教唆犯的极端从属性问题辨析

王鹏飞

(中国政法大学刑事司法学院，北京100088)

在三阶层犯罪论体系的语境下，教唆犯与正犯的关系论存在共犯独立性说与共犯从属性说的分歧。共犯独立性说以行为人的危险性格作为科刑的基础，将教唆行为等同于实行行为处理，认为即使教唆行为本身以失败告终，也成立教唆犯的未遂形态而具有可罚性。与共犯独立性说相对立，共犯从属性说区别教唆犯和正犯的直接性地位与间接性地位，以法益侵害作为成立犯罪的实质理由，认为教唆犯具有可罚性是以被教唆人着手实行犯罪为前提。在强调罪刑法定主义、要求对犯罪的成立与否进行慎重考虑的今天，共犯独立性说的主张具有不能符合社会要求的一面［1］279。目前，从客观主义刑法理论立场出发的共犯从属性说占据优势地位。关于共犯从属性说的内涵，日本学者平野龙一博士的区分方式受到了学界的广泛认可，将教唆犯从属于正犯的“何”的问题按照不同的层次进行了科学的整理，其中，要素从属性便是正犯的行为需达到何种程度的问题。在要素从属性说内部，限制从属性说与极端从属性说之间的争论最为激烈。极端从属性说在德日刑法理论中曾占据通说地位，后来被限制从属性说所取代。在我国刑法学界，传统刑法理论认为教唆的对象应当是具有刑事责任能力的人，那么，该种观点能够与极端从属性说相一致。随着德日刑法理论对我国刑法学研究的影响不断扩大，诸多刑法学者从限制从属性的立场出发对传统观点展开了批判。本文试从限制从属性说的理论依据及逻辑路径为切入点，反思限制从属性说的提倡者所持的批判性见解，对教唆犯的极端从属性问题阐述笔者的辨析意见。

一、责任的独立性:作为批判极端从属性说之依据的反思

极端从属性说与限制从属性说的基本分歧在于是否承认教唆犯的成立要求正犯具备有责性。在三阶层犯罪论体系中，有责性是犯罪成立的要件之一。责任观念经历了从心理责任论至规范责任论的演变历程，前者将故意和过失这种心理事实等同于责任的实体，而后者认为刑法中的责任是为非难奠定基础的规范的评价，构建责任的基础是人可以自由地和正确地在合法与不法之间做出决定的能力［2］213。那么，在现今德日刑法理论以规范责任论作为通说的背景下，责任当然应该针对各个行为人进行个别性地考察。作为与正犯不同的行为个体，教唆犯应就自己的行为被追究自己固有的责任。据此，支持限制从属性说的学者认为，“责任要件无论如何都应该按照每个行为人逐一个别地加以判断，就不需要正犯行为具备责任要件。从而，极端从属性说不具有妥当性。”［3］笔者认为，以“责任应当进行个别地考察”说明教唆犯与正犯的有责性属于不同的价值判断是可行的，然而，以其作为限制从属性说的前提在逻辑上是存在缺陷的。教唆犯的责任应当个别地加以考察，因此，尽管正犯具备有责性也不能就此导出教唆犯的责任。如此一来，按此逻辑的推论应当是正犯的责任并非教唆犯责任的充分条件。但是，要素从属性是教唆犯应该从属于具备何种犯罪要素的正犯的问题［1］282。换言之，教唆犯的成立应当以正犯所具备的何种性质的犯罪构成要素为必要条件。限制从属性说与极端从属性说的分歧之处便在于是否承认正犯的有责性是教唆犯成立的必要条件。那么，以“责任应当个别地判断”为前提是无法确定正犯具备有责性能否成为教唆犯成立的必要条件的。在此意义上，作为限制从属性说的理论基础的应有逻辑推论同限制从属性说对于要素从属性的基本观点并非属于同一范畴，即责任的独立性在本质上并无法作为批判极端从属性说的依据。

笔者认为，由于教唆犯并未现实地实施实行行为，对要素从属性的内涵应当从两个层面进行理解。第一层面应当是从与单独产生相对立的从属性产生的意义上理解，即教唆犯的犯罪构成要素在正犯具备相应的何种要素之前是否存在，那么，正犯的要素是否产生教唆犯要素的必要条件。第二层面继而从与内容独立相对立的从属性相同的意义上理解，即正犯要素的判断能否当然地导出教唆犯要素的固有内容、教唆犯与正犯的要素之间是否具有连带性以及连带性的程度如何。换言之，正犯的要素是否处罚教唆犯的充分条件。以教唆犯对正犯的违法性要素的从属为例，根据修正惹起说与混合惹起说的一致观点，把握教唆犯的违法性应当以正犯的实行行为造成法益侵害为前提，教唆犯的成立需要正犯的行为符合构成要件该当性和违法性。据此，教唆犯的违法性应当从属性地产生，该种从属性则是从第一层面意义上的理解。同时，由于修正惹起说承认绝对的“违法连带性”，否认教唆犯违法性判断上一定程度的独立性而受到批判［4］。混合惹起说的贡献在于部分认可教唆犯与正犯的不法具有连带性，又主张一部分教唆犯的违法性判断应当是独立的。按照混合惹起说的逻辑路径，分析教唆犯的违法性时既需要思考正犯的违法性是否其必要条件，同时仍需从正犯的违法性是其充分条件的合理性角度展开探讨。在方法论上，混合惹起说较修正惹起说更为科学。那么，混合惹起说的主张是从教唆犯的要素能否从属性地与正犯要素相同为第二层面意义上的理解。笔者认为，教唆犯的从属性说与教唆犯的处罚根据论在逻辑上应当首先明确处罚并未实施构成要件行为的教唆犯的必要条件，继而说明违法的连带性这一处罚教唆犯的充分条件问题，而不应当将两种不同范畴的问题相混淆。因此，对于责任要素的从属性问题也应当从两个不同的层面进行解释，而非将应属于不同层次的问题相并列。限制从属性说根据责任要素应当个别考虑的性质，否定了教唆犯对正犯责任的从属。在实质意义上，这种非从属性意味着教唆犯的责任并非从属性地等同于正犯的责任。那么，该种限制从属性也可以表述为限制共同性，即教唆犯与正犯的要素是有限制地存在共同性、连带性。如此一来，限制从属性说仅能够作为从第二层面解决要素从属性问题的依据。从而，以限制从属性说的基本观点批判极端从属性说对要素从属性第一层面问题的认识是不具有说服力的。同时，也不可否认限制从属性说在第二层面意义上理解要素从属性的合理性。那么，极端从属性说认为正犯具备有责性是教唆犯成立的必要条件，按此逻辑，教唆犯对正犯的故意当然具有第一层面意义上的从属性，而从限制从属性说的立场出发仍需回答成立教唆犯是否要求正犯必须存在故意。

二、教唆犯对正犯故意的从属性:问题根源的探究

教唆犯对正犯故意的从属性问题主要集中于教唆犯的某种错误情形，即以教唆犯的意思实施教唆行为，但产生了间接正犯的结果时该如何处理。对此，有持限制从属性说的学者认为如果成立教唆犯要求引起正犯的犯罪故意，会导致处罚的不公平［5］。从极端从属性说的立场出发，教唆犯的成立必须以正犯存在犯罪故意为前提，当教唆行为未引起被教唆者的犯罪故意时，不成立教唆犯，如此一来，教唆者的客观行为便与间接正犯相符合。但是，按照目前刑法学界的通说，由于教唆者并没有间接正犯的故意，对教唆者不能按照间接正犯论处。那么，如果教唆者既不成立教唆犯又不能按照间接正犯受到刑罚处罚，这样的处理方式显然是不公平的。日本刑法学者利用认识错误的原理解决该种问题，认为教唆者在无间接正犯的故意却产生了间接正犯的效果时，可以将较重的间接正犯事实“转用”到较轻的教唆犯的事实而成立教唆犯［5］。然而，既然教唆犯的成立必须引起被教唆者的故意，结论却是未引起教唆者的故意时依然成立教唆犯［6］。该种处理方式由于论证结论与其所坚持的基本前提相矛盾而受到批判。在德国，刑法理论通过“力图的教唆”①所谓力图，即唆使某个人去实施重罪，但提出去实施的主要行为并未走出预备的阶段。按照自己的意图对他人施加影响的那个故意，在任何情况中都必须是对准行为决议的唤起，和对所准备计划的主要行为的实行和既遂的。而非认识错误的理论解决该问题，认为对该种教唆属于依照《德国刑法典》第30条第1款只是在重罪的情况时才受到刑罚威吓的教唆未果［2］316。但是，当教唆行为在客观上符合间接正犯且造成了法益侵害结果时却按照教唆未果予以处罚的观点，显然与《德国刑法典》第30条第1款规定的内涵难以契合而缺乏说服力。同时，在对教唆他人实施轻罪的情况中产生了可罚性上的缺口。因此，基于教唆犯对正犯故意的从属性说存在上述缺陷，极端从属性说与限制从属性说相比当然也就缺乏合理性。由此，持否定说的学者否认极端从属性说，并认为教唆犯的成立无需正犯实际上故意地实施行为，只要教唆者想象到正犯故意地实施行为就足够了［7］。

张明楷教授也赞成否定说，认为“正犯故意”的作用仅在于排除教唆者的行为构成间接正犯。按此逻辑，当未引起被教唆者的故意时，引起者具有何种故意便是区分教唆犯与间接正犯的另一标准。但是，问题在于该标准在司法实践的认定过程中能否起到实际的作用。从成立教唆犯和间接正犯的行为路线来看，引起者先产生间接正犯的故意或者教唆的故意，然后客观上引起他人实施符合客观构成要件的违法行为。由此，在行为本身发生、发展的物理顺序中，引起者的故意对于决定符合间接正犯还是教唆犯的特征具有关键性的意义。然而，按照客观主义的立场，认定犯罪的逻辑顺序应当是在确定法益受到侵犯后，进而根据行为确定行为人及其当时的主观心理状态［8］。那么，在发生引起他人实施符合客观构成要件且违法行为的场合，引起者的故意正是司法裁判者根据客观事实应予证明的对象，而依照相同的客观事实又该如何确定是间接正犯的故意还是教唆犯的故意呢?如此一来，以作为证明对象的引起者自身的故意作为区分教唆犯与间接正犯的标准之一在司法实践中是缺乏可操作性的，或者说仅能够在理论上说明间接正犯的故意与教唆犯故意的界限。如此，在逻辑上就产生了一种悖论:如果认为教唆犯的成立需要以引起正犯的故意为必要条件，当教唆者的行为在客观上符合间接正犯的事实时会因缺乏合理的法理依据而导致刑罚的漏洞，则应当否认教唆犯对正犯故意的从属性，但是，尽管承认正犯的故意并非教唆犯成立的必要条件，由于实践中根据正犯所实施的符合客观构成要件且违法的行为却又存在无法确定引起者故意的困惑，引起者的行为属于间接正犯还是教唆犯的问题依然存在。因此，否定教唆犯对正犯故意的从属性亦无法解决按照肯定说所面临的问题。笔者认为，该种问题产生的根源在于对教唆犯与间接正犯的关系的理解，其中包括教唆的故意能否包括间接正犯的故意的问题。根据刑法理论界的通说，对于教唆犯对正犯故意的从属性问题，肯定说与否定说基于同一前提展开论证，即均认为教唆犯的性质较间接正犯要轻［9］。由此，当引起者的行为在客观上符合间接正犯的事实时，由于教唆犯的故意不能符合间接正犯的故意，对引起者不可以按照间接正犯处理。但是，假设教唆犯的性质重于间接正犯，对上述情形则无需区分引起者的故意而可借鉴日本刑法学者提出的“转用论”②“转用论”是日本刑法学者为以错误理论处理共犯错误问题时所提出的辩护意见，认为作为抽象的事实错误问题，不仅包括一定范围内的“故意的抽象化或者转用”，而且包括某种程度的“发生事实的抽象化或者转用”，将较重的事实转用为较轻的事实。参见张明楷:《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社出版社2012年版，第244页。，将教唆者按照间接正犯论处。那么，问题的关键在于教唆犯的性质是否轻于间接正犯。如此，教唆犯对正犯故意的从属性问题仍需结合间接正犯的理论展开探讨。

三、教唆犯与间接正犯的关系:基于对替补性理论的辩护

间接正犯的概念由来于大陆法系国家的客观主义刑法理论，起初是为了避免极端从属性说的处罚漏洞而产生的弥补办法［1］162。此即间接正犯的替补性。间接正犯的替补性理论反映了以共犯概念为前提论及间接正犯的思维逻辑。然而，随着限制从属性说取代极端从属性说而占据通说的地位，间接正犯的概念依然广为使用，越来越多的学者对该种替补性理论的正确性产生质疑，进而据此否定作为其前提的极端从属性说。日本学者大塚仁教授认为，“间接正犯在利用他人实行犯罪这一点上具有与直接正犯相同的法律性质，从属性共犯与正犯相比较，当然优先思考正犯，然后才研究是否是从属性共犯，因此，在判断事态是否是从属性共犯时，必须首先明确它是否是间接正犯。”［1］289我国刑法学者黎宏教授也认为以替补性理论解释间接正犯的存在理由，具有主次不清、前后颠倒的弊端［10］95。可见，反对替补性理论的学说是以间接正犯具有正犯的性质为逻辑起点的。那么，从形式上思考，既然教唆犯从属于正犯，而间接正犯又具有正犯的性质，将教唆犯置于间接正犯之后的思考顺序似乎也不无道理。我国台湾地区刑法学者黄荣坚教授也根据间接正犯的正犯性提出对共犯从属性原则的质疑，认为正犯是比共犯具有更高度不法的犯罪类型［11］。笔者认为，目前通说关于教唆犯与间接正犯的性质轻重的对比亦是基于此种思路所展开的。但是，该种逻辑思路虽然强调间接正犯的正犯性质，如果不从直接正犯和教唆犯及间接正犯的内在联系上深入思考则是存在片面性的，不能就此说明间接正犯的逻辑顺序应当先于教唆犯而否定极端从属性说，并得出间接正犯的性质重于教唆犯的结论。

间接正犯是以他人的行为为中介而被评价为亲自动手实施犯罪的形态。那么，在行为主体的数量及相互关系上，间接正犯的成立需要以存在事实上未亲自动手和事实上虽亲自动手但并不能被评价为实施犯罪的两种行为主体为前提，同时，事实上亲自动手的行为主体当然不能被评价为直接正犯。换言之，当两种行为主体中存在直接正犯时，按照常理，事实上未亲自动手实施犯罪的行为主体并不存在成立间接正犯的余地。那么，从“限制正犯说”的立场出发，当两种存在于同一关系内的行为主体中存在亲自动手实施犯罪的直接正犯时，另一通过教唆而以直接正犯的行为为中介间接侵害法益的行为主体，只能构成教唆犯。如此一来，成立教唆犯与间接正犯均以存在事实上亲自动手和未亲自动手实行具有实现构成要件的现实危险性之行为的两种主体为必要，其共同之处在于都是针对事实上未亲自动手实施犯罪的行为主体所做的评价，那么，该行为主体要么成立教唆犯要么成立间接正犯，对于同一行为主体不可能形成两种犯罪形态，而这一点对于理解教唆犯与间接正犯的关系具有关键性意义。由此，笔者认为，固然间接正犯具有与直接正犯相同的正犯性，但不能就此直接以间接正犯的正犯性与教唆犯的性质作对比，因为该两者并非属于同一范畴之内。在教唆犯与直接正犯属于同一范畴的情形中，正犯(直接正犯)成为优先于教唆犯的思考对象是没有争议的。然而，以间接正犯具有正犯性作为将间接正犯优先于教唆犯考虑的依据则具有偷换概念之嫌。实质上教唆犯与直接正犯间的对比关系在教唆犯与间接正犯之间是不存在的。换言之，教唆犯与直接正犯间的对比关系在本质上是处于第二位次的未亲自动手实施犯罪的行为主体与处于第一位次亲自动手实施犯罪的行为主体之间的对比关系，而间接正犯是对未亲自动手实施犯罪的行为主体本身的思考。那么，间接正犯与教唆犯的对比并非针对处于不同位次的行为主体的对比，对于教唆犯与间接正犯的关系便不能如同在教唆犯与直接正犯的关系中一样因优先思考处于第一位次行为主体而承认教唆犯的第二位次。如此一来，教唆犯与直接正犯和间接正犯之间的关系在本质上并不相同，仅仅以间接正犯具有正犯性而推导其优先于教唆犯进行思考是缺乏充分且合理的理由的。因此，笔者坚持间接正犯的替补性地位，并认为仅根据间接正犯具有正犯的性质是不能与教唆犯的性质作对比的，同时也就不能据此说明间接正犯的性质严重于教唆犯的性质。

根据上文所述，间接正犯虽然在本质上具有与直接正犯相同的性质，但由于其与教唆犯的关系所决定，单纯以正犯性而否定间接正犯概念对极端从属性理论的弥补并非科学地揭示了事物的本质属性。那么，在这一点上，持限制从属性说的学者对教唆犯的极端从属性所进行的批判是缺乏说服力的。笔者认为，作为能够为极端从属性说进行辩护的另一关键点便是如何阐释间接正犯与教唆犯的性质，到底孰轻孰重，进而说明引起者以教唆犯的故意而发生了间接正犯的结果时的定罪处罚问题，而此问题并不能简单以间接正犯的正犯性和对构成要件事实的支配性为理由而处之，需结合间接正犯的理论基础从引起者和被引起者两种不同角度出发展开思考。刑法理论中关于间接正犯的理论基础主要有工具说、行为支配说、实行行为性说和规范障碍说四种见解，该几种学说并非完全对立，对于说明间接正犯的性质有其各自的合理性。笔者认为，如果以是否同时从引起者和被引起者两种角度探讨间接正犯的性质为标准，可以将上述关于间接正犯的四种见解划分为两类，第一类包括工具说、行为支配说和实行行为性说，第二类是规范障碍说。第一类学说见解的共同之处在于从规范的角度寻求能够将事实上未亲手实施犯罪的行为主体评价为正犯的实质理由，意在说明间接正犯与直接正犯具有相同的法律性质，从而与教唆犯的从属性相区别。但是，如前文所述，间接正犯虽具正犯性，但是该种正犯性与教唆犯的从属性并非产生于同一范畴之内，那么，该类学说的结论并非在所有场合均能作为所有说明间接正犯与教唆犯间关系的逻辑起点。正如我国刑法学者黎宏教授所言，对间接正犯的正犯性说明和间接正犯与共犯的区分标准是两个不同的问题，两者必须分开来论［10］100。日本学者川端博教授认为，间接正犯与教唆犯的区分应当从“非共犯性与正犯性”的两面加以探讨，且应在两者之一致部分求其界限［12］。那么，间接正犯与教唆犯均是针对事实上未亲自动手实施犯罪的行为主体所做的评价，对二者的区分仍需从被引起者的角度出发进行探讨。规范障碍说与第一类学说的不同之处在于引入了对被利用者是否形成规范障碍的思考，在方法论上对于进一步说明间接正犯与教唆犯的区别较后者更具科学性。

根据规范障碍说，如果被利用者不存在规范障碍时，该利用者可以被评价为亲手实现犯罪，反之则成立教唆犯。据此，笔者认为，教唆犯与间接正犯均是事实上未亲自动手实施犯罪的行为主体通过他人的行为间接地侵害法益，在能够引起他人动手实施行为的角度上，就存在二者能够实现利用的难易程度之比较。如果被引起者具有形成抑制违法行为的反对动机的可能性，显然教唆犯能够实现引起或者利用的难度高于间接正犯。如此一来，教唆犯在唆使他人实施违法行为过程中所表现出的对法制秩序于举止的要求的缺陷性态度更为强烈，也可以说教唆犯所反映的人身危险性较间接正犯的更强。那么，同为事实上未亲手实施犯罪的行为主体，教唆犯所应受到的可谴责性程度则应当更高。同时，如果对违法性的判断只考虑结果无价值，在同一种案件中二者通过他人行为间接引起的法益侵害程度便是相同的，而如果对违法性的判断同时考虑行为无价值，则教唆犯的违法性程度当然更高。由此可见，教唆犯的性质是严重于间接正犯的。以此为根据，当教唆者的行为在客观上引起符合间接正犯的事实时，依照错误理论将教唆者按照间接正犯处理便不存在障碍。结合上文所述，如果承认教唆犯对正犯故意的从属性，当被教唆者未产生犯罪的故意时，实施教唆行为的引起者可以被评价为亲手实现犯罪的间接正犯。那么，教唆犯对正犯故意的从属性并不存在持否定说学者据以批判的问题，以其为必要条件的极端从性属性说便不能因此问题而受到否定。

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