不作为犯罪义务之先行行为的来源讨论

纪智媛

（闽江学院，福建 福州 350108）

不作为犯罪理论的提出是在我国司法制度发展到一定水平才被提出的，随着近年来不作为犯罪因素的频频出现这一犯罪行为被人们逐渐重视起来。法律上对不作为犯罪的定义是，当面临他人受到危险因素影响时行为人应当行使且没有行使的特定法律义务，同时他人因此而受到伤害的行为。先行行为所引起的义务可能会因涉及到不作为义务而面临法律角度或道德角度的不作为犯罪。

一 从理论角度分析先行行为作为义务

（一）国际上针对先行行为作为义务的不同理论

先行行为作为义务来源的理论研究目前在国际上有许多不同的判定标准与理论研究成果，无论哪一种理论都可以说从不同角度展示了先行行为所引发的一种义务，这种义务就是作为义务。[1]随着相关法律研究的范围越来越广泛，诸多学说也都有着自身的理论偏向，在分析其作为义务来源的理论中有从情感、道德的角度入手进行分析的，有从事件因果关系的角度分析的，有从法理学角度分析的。归纳来说这些不同的学说主要有两种大的分类，即一种是因果关系理论推理，一种是法理学推理。

首先，从因果关系角度分析先行行为所引起的作为义务，主要经历了以下不同的理论发展过程。[2]最早的从因果关系角度对先行行为分析并提出相关理论的学者是德国斯鸠贝尔，他的理论指出先行行为是一个能够直接引发人类之后行为的决定性因素，理论停留在了“因”的阶段，而对所可能引发的“果”没有做更深入的分析。[3]随后德国的又一位学者卢登针对先行行为的“因”所可能引发的作为义务的“果”进行了直接的理论提出，他的理论侧重于先行行为所引发的后果在没有履行作为义务时而在他人身上造成的“果”。从这个角度进行了因果关系理论分析，基本上已经完整的将先行行为在引发作为义务时的因果过程进行了完整的诠释。

其次，从法理学角度的国外理论是一种从人类社会之中的自然人行为之间的相互关系进行分析。同样是德国学者威尔普从人类社会的发展角度提出了先行行为引发作为义务过程中存在的一种双方的“依赖关系”，即当先行行为发出者与其所引发的行为承受者及其所受到伤害过程中需要承担的作为义务，在这种法理学理论分析视角下，直接将作为义务置于先行行为所引发的义务上，这种信赖关系的存在就是先行行为需要承担的作为义务。[4]此外，安德鲁拉基斯的理论也认为先行行为引发的之后不作为造成的后果和危害，是由于先行行为发出者的责任引起的，而且这种情况的双方基本上都是处于“信赖关系”，因此这时的不作为就能够成为判定其不符合法理的标准。

（二）能够引发作为义务的先行行为特征

第一，法律性特征，即从法律上要求某先行行为引发的义务为行为发出者应当承担了法律义务，只有满足这个条件才能够称其引发的义务是作为义务。这个特点将先行行为引发的义务明显的与道德义务区分开来，如果先行行为结果造成的行为发出者应当承担的道德义务，那么则无法引起作为义务责任。而如果其引发的义务为法律义务，那么就可判定为作为义务，是行为人需要承担的法律责任。如果未作为那么就会构成对法律责任的未履行，产生不作为犯罪。[5]

第二，等价值性特征，即在满足法律性特征的基础上先行行为所引发的后果或者义务应当与法律规定的其它义务或后果是同等价值。[6]才能够被判定为作为义务，否则达不到作为义务的标准，如果出现不作为则不能被判定为不作为犯罪。具体的判定依据一般为从刑法规定的义务或责任为出发点和参考，当先行行为引发的后果产生对刑法规定权益的损害时，或者对刑法规定的义务产生的后果危害程度等同时，就被判定为引发作为义务。

二 先行行为对于不作为犯罪的意义

（一）先行行为是构成不作为犯罪的重要条件

先行行为是引发不作为的直接原因，也是造成不作为后果产生刑法规定的权益损害的根本前提，因此先行行为是判定不作为犯罪的重要前提。对先行行为的评价有多种不同的学说和观点，无论是对其作为不作为犯罪直接判定条件持肯定态度还是持否定态度，都不可避免的要将先行行为放在产生作为义务的来源上。虽然无论从哪个角度来说先行行为对作为义务的不履行都是不作为犯罪的重要条件和表现之一，但这并非是必然原因。作为义务有的是由于先行行为引发的，还有一部分是来源于外界其它因素的，而这部分作为义务在法律上的规定必然是与先行行为分离的。[7]但就目前现实中的不作为犯罪来说，大部分仍然是由先行行为引发的不作为义务，所以对先行行为是作为犯罪义务来源的观点应当正确的理解为，先行行为是决定不作为犯罪的重要条件，而非必然条件。

一般来说，如果是先行行为之外的作为义务人们有更多的选择权力。所以在对先行行为引发的不作为犯罪进行判定时需要结合先行行为引发的具体后果或者影响力，进行全面、合理、完整的评价，才能够正确的判定其不作为行为是否构成犯罪。

（二）先行行为与其它义务来源的关系

除了先行行为引发的作为义务之外，还有许多其它因素引发的作为义务，只要是产生作为义务的来源都有着具体的特点和共性。除了先行行为之外能够引发作为义务的条件有三个方面，既法律所规定的义务、因工作和职务所产生的义务，以及法律行为产生的义务。这些作为义务来源的共性就是它们组合在一起构成了作为义务的基本形成条件，无论哪一种来源都是由于其不作为产生的后果触犯了法律所规定的伤害界限。[8]等价值性的先行行为判定标准就是针对这四个不作为义务来源作为依据的，每一项来源都会由于其所产生的后果严重性是否达到了法律规定标准，而被判定为不作为犯罪。[9]

这四种法律角度的作为义务来源由于其平等性，判定其后果严重性的标准也是统一的，因此从他们作为义务的来源地位来说是处于平等、并列的位置的，而且满足作为义务的条件只需要其中一种来源，而不能存在交叉或者重叠现象。

从先行行为和其它引起作为义务的条件差别来看，其它三种因素引发的作为义务从广义上说都是以法律对义务或责任的规定来决定的，而先行行为则不然，它是明显的由后果而不是行为本身来判定是否为作为义务。同时每一种不同的作为义务来源还可以分为抽象义务与具体义务两种，按照法律的规定应当履行的作为义务是相对比较抽象的，而先行行为引发的作为义务则是相对比较具体的，每一种先行行为引发的作为义务都具有明显不同的具体表现，所以它又与其它的作为义务来源具有明显区别。另外，当刑法明确规定的义务不作为时，就被判定为不作为犯罪，而且这种属于纯正的不作为犯罪。[10]

（三）先行行为与罪刑法定原则的协调

目前我国对先行行为引发不作为义务犯罪的观点主流说法是将其作为不纯正不作为犯罪来源看待的，然而除了持主流观点外的其它许多学者仍然认为先行行为不属于法律规定的产生作为义务的来源。因此，不应当成为判定不作为犯罪的标准。同时我国的法律对先行行为造成的不纯正不作为犯罪并没有进行相关判定标准的明令规定，因此先行行为不作为犯罪与我国罪刑法定原则之间存在着冲突。

罪刑法定原则是要求任何一种罪名的判定或者量刑的标准都应当有明确的法律规定作为前提，如果没有相关法律对先行行为不作为犯罪进行明文规定，则认为不应当有不作为义务的罪刑处置。这一原则对法律明文规定的关注度较强，因此在先行行为不作为犯罪的处理时面临着与罪刑法定原则之间的强烈冲突。

就作为义务本身来说，它就具有明显的弊端，无论是否是先行行为引发的作为义务都不应当侵犯行为人的个人利益，而一般情况下不作为义务犯罪都是在威胁到行为人的自身权益情况下发生的。所以许多学者都持观点认为无论是作为义务还是先行行为作为义务来源的判定等，都应当以国家刑法上是否有相关规定，或者规定是否合理来作为正确的判定原则。但先行行为引发作为义务的实质是是否对自身利益产生了影响或侵害，如果从这个角度来说通过先行行为判定不作为犯罪必须要合理的划定界限，明确先行行为能够作为不作为犯罪判定的范围，才能够科学的对先行行为来源的不作为犯罪进行合理定罪与量刑。

三 先行行为范围认定

（一）先行行为是否为合法行为

因为现阶段对先行行为本身的合法性进行评价不具备现实意义，而做为不作为犯罪来源的先行行为对其引发的结果更加关注。所以当先行行为引发了违反法律规定的合法权益的情况出现时，即使先行行为本身是合法的，仍然会因侵害了他人的合法权益而被判定为不作为犯罪的先行行为。所以从这个角度来说刑法所针对的定刑与量刑对象并非为先行行为，而是针对因先行行为面产生的不作为后果，以其严重性与合法权益的损害程度作为判定标准。

（二）先行行为是否存在犯罪行为

这种先行行为的范围判定标准有两种不同的观点，一种观点认为如果先行行为本身属于违法的，那么就能够被判定为犯罪。另一种观点认为只有在当先行行为产生了加重他人权益损害结果，或者增加他人受害权益类型的情况，如果先行行为者没有实施及时补救，才属于犯罪行为，应当被予以不作为犯罪定罪。第一种观点在逻辑上就存在着严重的问题，因为违法行为不一定能够形成犯罪，而且不作为只是一种犯罪的可能性因素，并非必然因素。第二种观点在对先行行为本身进行犯罪行为判定之外，还加上了对其造成后果是否存在犯罪性质，这样就会导致如果先行行为是犯罪行为，而在其引发他人权益被损害的过程中如果罪犯实施救助就成为非犯罪行为，这样会产生直接的判定标准矛盾，存在明显的行为双重评价。

（三）不作为是否是先行行为

在许多情况下无论是作为还是不作为都有成为先行行为的可能性，如果不作为是先行行为，那么就是由于行为人的不作为产生了违法和犯罪的后果。反之如果作为是先行行为那么就是由于行为人实施了作为才使得事情的后果更加严重化，或者他人受到的权益损害数量与种类更多。这两种情况一个是不作为是先行行为，一个是作为是先行行为，然而这种判定标准在很大程度上是缺乏合理性的，并不能仅仅从不作为是先行行为这一点上判定先行行为属于犯罪行为。

如果先行行为是引发犯罪后果的正确来源，那么也就是说正是由于不作为的先行行为产生了犯罪的后果，使他人的权益直接受到损害，在这种情况下是由于行为人能够通过作为来避免他人受到权益上的损害，而且作为这一先行行为也不会对行为人产生权益上的损害，那么就应当被认定为不作为犯罪行为。

例如子女因父母未尽到抚养义务而死亡或受到伤害的现象，就属于不作为犯罪，在这种情况下父母因没有履行必要的抚养义务的不作为先行行为，产生了子女受到人身或生命伤害的结果，其间有着最直接的关系。

（四）先行行为是否是有责行为

对于是否为有责行为的判定可以说是先行行为是否为犯罪行为的关键标准，当先行行为是有责行为时，一般就会直接与事件后果相关，因此如果后果是他人的合法权益受到损害，那么就应当将这种先行行为认定为不作为犯罪；当先行行为不是有责行为时，如果产生的后果造成了对他人合法权益的损害，也并非就不能判定为不作为犯罪。不作为行为是根据作为义务这一法律定义相对来说的，如果先行行为能够产生作为义务，而行为人又没有履行作为义务，那么就能够成为判定不作为犯罪的标准，而如果先行行为不会产生作为义务，同时他人又由于不作为产生了利益被损害的结果时，则应当被判定为过错责任行为，可对行为人追究民事责任，而非刑事责任。

总体而言，在目前我国刑法体系对不作为犯罪尚存在着判定标准与相关法律规定不完善的情况下，如何对不作为犯罪进行准确的判定是一项非常困难的事情。本次研究通过对因先行行为引发作为义务来源这一角度入手对先行行为进行分析，最终提出了四个不作为犯罪的先行行为判定标准，希望能够对我国司法体系的完善有一定的积极意义。

[1]欧锦雄.不作为犯罪的行为性[J].法学研究,2003,(3):93-106.

[2]夏冰星.试论不作为犯罪的作为义务来源[D].华东政法大学,2013.

[3]钟华.论不纯正不作为犯罪的作为义务来源[D].华东政法大学,2013.

[4]万翠玲.不作为犯罪研究[D].河北经贸大学,2012.

[5]李学同.论不作为犯罪的特定义务[J].法学评论,1991,(4):57-59.

[6]徐跃飞.论不作为犯罪中的先行行为[J].时代法学,2006,(1):44-49.

[7]但伟.不作为犯罪基本理论研究[J].法律适用,2004,(2):20-24.

[8]刘洪杰.不作为犯罪的义务来源研究[J].绵阳师范学院学报,2004,(1):16-20.

[9]兰宏.不作为犯罪中的先行行为研究[D].兰州大学,2010.

[10]马瑶瑶.论刑法上的因果关系[D].安徽大学,2006.