中国—东盟贸易纠纷中违约补救基本问题研究

□杨海涛

一、违约补救的法理基础

违约补救是中国—东盟贸易纠纷中经常面临的重要法律问题。所谓违约补救是指在合同一方当事人未按照合同履行义务，给对方当事人造成经济损失的情况下，当事人通过采取一些措施对违约后果进行补救，以减少经济损失，实现合同经济利益。从其法理基础来看，违约补救对于实现法的正义与效率价值具有如下重要意义:

(一)实现法的正义价值。亚里士多德在其著作《尼各马可伦理学》一书中将正义分为分配正义与校正正义。其中校正正义的基本内涵是指受害者在其财富、荣誉和权利受到损害后，从伤害者那里得到补偿。从此意义上来说，中国—东盟贸易纠纷中的违约补救即是法的校正正义价值的体现。

在中国—东盟贸易纠纷中，由于合同当事人作为“经济人”存在着自身难以克服的追求利润无限化趋势，或因外部经济境况的突然变化，致使合同违约现象难以避免，由此常常导致合同违约方的利益获得不当增加，而合同相对方的权益遭受不应有的损害，合同双方间的利益平衡就此被打破。违约补救则可通过对受损害方的损失予以适度补救，以此吸收和调整不公平的经济利益分配，促使合同双方的利益恢复至平衡状态，从而确保法的正义价值的切实实现。

(二)实现法的效率价值。效率是法的另一重要价值，对于促进实现法的正义价值具有重要意义。违约补救，同样对实现法的效率价值具有重要作用。在中国—东盟贸易中，由于违约行为的存在，导致有限的经济资源没能得到合理的分配并造成浪费，这在阻碍实现经济资源最优化价值的同时，也严重损害了效率价值。正如波斯纳所说，“正义的第二种含义——也许是最普通的含义——是效益。在一个资源稀缺的世界里，浪费是一种不道德的行为”。而与此同时，“在法律的主从关系上，公平正义产生了效率和对效率的需求”。因此从上述意义来看，违约补救措施在追求实现法的正义价值，促进社会经济秩序恢复至平衡状态的同时，也使得资源浪费现象得以遏止，以此实现了对有限资源的合理分配，保障了法的效率价值的实现。综上，违约补救能够充分体现和切实实现法的正义与效率价值，因而具有十分重要的立法价值。

二、中国及东盟各国在违约补救方面的立法缺陷

目前，中国及东盟各国在违约补救方面的立法都存在着不同程度的缺陷。主要有两方面:

(一)立法定位不准确。无论是《民法通则》还是《合同法》都将违约补救视为一项法律责任而将其规定在“法律责任”一章中，这种立法定位值得商榷。目前，学界关于违约补救属于法律权利还是法律义务尚有争论。对此笔者认为，违约补救对于违约方属于一种法律义务，而对于守约方来说则属于一种法律权利。而目前中国立法中将违约补救定位为法律义务，而义务具有“受动性”，违约方通常不会自觉履行这种义务而需要司法力量的介入以强制履行，这既造成违约补救措施无法得以主动与积极的实施，也由此增加了实施成本。而如果在立法中将违约补救定位为法律权利，即将其作为权利赋予受损害方并规定在“法律权利”章节中，则因权利具有“主动性”而使得受损害方可以积极主动地推动实施违约补救措施来实现“自我救赎”，这无疑会大大提高违约补救的实施效率，更为有效地维护受损害方的合法权益以及法的公平与效率价值，也顺应权利本位的国际立法趋势，有利于推动中国及东盟各国在违约补救司法实务工作的顺利与有效开展。

(二)立法不明晰充分。我国相关立法普遍缺少针对违约补救的专门性条款，且相应内容也不够明确具体，由此导致司法操作性不强。例如《民法通则》第111条虽然规定在合同一方违约时，另一方可要求采取补救措施并请求损害赔偿，但未规定具体的补救措施有哪些，应当补偿到什么程度。与此同时，《合同法》中的相关规定也存在着这种问题。

三、国际立法在违约补救方面的立法经验

目前在违约补救方面的国际立法方面，国际性的统一立法主要包括《国际货物销售合同公约》(下文简称CISG)与《国际商事合同通则》(下文简称PICC)。这两部重要的国际商事立法在违约补救方面具有以下两点主要的成功经验值得借鉴:

(一)立法定位科学合理。CISG与PICC都将违约补救作为受损害方的法律权利加以规定。例如CISG在其第三部分的第二章之第三节“卖方违反合同的补救办法”中及其第三章的第三节“买方违反合同的补救办法”中，都将违约补救明确作为受损害方的法律权利加以规定。再如PICC在其第七章的第二三四节中分别明确规定了受损害方在违约方违约并损害其合法权益的情况下，具有各项补救权利。由上可见，在违约补救的国际立法方面，CISG与PICC都更为重视守约方的违约补救权利而非违约方的违约责任。

(二)立法规定明确具体。CISG与PICC对于违约补救的立法规定十分清晰明确，这为相关立法条款的司法应用提供了切实的可操作性。例如CISG不仅将违约补救权利详细划分为单方型权利与双方型权利，而且涉及相关违约补救权利的主要条款有17条之多，并将各种权利的行使条件、方式、范围与程度都作了详尽规定。再如PICC将违约补救权利细致划分为“要求履行的权利”、“终止合同的权利”与“损害赔偿的权利”，并分别针对各项权利的具体实施细则进行了十分详尽的规定。上述特点最大限度地确保了CISG与PICC在违约补救方面的可操作性很强，能够为相关司法作出合理而明确的指引。

四、完善中国违约补救立法的建议

(一)重塑立法定位。如前所述，将违约补救的法律属性定位为法律权利更有利于维护受损害方的合法权益以及法的公平与效率价值，也顺应国际立法趋势。然而目前我国《合同法》将违约补救作为法律义务规定在第七章“违约责任”之中，致使合同受损害方在违约方的违约责任产生后，因缺少明确的权利性规定而无有效诉求补救权利，由此影响了相关立法的公平性与合理性。对此，可考虑将《合同法》第七章“违约责任”更名为“违约补救权利与违约责任”，将有关违约补救权利补充进相关立法中来，从而为切实保障受诉方的合法权益，维护法的公平与效率价值给予明确的立法支持。

(二)细化立法规定。为增强《合同法》在违约补救方面的可操作性，建议在通过立法修改明确违约补救法律权利属性的同时，还应将违约补救权利的分类及其具体内容作进一步细化性的规定。对此可考虑将违约补救权利系统划分为损害赔偿权利、要求继续履行权利、要求变更履行权利、中止履行权利与终止合同权利五类权利，并对其各自的主要内容作如下具体性的规定:

1.损害赔偿权利。CISG第74条规定，“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。”据此，受损害方的损害赔偿权利包括对实际利益损失与预期利益损失两部分损失的索赔权利。受此影响，我国《合同法》第113条也作了类似规定，将可预见的利益损失纳入了损害赔偿范围之内。但受义务立法本位思想的影响，该条款是从赔偿责任角度进行的相应规定，因此有必要在修改后的“违约补救权利与违约责任”章节中明确规定“一方当事人违反合同，另一方当事人可对因该违约行为而遭受的实际利益损失以及已经预见或应当预见的利益损失而向违约方提出损害赔偿。”以此通过“已经预见”和“应当预见”来合理限制预期利益损失的范围，确保中国—东盟贸易合同中的受损害方合理行使损害赔偿权利。

2.要求继续履行权利。所谓继续履行通常是指在一方当事人违约时，另一方当事人要求违约方按照合同规定的特定义务实际履行而不允许以金钱或其他方式代替履行。CISG第25条确立了这种违约补救权利，我国《合同法》第109条、第110条也从法律责任角度作了类似规定。对此，可以将“要求继续履行”作为受损害方的法律权利在修改后的“违约补救权利与违约责任”章节中加以明确规定，同时“将违约方有继续履行之可能”作为受损害方要求继续履行权利的实施前提，以此必要限制该权利的适用范围，保障中国—东盟贸易合同中的受损害方合理行使该项权利。

3.要求变更履行权利。在中国—东盟贸易合同实施过程中，有时由于受到客观原因的影响，违约方丧失了按照合同规定的特定义务继续履行的可能性。对此，为切实保障受损害方的合法权益，维护法的公平与效率价值，应当允许违约方合理采取其他替代性的履约措施来补救合同，同时也应当相应赋予受损害方以要求变更合同的履行方式以替代履行的权利。而受损害方如果要求变更合同、允许违约方以金钱方式替代履行，则这一权利似乎与损害赔偿权利具有相同的外在表现形式，但这两种权利的法律目的与法律性质不同，不能混为一谈。有鉴于此，应当将要求变更履行的权利作为一项独立的违约补救权利。同时为保障受损害方合理行使该权利，应当将“违约方丧失按照合同规定的特定义务继续履行的可能性”作为行使该项权利的必要前提加以明确规定。

4.中止履行权利。在中国—东盟贸易中，预期违约现象时有发生，合同一方当事人虽尚未发生实际的违约行为，但其履约能力或准备行为已彰显其已不能履行义务，在此情况下，CISG与PICC都赋予了合同另一方当事人中止履行其对价义务的临时救济权利，即中止履行权。我国《合同法》第68条也作了类似规定，但相关规定是在第四章“合同的履行”之中。对此，可在《合同法》修改后的“违约补救权利与责任”一章中规定先履行义务方(即潜在的受损害方)中止履行合同的权利，并可援引第68条的相关规定，以此形成完整而系统的违约补救权利的立法体系。同时为了防止权利人滥用中止履行权，还应进一步规定先履行义务一方当事人基于对另一方当事人的履约能力、信用或准备行为的错误判断，而中止履行其本应履行的义务的，应当对合同相对方承担相应的违约责任。

5.终止合同权利。PICC第七章“不履行”之第三节“终止合同的权利”赋予了受损害方在合同另一方当事人根本违约的情况下，提出终止合同的权利。对此，国内有部分学者认为这种终止合同的权利是对合同的解除而非补救，因而未将其纳入违约补救权利的研究范畴之中，笔者对此不敢苟同。因为正如本文前述，违约补救是对违约后果的补救，因而终止合同虽然不是对合同本身的补救，但它对于减少或制止违约受损害方的利益损害具有重要的补救作用，因此应当将其作为一项重要的违约补救权利加以规定。有鉴于此，应当在修改后的“违约补救权利与违约责任”一章中明确规定受损害方终止合同的权利，即规定“因当事人一方的根本违约行为导致合同目的无法实现且侵害合同相对方人身、财产等合法权益的，受损害方有权选择要求终止合同并要求其承担赔偿责任。”在此规定中，将“根本违约”作为行使终止合同权利的必要前提，原因在于防止受损害方在有通过要求继续履行、变更履行或中止履行来补救违约损失的情况下，直接寻求行使“宣判合同死亡”的权利，如此轻率的行为将会损害中国—东盟贸易的健康有序发展，因此应当对终止合同的权利之行使加以必要的限制。

五、结语

综上，在《合同法》中补充或完善上述关于违约补救权利的规定，有助于形成明确、系统的违约补救权利立法体系。同时为了提高相应权利条款的可操作性，建议进一步修改《中华人民共和国合同法实施细则》，对违约补救权利的实施条件、范围、方式、标准等细则问题作出明确性的规定，以此更好地指导中国—东盟贸易纠纷中的违约补救司法实务，有效地保护合同当事人的合法权益，在维护法的公平与效率价值的同时，促进中国—东盟贸易的健康快速发展。

［1］侯淑波.权利本位视角下违约补救的法律属性探讨［J］.钦州学院学报，2013，10

［2］亚里士多德;廖申白译注.尼各马可伦理学［M］.北京:商务印书馆，2008

［3］曲振涛.法经济学［M］.北京:中国发展出版社，2005

［4］傅前瞻，黄一超.论公平、效率与和谐社会［J］.新疆师范大学学报(哲学社会科学版)，2006，2