刍议赔礼道歉不应作为一项民事责任

刍议赔礼道歉不应作为一项民事责任

戴振华

(华中师范大学法学院，湖北武汉430070)

摘要：是否将赔礼道歉作为一项民事责任，世界各国的做法不尽相同，而我国则是将其从道德层面上升为一项独立的民事责任。但是赔礼道歉作为一项法律责任，在加害人非自愿情形下被强制执行，非但达不到制度设计的初衷，而且无法解决违宪风险、执行困难和效果不佳这三重困境。所以赔礼道歉应当被还原成一种道德责任，如果加害人自愿作出，法院可酌情减少赔偿数额。

关键词：赔礼道歉；民事责任；精神损害；强制执行

作者简介：戴振华，学生，华中师范大学法学院2012级。研究方向：法学。 杨小辉，硕士，讲师，安徽三联学院经济学院。研究方向：法社会学。

文章编号：1672-6758(2015)07-0091-3

中图分类号：D923

文献标识码：A

Abstract：As for whether taking the apology as a kind of civil liability or not, different countries have different practices. But it is taken as an independent civil liability from the moral level to an independent civil liability in China. However, as a legal liability, apology can not achieve the original intention of the system and the unconstitutional risk, implement difficulties and poor effect. When the compulsory execution on the assailant is involuntary, the apology should be a moral obligation. If the assailant like to apology which is based on unconstraint, the court may sentence that the assailant can reduce the amount of compensation.

一概述赔礼道歉

赔礼道歉是道德入法的典型表现之一。从心理学和社会学的角度看，赔礼道歉是一种自向性为主的关怀，由加害人基于良心而向对方表示自己后悔作出不当之事，将对此行为负责并会引以为戒。而在法学上，赔礼道歉被作为一种具有强制性的法律责任，由加害人向受害人承认错误，①表示歉意。赔礼道歉在我国《民法通则》(第120、134条)、《侵权责任法》(第15条)、《国家赔偿法》(第35条)、《刑法》(第37条)、《刑事诉讼法》(第277条②)、《治安管理处罚法》(第177条)等法律条文中均有涉及。可见，赔礼道歉已贯穿于私法与公法、实体法与程序法之中。但对于赔礼道歉是否应该作为一种责任方式，学界尚存争议，而首当其冲并且争论最为激烈的还是赔礼道歉作为一项民事责任的情形，而本文也仅讨论此种情况。

从比较法上来看，大陆法系中德国和法国这些欧洲国家均未将赔礼道歉作为一项民事责任；日本、韩国③和我国大陆及台湾地区法院则常判令以登报的形式赔礼道歉。而在英美法系中，英国和美国认为赔礼道歉可以减少金钱赔偿数额，但法院不得强令；加拿大的不列颠哥伦比亚省专为鼓励赔礼道歉颁布了《道歉法案》。而在赔礼道歉的适用范围上，我国大陆主要适用侵犯人格权、④著作权案件,而日本和韩国主要是侵犯名誉权，我国台湾地区为侵犯人格法益(包括身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操及其他)，加拿大则表述为造成伤害案件，范围更广。综上，可以看出将赔礼道歉作为民事责任入法的多是东亚的国家或地区，这可能是由于深受儒家礼教文化的影响，并且在适用范围上均排除侵犯纯财产的案件，而多为侵犯人格权案件。

支持将赔礼道歉作为一项民事责任的学者认为，赔礼道歉主要有以下好处：1.诉前或诉中的赔礼道歉可以减少诉累。2.弥补受害人之精神痛苦。3.缓和双方关系，增加重归于好之可能性。但反对者则针锋相对地指出上述赔礼道歉的各种效果只有在加害人真诚且自愿之情况下才具备，而既然是自愿又何须将此作为一项民事责任？事实上，双方争论的焦点便是在加害人不愿意赔礼道歉的情形下，法院是否可以判令强制执行、怎样强制执行和执行有无效果，笔者称之为赔礼道歉面临的三重难关，具体分析如下。

二赔礼道歉面临的宪法难关

强制赔礼道歉即法院强令加害人在违背自己内心真实意愿的情况下，放下姿态向对方承认错误致以歉意。如此一来便难免有违宪之风险，具体包括违背各国宪法普遍规定的人格权、言论自由、良心自由等等。不违宪是赔礼道歉能作为一项民事责任的最基本前提，但由于我国并不存在违宪审查制度，所以依然先从比较法的角度来分析。

英美法系中，英国和美国认为法院强制加害人发布取消言论或赔礼道歉的广告存在违宪之风险，所以主要以金钱赔偿为救济方式。而加拿大的赔礼道歉多发生在诉讼前或者判决前而非判决后，自然“不存在强制道歉的立法前提”。⑤并且法律确保赔礼道歉不会构成自认，所以民众无后顾之忧而一般乐于道歉，因而不存在违宪的问题。大陆法系中，德国认为恢复名誉的方法仅限于撤回事实陈述，而不能是撤回意见表达，因为这存在违背表意自由的宪法规定。由于强制赔礼道歉比撤回意见表达在更大程度上违背了公民的表意自由，所以不难得出其违宪的结论。但是日本法院最高裁判所在1956年判决强制赔礼道歉合宪，认为强制刊登谢罪广告并没有对加害人造成过度的精神负担,也没有违反宪法所规定的意思自由和良心自由，并且符合民众的公平感。我国台湾地区“司法院”第656号解释亦认为强制赔礼道歉“合宪”，理由是公开道歉未涉及羞辱公民尊严，未违背“宪法”第23条规定的比例原则，也未侵犯“宪法”对不表意自由之保护。而韩国宪法法院则在1992年判决强制赔礼道歉的广告违宪，理由是宪法第19条规定的良心自由包括不表意的自由，而强制赔礼道歉会导致民众外部与内心不一致的“二重人格”。

虽然各国法院对于强制赔礼道歉是否违宪的结论大致如上，但是各国学界仍是争议不断。值得提出的是日本法官田中耕太郎的观点：“在多数情形下加害人是心不甘情不愿地遵从国家之命令的。而如果这是违背良心自由的话，我们无法对确信犯人加以处罚,无法强制道德上所有义务(例如抚养义务)及其他债务的履行。”⑥笔者认为上述观点有一定道理，但是强迫赔礼道歉更主要的是违反了比例原则。因为在日本和我国台湾地区，加害人被强令赔礼道歉一般需要以金钱赔偿和公开判决书仍不能达到恢复名誉为前提条件。以典型的名誉侵权案件为例，名誉乃是集体社会基于各项信息而对单体个人作出的综合评价，与个人的自我感受并无太大关系。一般而言，公开判决书已足以消除社会先前绝大部分的负面评价以达到恢复被害人名誉之目的。而公开赔礼道歉在公开判决书的前提下，更多的是补偿受害人的精神痛苦而非恢复名誉。倘若受害人认为公开判决书后名誉仍未恢复并且能够通过赔礼道歉而达到恢复名誉之结果，那么笔者认为这极有可能只是受害人固执的偏见和自我评价的偏失。而为了恢复受害人自认为的名誉而牺牲加害人的良心自由不能不说是因小失大,违反了比例原则。

但是与日本和我国台湾地区的做法不同的是，我国不是将赔礼道歉作为恢复名誉的一种方式，而是与恢复名誉成为并列的一项民事责任。所以我国面临的是保护加害人的不表意自由(亦有可能是人格权等)与弥补受害人的精神损害之痛楚的取舍。笔者认为，恢复名誉可以保障受害人不必继续遭受精神损害痛楚，但先前已遭受之痛楚却因覆水难收而不能免除，同样赔礼道歉亦无法免除。而强令加害人违背本意赔礼道歉，不得不说是对加害人新增的精神痛楚。强令新创一个精神痛楚而试图去抵消一个已被遭受并完结的精神痛楚，不得不说这是无济于事并且几近于同态复仇。而这显然不是我国宪法所应容忍的，但鉴于我国违宪审查制度的缺失，因此下面继续分析强制道歉面临的难关。

三赔礼道歉面临的执行难关

由于赔礼道歉有着人身专有性，所以只要加害人不开口，那么直接执行的方式在现代文明社会几乎是不可能。日本和我国台湾地区一般采取间接执行、替代执行或赔偿执行的方式。间接执行是指执行机关不直接让加害人赔礼道歉，而是告诉其可能因为不履行法院判决而面临罚款、拘留的风险。在司法实践上，一般民事案件很少有被告是因为不履行赔礼道歉而受到拘留，至多有少部分是被罚款。笔者认为限制仅仅是不肯说“对不起”的加害人之人身自由，而去抚慰伤口已经结痂的受害人，这很难说不是得不偿失。并且如此一来双方重归于好的希望近乎破灭，这与赔礼道歉的初衷背道而驰。而罚款仅仅不过是赔偿执行的变相表现(虽然具体金额会有所差距)，但这对于本就是愿赔钱不赔礼的加害人来说显然是一个不难下的抉择。

而替代执行则是由受害人以加害人的名义拟定谢罪广告并经执行法院审核后刊登于适宜媒体之上，最后由加害人承担相应费用。此种方式是受害人直接跳过加害人的意思表示而借助公共平台获得自己想要的“赔礼道歉”。首先，这无疑是强迫加害人意志的表现，并且尽管已采用范围适宜的媒体平台也很难阻止许多原本不知情的人获取到加害人的劣迹及“赔礼道歉”。须知让闲杂人等不知道自己所做过的错事也是公民正当的隐私权。再者对于受害人而言，明知对方事实上并未赔礼道歉而自乐于谢罪广告，这只能是自欺欺人的错感或给予他人屈辱的快感。对于错感，当受害人意识到自己其实只是被自己的把戏给愉悦了，那么他获得的快乐将会荡然无存。而受害人披着合法的外衣将谢罪广告置于一个好面子的人令其饱受屈辱，这背后藏着的是同态复仇的快感。

赔偿执行，即执行机关令加害人用金钱赔偿受害人的方式来代替难以执行的赔礼道歉。赔礼道歉的设立目的便是为了救济金钱所无法弥补的精神痛苦，而赔偿执行回到了金钱赔偿。如此一来，兜兜转转回到金钱赔偿还不如一开始便不寄托于赔礼道歉，而直接采取金钱赔偿的方式。当然如果加害人愿意主动赔礼道歉可减少金钱赔偿的数额。

综上，在非自愿情况下直接执行赔礼道歉难比登天，遂只能采取替代的方式。但正因为这番迂回致使赔礼道歉的执行效果难以达到制度设计的初衷。当然强制执行的方式并不限于此，但笔者认为无论制度如何设计，在“加害人宁赔钱誓死不赔礼”和现代法治文明的前提下，几乎不可能摆脱前述执行困境。

四赔礼道歉面临的效果难关

假设赔礼道歉能摆脱强制执行的困境，那么笔者认为其效果也是不尽人意的，这归根究底是因为加害人的非自愿。关于执行效果其实前面已经有所论及，主要是包括以下几点：1.在加害人非自愿条件下，强制赔礼道歉使得双方和解或重归于好变得几乎不可能。2.赔礼道歉并不能消除受害人已存在的精神痛苦，除非受害人自欺欺人。而如果是自欺欺人，受害人为何不干脆相信公开判决书对其名誉的挽回？3.可能侵犯加害人的隐私权、非表意自由在内的各种权益，使得加害人陷入屈辱的境地。

此外值得提出的是，美国汉德法官曾说过：“自由的精神就是对何谓正确不那么确定的精神。”法院判案不可能做到万无一失，因此难免会存在冤假错案，而有时候一个案子在不同地域法院受理的结果大相径庭，有时候被告只是因为难以举证而败诉。所以依据所谓的“真相”，而去强制自我确信的加害人赔礼道歉，这后果将是相对于金钱赔偿来说是无可挽回的。当然可能有人指出刑事案件的判决也是难以挽回的，难道也要免除刑事责任？其实这关乎的是法律设置中违法事实和所负责任是否相对称的问题。如果一种规则可能导致无可挽回的结果,其设置就需要特别慎重。⑦而为了试图弥补受害人已完结的精神痛苦，而忽视加害人的各项权益，这项设置应当说是失衡的。所以赔礼道歉不应作为一项民事责任，应让其回归到道德。当然赔礼道歉可以作为恢复名誉一种方式由加害人自愿做出，而由法官可自由裁量适当减轻其赔偿金额。

注释

①赔礼道歉不能作为自认的证据(“避风港”制度)，这在加拿大《道歉法案》第二条即有规定。

②此处严格地说并不是一种法律责任，而是一种以期达成和解的补救方式。

③1992年4月1日，韩国宪法法院判令刊登谢罪广告违宪。法官为了避免违宪风险，关于赔礼道歉的判决在韩国已经很少出现了。

④主要是指精神性人格权(姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权)，对于非精神性人格权(生命权、身体权、健康权)则多有争议。

⑤郝维华：《加拿大——中国道歉法的比较分析》，载《比较法研究》2011年第6期。

⑥吴小兵：《赔礼道歉的合理性研究》，载《清华法学》2010年第6期。

⑦葛云松：《民法上的赔礼道歉责任及其强制执行》，载《法学研究》2011年第2期。

参考文献

[1]葛云松.赔礼道歉民事责任的适用[J].法学，2013(5).

[2][美]阿伦·拉扎尔.道歉[M].王绍祥，译.商务印书馆，2008.

[3]潘天添.轮赔礼道歉的法律化[D].上海:华东政法大学，2011.

[4]张红. 不表意自由与人格权保护——以赔礼道歉民事责任为中心[J].中国社会科学，2013(7).

Apology Should not be Taken as a Civil Liability

Dai Zhenhua

(Central China Normal School, Wuhan, Hubei 430070, China)

Key words：apology; civil liability; spiritual damage compulsory execution

Class No.:D923Document Mark：A

(责任编辑：郑英玲)

金阳娃，安徽省青少年法律志愿者服务中心。