“法”的“存在”方式之三义：必然法、应然法、实然法

摘 要：“法”一词在西方用法甚多，在“事实”或存在的角度、“然”或“是”的程度上，“法”可分为必然法、应然法和实然法。必然法即客观规律，它是事物固有的法则，所以叫客观法；应然法是人所理想的法，它是被人认识到的做人之道，因而可以称为道义上的法；实然法是由当权者所认可或创制的行为规则，可以叫权威性法。显然，这三种“法”，科学地说，每一种都不是完整意义上的法，只是法的一个侧面或层次，因而，我们要全面地认识法和树立科学的法律观，就应该注意这三种意义上的法。文章对这三种意义的法及其相互关系，在介绍有关论述的基础上作了初步探索。

关键词：必然法；应然法；实然法

作者简介：严存生，男，西北政法大学刑事法学院教授，从事法理学、西方法律思想史研究。

基金项目：司法部国家法治与法学理论研究重点项目“法律的人性基础研究”，项目编号：07SFB1001

中图分类号：D909 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2015）02-0068-11

引 言

事物是复杂的，因而表达它的概念其内涵也是丰富的，这意味着每一个词往往有多种用法，或者说内涵是多义的。因此我们在研究一个词时必须注意这一点，弄清它的基本用法，否则就难以理解和掌握这一概念，或者说难以理解这一词所表达的观念，因为观念与词是内容与形式的关系。基于此，我们在研究西方的“法”观念时，必须注意研究“法”一词的多种含义或用法。

“法”一词在西方法学上用法甚多，美国著名的社会法学家庞德在谈到英语law一词时已指出了这一点，说它有三种用法：其一，是自然科学家用于指事物的规律或定律，如万有引力定律；其二是法哲学家所说的“自然法”，它或者指“由哲学的伦理学的法律研究所发现之原理”，或者指社会中“约束行为及调节人类相互关系的基本原则”，或者指在国家里“规定义务与权利的法律之基础”；其三，即一般通常所说的所谓法律或实在法。[1]（P15）

以庞德的这一论述为切入点，经初步研究和思考，我们认为“法”一词在西方用法甚多，从“事实”的“然”或“是”（存在）的程度上“法”可分为必然法、应然法和实然法。必然法即客观规律，它是事物固有的法则，所以叫客观法；应然法是人所理想的法，它是被人认识到的做人之道，因而可以称为道义上的法；实然法是由当权者所认可或创制的行为规则，可以叫权威性法。显然，这三种“法”，科学地说，每一种都不是完整意义上的法，只是法的一个侧面或层次，因而，我们要全面地认识法和树立科学的法律观，就应该注意这三种意义上的法。本文在研究相关论述的基础上就三种意义上的法及其关系谈点看法，就教于学人。我们的论述按照历史的顺序进行，即必然法、应然法、实然法，然后研究它们的关系。

一、必然法

（一）概念及其相关论述

“必然”（necessary）意味着“一定如此”（is），是与“应然”（ought应该如此）、“或然”（probablity可能如此）、“偶然”（非合乎规律性的）相对而言的。与“必然”词义相同的是“规律”1，因此，必然法也可以叫“规律”意义上的法。而“规律”指的是事物由其本质属性所决定的运动的普遍性特点，它是客观事物所固有的，不以人的主观意志为转移的，因此也可以叫自然法或客观法。这种法是与主观法（意志法）或人为法（制定法）相对而言的，它的特点就在于：其一，非人刻意创造，不加进人的意志；其二，它对人的行为的作用不借助于社会权力。

在西方学者中，虽然有些学者，如庞德那样把法律与规律作了区分，但仍有许多学者把法律与“规律”联系起来，认为归根结底法就是规律，起码与道德律有内在的关系。

1. 在西方把法视为“必然”或“规律”的观念，可以追溯至古希腊的荷马时代。那时人们把“法”、“必然”（或定数）和正义融为一体，认为世界是统一的，有统一的本质、规律和秩序，每种事物都遵循其本性或规律而运动着，这就是必然，也意味着正义。因为正义就是宇宙间各种事物在运动中所形成的一种不可改变的和谐秩序。而法就是这种正义，它是“必然”的，神也改不了。否则，由正义或司法女神（二者合而为一）予以纠正。这从荷马的两部史诗中就有所反映。在其中不仅有“命运”、“必然”、“定数”之类的原始正义观念，而且有人格化的复仇女神、命运女神，还有专管法律、秩序和正义的女神——地美士（themis）2。在诗中这些观念和神祇们的威力是很大的，连主宰世界的宙斯也不能违背。如在《奥德赛》中有这样的诗句：“当管死亡的命运女神莫伊尔（Moira）来找一个人时，诸神也爱莫能助。”古希腊诗人平达（Pindaros，约公元前519～前438）在其《颂诗》中也写道，“宙斯也不能愚弄已有的天数”。

2. 西方的自然法学家对“法”的理解，明显继承了这一观念。因为他们所说的“自然法”，其本义就是事物符合其本性的，因而也意味着正义的运动规律。一些自然法学家，特别是早期的自然法学家从广义上理解“自然法”。他们认为世界有统一的本质和规律，因而有统一的自然法。如古希腊晚期的斯多亚派3的思想家们就明确地指出，事物的本性（自然）和规律也就是事物运动的法则。克吕西普（Chrysippos）在他的“论主要的善”一文里说：“因为我们个人的本性都是普遍本性的一部分，因此，主要的善就是依一种顺从自然的方式生活，这意味着顺从一个人自己的本性和顺从普遍的本性；不做人类的共同法律惯常禁止的事情，那共同法律与普及万物的正确理性是同一的，而这正确的理性也就是宙斯，万物的主管与主宰。”[2]（P374-375）这就是说，斯多亚派的思想家继承了古希腊远古以来的正义和法律的观念，认为宇宙间的事物有共同的本质和规律，这共同的本质和规律也就是事物运动的法则，因此，人类要想过一种善或好的生活，也必须遵从这一共同的自然法则。

近代的古典自然法学的一些代表，如孟德斯鸠也是从规律的角度理解法的。这从他给法所下的定义就看得出来。他说：“法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的‘智灵们有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。”[3]（P1）他进一步说，自然法就是人在自然状态下“所接受的规律”[3]（P4）。

古典自然法学的另一代表荷兰的斯宾诺莎则从词源上论述了法与必然的关系，他说：“律这个字，概括地来说，是指个体或一切事物，或属于某类的诸多事物，循一固定的方式而行。这种方式或是由于物理之必然，或是由于人事的命令而成的。由于物理之必然而成的律，是物的性质或物的定义的必然结果。由人的命令成的律，说得更正确一点，应该叫做法令。这种法律是人们为了自己或别人而立的，为的是生活更安全，更方便，或与此类似的理由。”[4]（P65）显然，斯宾诺莎是把法律视为规律的一种，只是在产生的方式上它不是出于自然而是由人定的罢了。

晚期的自然法学家主要从人的特殊本性的角度来探索法，他们认为人是社会性和理性的动物，因而狭义上的自然法就是理性人在社会中的生活之道，它要求人在追求自身的利益时不伤害他人和有益于社会，彼此尊重，平等相处，并在力所能及的范围内帮助他人。这样才能免除不必要的矛盾和求得社会的和谐统一，也因此才能求得更大的个人利益。这意味着人的社会生活是有规律的，而这种规律也就是自然法，其最大的特点是行为的道德性（利他属性），因而自然法就是道德律。霍布斯已经清楚地指出这一点。他说自然法实际上就是道德律（详述见下一个问题）。

3. 西方的哲理法学家对法也持有类似观点。其创始人康德把法律视为与自然规律不同的社会规律——道德律的一种特殊表现形式。哲理法学的主要代表黑格尔则把法律理解为与自然规律相对应的社会规律。他说：“规律分为两种，即自然规律和法律。”又说：“法和伦理以及法和伦理的现实世界是通过思想而被领会的，它们通过思想才取得合理性的形式，即取得普遍性和规定性，这一形式就是规律。”[5]（序言，P14，7）所不同的是，他不是把法理解为一般的客观规律，而是一种被人认识了的必然。正因为如此，法能给人以自由，这一点使人不同于自然物，他说：“太阳和行星都有它们的规律，但是它们不知道这些规律。野蛮人受冲动、风俗、感情等的支配，但是他们没有意识到这一点。由于法被制定为法律而被知道了，于是感觉和私见等一切偶然事物，以及复仇、同情、自私等形式都消失。法就这样地初次达到了它的真实规定性，并获得了它的尊严。”[5]（P220）

4. 西方的一些社会法学家也持有类似的观点。如法国的社会连带主义法学家狄骥认为，有社会必有其规律、纪律，也即社会规范。他说：“肯定人是一种社会的存在，生活在社会之中，而且只能生活在社会之中，这就同时肯定了有一种社会规律的存在。”[6]（P50）不过，他认为由于人是有意识的，所以这一规律对人来说只是“应该”，故称之为“社会规范”。他说：“组成社会的个人只有适合社会存在的规律，才能使社会存在下去。由于这些个人都是自觉的，而且要求某些为目的所限定的事物，社会的规律才必须并且只能对他们意志的对象和限定此对象的目的作出规则。这就是我们为什么可以称这种社会规律为一种社会的规范或规则的根由。”[6]（P52）他指出，社会规范调节人们的行为，使人们的行为有规律。“社会规范不外是社会事实固有的规律，这种规律肯定集团中的全体成员所必须采取的积极的或消极的行为，以便集团和它所组成的个人得以生存和发展，而违反这种规律就要被迫引起一种反应，反应是与控制集团生活的规律有自然联系的一种集团的行为。”[6]（P61）

5. 政治自由主义的著名代表哈耶克也有类似的观点，虽然他把法律称为自发形成的社会规则，但他明确地指出，这种规则指的是人的行为的“常规性”。他说：“我们在这种场合所使用的规则的概念并不意指这些规则是以明确阐述的（‘形诸于文字的）形式而存在的，而只意味着人们有可能发现个人在行动中事实上所遵循的规则。为了强调这一点，我们偶尔也采用‘常规性（regularity）的说法……。”[7]（P63）又说：“人类社会的确存在着这样一些规则，它们不仅承担着一种为维续某种群体所必需的功能，而且也得到有效的传播和实施，尽管它们从来就不是‘发明出来的，从来就没有形诸于文字，也从来不具有一种为任何人所知的‘目的。此一意义上的规则，意味着以某种特定的方式作为或不作为的偏好或倾向，它呈现于我们所谓的惯例或习俗中；因此，这样的规则乃是行为的决定因素之一，然而需要指出的是，这种规则未必呈现于每个单项行动之中，而只是得到阐明而且能够经由语言而传播的规则，也只是那个支配人（作为一个社会存在）之行动的整个规则的一部分。”[7]（P118-119）

（二）几点认识

1.“必然”或“规律”为什么是法？从上面的介绍中可以看出，“必然”或 “规律”被视为法是有着深厚的社会历史根源的，这不仅表现在有许多的思想家阐述这一观点，而且无论是从词源还是词义上都表现出来，因为西方的许多语言中“法”与“规律”或“必然”是同词的，因为在人们的心目中“法”就是一种不可逾越和不可违背的东西；不仅如此，那更是因为，社会中由人制定的法追根溯源也应该追溯到事物，特别是人的本性和规律的，因为它们是在认识客观事物的规律的基础上和依照客观律的内容对人的行为作出规定的。正因为如此，人所制定的法也要用客观规律来评价，也就是说，那些违背客观律的制定法就会被人们认为是不好的和不具有法的属性，因而也是不具有法的效力和不应被遵守的。

2.“必然”或“规律”是一种什么意义上的法？如果把“法”理解为一种不可抗拒的东西，一种如违背就会遭到惩罚的东西，那么，“法”可分为客观法和主观法两类。主观法也就是人定法或意志法，它与客观法的差别在于：其一，是主观法加进了人的意志，也带有价值的因素；其二，是主观法的实现离不开社会权力。而客观法是一种客观存在，不以人的意志为转移，其作用是自发的和依靠自然的力量，判断是否被违背的标准只有一个，就是看人的行为是成功还是失败。显然，“规律”意义上的法是一种广义的法，一种客观存在的法，然而却是一种更根本和更神圣的法。正因为如此，它是在西方产生最早，至今仍是有影响的法律观之一。

3.“规律”意义上的法的范围是什么？从上面的介绍中可以看出，有一种观点，就是认为它不应包括自然规律，只限于社会规律或道德律。我们认为这一观点有一定的道理，但把自然规律截然划出“法”之外是有问题的，因为社会规律与自然规律不是并列的关系，它是被社会化的自然规律，是适用于人的社会运动的自然规律，因此，人的社会活动也必须尊重自然规律，如人的生理规律、动植物的生长规律、自然环境的良性循环规律等。人只能在自觉地认识和利用自然规律的基础上才会成功和更加有效。所以，自然规律是比道德律更基本的客观规律，不应截然地被排除于“法”之外。

4. 把客观规律视为法这一认识有什么意义？把法视为一种客观规律，这一认识是很深刻的。因为人类社会的法律的确是以客观规律为根据的，人类不认识客观规律就无法制定出法律，或者说制定出来的法律就丧失了科学性和权威性。所以，客观规律既是法律的客观基础，又是决定法律有效性的最后依据，还是衡量法律性质的根本标准。不仅如此，从某种意义上说，即从“法”或“法则”一词的原来意义上说，它所指的就是客观规律。因为“法”或“法则”的原来意义就是指客观的不可抗拒的东西。

把法视为一种客观规律，这一点对于我们认识、创制和使用法律具有重大的指导意义。因为只有正确地认识了客观规律，我们才能制定出好的法律，我们在使用法律时才会从内心尊重它和从科学的角度来理解它，而不是把它理解为一种功利主义约定或假公济私的一种手段，因而以轻率的态度和投机的心理对待法律。

狭义上的“法”，特别是“实在法”，显然是与客观规律有区别的。从上面的介绍中，我们已看到一些论述者注意到这一点，有的把自然规律排除在法律之外，有的把法说成是“被认识的必然”或被国家所揭示的人类社会活动的普遍规律，或者试图用“规范”一词取代“规律”。我们认为，这些努力对我们有启迪意义。它告诉我们不要把法律与一般意义上的客观规律混淆起来。另一方面，它促使我们注意研究一般意义上的法律与客观规律的区别。我们认为它们之间的最大区别之一就是客观与主观、存在与思维、一般意义上的法律，即实然法包含着人的目的或意志；区别之二是实现手段在于是否依赖社会权力。

二、应然法

（一）概念及其相关论述

“应然”除了与“必然”外，还与“实然”相对应，指的是应当如此，但实际上尚不如此的属性，对法而言就是指理想的法，它是人们在认识事物，特别是认识人的本性与活动规律的基础上于内心所形成的对人生之道的观念。其核心是“正义”，根本的含义是与周围事物保持和谐统一。

“应然法”，顾名思义是理想中的法，在西方具有此义的法还有许多叫法，如“自然法”、“正义法”、“高级法”等。

1.“自然法”一词是自然法学家使用的一个概念，其含义很多，除了上面介绍过的认为它就是符合事物本性或规律之法外，更重要的含义是理想的法、道义上的法，认为它是由人的理性所发现的人的社会生活之道，从而也是制定实在法的主要依据和衡量实在法的主要标准。由于自然法学家普遍认为人的本性是道德性，因而他们侧重于从道义的角度来研究自然法的内容，甚至把自然法归结为道德法。如霍布斯说：“自然法就是公道、正义、感恩以及根据它们所产生的其他道德……。这一切在单纯的自然状况下都不是正式的法律，而只是使人们倾向于和平与服从的品质。”所以，“研究这些自然法的科学是唯一真正的道德哲学”[8]（P207，121）。

由于“正义乃百德之总”， 道德的真谛是正义，而正义是一种理想的社会状态及其建构这一状态的人际关系的基本原则，因而他们对“应然法”的研究和论述越来越聚焦于正义，并且认为法律就是贯彻这一原则的技术，法学则是研究正义的科学。所以他们在论述“自然法”时也越来越聚焦于对正义原则的探索。如古罗马的法学家塞尔苏斯和乌尔比安给法所下的定义就是“法乃公正善良之术”。他说：“所谓善良，即是道德；所谓公平，即是正义。” 他接着说：“法学是关于神事和人事的知识，是关于正义与非正义的科学。”[9]（P5）那么什么是正义呢？乌尔比安回答说，正义是“给每个人以稳定和永恒权利的意志”，因此，“法的准则是，诚实生活，不犯他人，各得其所”[10]（P5）。后来的自然法学家进一步拓展“自然法”原则的内容，如霍布斯归纳为17条。1不过他又把它们回归为“己所不欲，勿施于人”这一道德格言。到了现代，新自然法学家的主要代表罗尔斯在其《正义论》一书中把对法律的论述包容于正义论中，因而法律问题只是正义问题的两个方面：实质正义和形式正义。这意味着在自然法学家那里正义就是法，特别是理想的法，因此，正义的诸原则也就是法律运行的原则。

2.“正义法”。自然法学把正义视为应然的、理想的法的观念被哲理法学家继续发展，早期哲理法学家的创始人康德已明确地把道德律视为一种应然的东西，一种可望而不可即的“绝对命令”。早期哲理法学家的主要代表黑格尔也已清楚地指出，“自然法”就是“哲学意义上的法”即法的原理[11]（P6）。到了晚期，在新康德主义法学家那里，则干脆把正义称为一种法。其创始人施塔姆勒使用了“正义法”（Rechtigen rechte，just law）的概念，并有专著论述。他明确地指出，“正义法”并不是与实在法并列或存在于其之外的一种法，而只是实在法追求的一种理想，评价的一种标准，一种法律航行中的导航星辰（the guiding star）2。他说：“实在法是现在或者也许已经是流行的，而正义法是我们力图实现的那种法。”“正义法并不作为没有法律条件的规范居于实在法之外；它在概念上不全同于我们试图得到的与历史地给定的法相区别的法；而它的特性不在于它的实际起源的特别形式上。正义法是其内容具有某种客观性质的实在法。它适用于所有的法，过去的、现在的和将来的。”“因此，实在法与正义法之间的关系也可以作如下表述：所有实在法都是一种成为正义法的尝试。”[12]（P16，20）他对正义（法）的论述是以对人的本性的认识——“人是目的”为出发点的。他说，人是目的是因为人有意志，而意志是一种有目的的欲望。所以人的活动不同于自然物，不是遵从自然律，而是遵从目的律；人是社会性的动物决定了人必须过一种集合的生活，因而人对目的的追求必须与他人的追求相和谐。这种由和谐意志形成的人的理想群体，叫“自由意志人的共同体”（the community of men with free volition）。这一理想社会的成员是由法或正义原则结合而成的，他们按照正义二原则：尊重、参与（合作）处理相互关系。这种理想的社会的观念叫正义。法就是在社会中形成的一种联合意志，它把个人意志者合为一个统一意志，使不同的人在社会中的追求能和平统一。也就是说，正义法所适用的社会是“自由人联合体”这样的社群，在其中的人都是爱人如爱己的理想的人，心中已无你我的界限，这种人都被尊奉为目的，都能承担相应的责任，都忠于其余的人，而不被排斥于社会之外。这个社群是在历史的交往中形成的，交往是不断把外人划归入“自己人”圈的过程。在这一社群中的成员互为邻居。1

拉德布鲁赫继承了新康德主义法学的传统，也把正义视为法本身。不同的是他把作为应然法或自然法的正义和作为实在法的国家制定法区别开来，并用“法”与“法律”分别称呼。说法是正义本身，而法律只是带有法的性质的纯粹的权力规范。正因为这样，实在法，即法律并不一定都符合法，有良恶之分，需要一个评价其存在正当性的标准，而自然法就是这样的一个标准。他说：“对实在法不仅根据其形式和内容而且根据其效力进行超实证的、或者说自然法的评价，这与法哲学的本质是紧密相联、不可分割的。”[13]（P24）“国家通过超实在的法，通过自然法，通过自然法的原则，而受自己的实在法的约束，在此基础上实在法本身的效力才能够得到确立。”[13]（P25-26）

3.“高级法”（The Higher Law）是当代西方一些学者对“自然法”的另一称呼。爱德·S.考文在谈到美国的宪法时说，它之所以有生命力，在于其背后的“高级法”背景。他说：人们对之做出了许多解释，“但是最令人信服的解释是将此归于深深植根于美国人心目中的信念——宪法表达了更高级的法，它实际上是不完美的人最为完美地复制了布莱克斯顿2所至尊为‘区分善恶的、永恒不变的法，这种法连造物主本身在其所设定的所有管辖制度中都予以遵守，而且只要这种法有必要来指导人类行为，那么造物主就使人类理性能够发现它。几乎从宪法提交制宪会议讨论的那一天起，这种信念就对美国宪法产生了决定性的影响”[14]（序言，II）。他在《美国宪法的“高级法”背景》一书中详细考察了西方的“自然法”这种高级法观念的具体内容和历史发展。认为这种观念的核心是正义，具体的原则有自由、平等、人权等。

（二）几点思考

1. “应然法”是什么性质的法？从上面的介绍中可以看出：（1）“应然法”实际上是被认识的“必然法”或客观规律。由于人对客观规律的认识后所获得的是知识，因而它就是一种知识型法，对人所起的主要是指导作用，人们对它的接受主要靠内心理解而不是外部强迫。（2）“应然法”侧重于人的社会规律或人的社会生活之道，而这一认识是以人是“理性的社会性动物”为切入点的。在社会中人怎么样才能过一种更好的生活呢？显然必须尽量与他人合作、友善相处，多做对社会有利的事，不仅不做有害他人之事，而且在可能的情况下乐于帮助别人。这样他的行为才能获得社会的认可，也才能取得成功。这就是为人之道，简称道德，其基本的特点是利他人和社会。这意味着“应然法”不管是从内容上还是从形式上说都与道德是同一的，所以被人们称为道义上的法。（3）从一定的意义上讲，“应然法”属于“软法”，因为它对人的作用是比较柔和的，靠的是说理、教育；它的适用不那么死板、僵硬。如法的原则其适用的范围比较宽泛，方式比较灵活。

2.“应然法”实际上并不完全只是一种理想，因为作为其主要内容的正义的观念和原则，它实际上是实在法的重要构成要素。因为道义上的法在社会生活中对人的行为发挥很大的作用；作为“应然法”表现形式之一的“学术法”（阐述法的原理）在社会中也发挥着不小的作用。把“自然法”只当作“应然法”看待的仍是实证主义法学家，自然法学家并不认为它只存在于理想之中。

3. 西方关注“应然法”的主要是自然法学和哲理法学等非实证主义法学，这是由“应然法”的非实在性所决定了的，加上对“应然法”所关注的是法的本质等“形而上学”问题，通过实证的方法是无法获得的，必须通过哲理的方法。而哲理的方法是以某种人性假设为出发点的。从这一假设中推出人的道德性，特别是其中的一系列正义原则或“自然法原则”，再以之为指导衍化出各种实在法。

4.“应然法”的主要功能是指导“实然法”的制定和实施，它的另一主要功能是衡量实然法好坏的标准，因而推动其改善。“应然法”对“法律人”有着特别的意义，是他们内心更重要的一种法或是法的灵魂，帮助他们正确地理解、制定和实施“实在法”。

5.“应然法”虽然根源于“必然法”，而后者是永恒不变的，但由于认识的主体是历史的和具体的，因而前者却是相对的和多元的。不同时代、不同文化和不同的人，对它却有不同的理解。这就如施塔姆勒所说：自然法、正义在形式上是永恒不变的，但在内容上却是可变的，叫“内容可变的自然法”1。

三、实然法2

（一）“实然法”的概念及其有关论述

“实然法”，又叫“实在法”或”实证法”（positive law）。“实然”是与“应然”相对而言的，指的是实际上存在的东西。“实在”或”实证”是与虚假相对而言的，指的是有用而真实存在的东西。3“实然”与“应然”的划分可追溯到休谟的“事实”（fact）与“价值”（value）或“是”（is）与“应该”（ouht）的划分。

1.“实然法”或“实在法”虽然早在中世纪已经出现，但真正流行始于分析法学家奥士丁对自然法学的批判和对“实在法”的论述。他指出，实在意义上的法（positive law），即由人创制的法。它是由社会中的优势者对劣势者所制定的规则。其中因创制者的不同可分为严格意义上的法与非严格意义上的法。前者是由政治地位优势者或主权者制定的，后者是由非政治地位优势者制定的规则。前者又分为只适用于一国的市民法和适用于所有地区的万民法。他说：“实际存在的由人制定的法（Jus civile），也可以分为万民法（jus gentium）和市民法（jus civile）。”又说：“如果一部实际存在的由人制定的法，仅仅是在一个国家通行的，那么，这部法对这个社会就是特定的。就对这个社会是特定的而言，这种法可以描述为市民法，或者‘国家特定法（jus proprium ipsius civitatis）。当然，除了相对而言对民族或国家是特定的这种法以外，还有另外种类的一些法。这些另外种类的法，包括了通行于所有国家的实际存在的由人制定的法规则，以及所有人遵守的实际存在的社会道德规则。而且，由于这些作为法的规则，是通行于所有国家的，这些社会道德规则是被所有人所遵守的，这样，它们可以被描述为举世万民法，或者‘举世人类法（commune omnium hominumjus）。”[15]（P120，6-7）

2.“实在法”一词在哲理法学家黑格尔那里叫“实定法”。所谓“实定法” 即实际上存在的法，它包括习惯法（主观地和偶然地被知道的法）、判例法（法官立的法）、引证法（法学家著作）、制定法（立法法）[5]（P218-220）；又根据其适用的范围分为国家法（国内法）和国际法。[5]（P35）黑格尔从哲学的高度对“实定法”的意义、特点作了论述。他说：“由于法被制定为法律而被知道了，于是感觉和私见等一切偶然物，以及复仇、同情、自私等形式都消失了。法就这样地初次达到了它的真实规定性，并获得了它的尊严。……法必须通过思维而被知道，它必须自身是一个体系，也只有这样它才能在文明民族中发生效力。”[5]（P220）但正因为生产实定法的工作是由有局限性的人进行的，因而它“也可能有自我意志和其他特殊性等偶然物加入在内”[5]（P221）；又由于“这些法律既然按当时情况都有其意义和适当性，从而只具有一般历史的价值，所以它们是实定的，因此之故，它们又是暂时性的”[5]（P7）。这就是说，实定法的内容是历史的具体的，可能会夹杂着与法不符的偶然性因素。正因为如此，实定法存在着“合理性”的评价问题，立法工作必须注意法律内容的普遍性和真实性。他说：“法的东西要成为法律，不仅首先必须获得它的普遍性的形式，而且必须获得它的真实的规定性。所以，想要进行立法，不宜只看到一个环节，即把某物表达为对一切人有效的行为规则，而且要看到比这更重要的、内在而本质的环节，即认识它的被规定了的普遍性中的内容。”[5]（P218）又说：“因为法律要成为法律，而不成为简单的戒律……它的内容就应该是明确的。法律规定得愈明确，其条文就愈容易切实地施行。但是规定得过于详细，也会使法律带有经验的色彩，这样，法律在实际执行过程中就不免被修改，而这就会违背法律的性质。”[5]（P316-317）

3.“实在法”这一概念在分析法学家那里主要是指国家制定法，后来产生的一些社会法学家虽然也采用了这一概念，但赋予它更多的内容，即实际上存在的或对人的生活实际发生作用的社会准则。在更多的情况下，社会法学家以“活的法”（living law）、“行为中的法”（law in action）或“事实上的法”（law as Fact）取代“实在法”的概念，因为他们认为被分析法学家称为“实在法”的国家制定法只是徒有虚名，对社会生活中的人们并不发生作用。如社会法学的创始人之一的埃利希就认为，真正的法是社会组织的内部秩序，它表现为风俗习惯，法律人或法学家只有在认识它们的基础上才能创制另一种法——法学家法，如国家制定法。著名的社会法学家庞德详细论述了实然法或实证法（positive law）的各个方面，说它有三种用法：第一种就是“法学家们现在所称的法律秩序——即通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度”。第二种是“一批据以作出司法或行政决定的权威性资料、根据或指示”。第三种是司法或行政过程，是“公务上所做的一切事情”。庞德对第二种意义上的法律进行了详细的论述，认为它包含着复杂的结构。他说：“这种意义上的法律包括各种法令、技术和理想：即按照权威性的传统理想由一种权威性技术加以发展和适用的一批权威性法令。”所谓权威性理想，指“一定时间和地点的社会秩序的图画”，是“关于那个社会秩序是什么以及社会控制的目的是什么的法律传统，这是解释和适用法令的背景”；所谓权威性技术，“是发展和适用法令的技术、法律工作者的业务艺术”，例如“大陆法学家从立法机关的法令来进行类推论证”的技术；所谓法令“是由各种规则、原则、说明概念的法令和规定标准的法令组成的”。“一项规则是对一个确定的具体事实状态予以确定的具体后果的法令”；“一个原则是一种用来进行法律论证的权威性出发点”；“一个概念是一种可以容纳各种情况的权威性范畴，因而当人们把这些情况放进适当的框子里时，一系列的规则、原则和标准就都可以适用了”；“一个标准是法律所规定的一种行为尺度”，如公路上的车的合理速度之类。[16]（P22-25）庞德还对法律的形式进行了论述，在《法学肄言》一书中，当论到法律形式（forms of law），即“规则所由宣示之体裁（modes）”时，把它们归纳为立法、司法判决（judicial decisions）和法学经典[books of authority，其中包括教科书（textbook）、注疏（commentaries）和法家辩论（juristic discussions）等]，并对这些不同法律形式在不同国家的法律效力作了分析。1在《法理学》关于法律渊源的论述中，他罗列了判决（Adjudication）、科学探讨（scientific discussion）和立法（Legislation）；在论述法律形式时，他又列出了（1）立法（Legislation）、（2）判例法（case law）、（3）教科书法（text book law）几种。并以古罗马以来西方各国的大量事例来论证它们的法律属性。

4. 狭义上的“实在法”一词在哈耶克那里叫“立法”，即只是由国家的立法活动而产生的法。他对这种法持一种批判态度。他指出，“就当下的情形而言，立法机构以适当形式赞成通过的任何文件，都被称为‘法律。但是，在这些仅具有该词形式意义的法律中，只有一些法律——就今天看来，通常只有极小的一部分法律——是调整私人间或私人与国家间的‘实质性法律（substantive or material law）。绝大部分这类所谓的‘法律，毋宁是国家对其官员所发布的命令，其所关注的主要问题也是他们领导政府的方式以及他们所能运用的手段”[17]（P263）。所以他同意一些学者的观点，建议把这种“法律”叫“依附法”（para-law），甚或“次级法”（sub-law）。这就是说，他认为第二种“法律”其实不是真正的法律。为了进一步说明这一观点，他还就第二种“法律”的产生和目的分析了它与第一种的区别。指出：“统治者建立组织的目的乃是为了维护社会秩序和抵御外敌……随着这种组织变得越来越不同于那种包含了所有公民私人活动的更具包容性的社会，它也就要求拥有它自己的独立规则，并用它来确立它自己的结构、目标和职能。……政府机器所需要的就是组织规则；它们的目的有如下述：一、实现特定的目的；二、对那些规定了应当完成某事或应当实现特定的结果的肯定性命令（positive order）进行补充；三、为实现这些目的而建立各种使政府得以有效运转的机构。”[7]（P198-199）所以他说：“在我看来，把这种法律称为政府规则或政府细则（the regulations or by-laws of government）可能更为恰当。”[7]（P210）

（二）几点思考

1. “实然法”或“实在法”，顾名思义是实际存在的法。从上面的论述中可以看出，它有广狭二义：狭义上的“实在法”多为分析法学家所使用，指国家制定法。它非常复杂和多变，不同的国家和国家的不同机关制定的法，往往有不同的形式和名称；广义上的“实在法”多为社会法学家使用，除国家制定法外，还包括习惯法、判例法和学理法。其共同点在于对建立和维护社会秩序都起作用，其区分就在于是否由立法机关所制定和通过什么途径产生，是通过社会自发形成的习惯，还是由司法活动或法学家的“自由的科学研究”。

2.“实然法”或“实在法”的特点有三：其一，是它的意志属性，即它表达着人的意志，除习惯法外其他均产生于法律人的自觉活动；其二，是它的社会强制性，即对人的行为的社会约束力，违反者会受社会制裁；其三，是它的多元性和相对性，即它们以不同的形式和名称存在于不同的民族、地区和国家之中，并随着历史的发展而变化。这意味着它具有偶然性和特殊性，虽然又是法的最具有真实性的存在。必然的法正是通过它而存在。

3.“实然法”或“实在法”从何而来？“实然法”或“实在法”的合法性或权威性往往从世俗社会中寻找，或者归结为强者（征服者）意志的一种表示，或者说成是社会成员间或社会际间一种彼此不相伤害的协议（社会契约或条约），故有君意说、强者意志说和公意说。

四、三种法关系的思考

（一）三种法的性质

1. 必然法或规律性法——是本体论或终极意义上的法，是一种不依赖于人而客观、无形和自发存在的法；是一种不涉及价值和评价的“法”。它具有天然的正当性和神圣性；人们只能间接地认识和理解它；在一定意义说它也是法律信仰的真正对象。

2.应然法——是认识论意义上的法，是以观念、原理、原则等知识形式存在的法；是从人的本性——道德性中推导出来的法，因而也是一种道义上的法；是一种意志性的法，依赖于人的意志或实践理性，包含着人的目的和价值追求的法，追求的最高价值目的是正义；是一种理想和追求的法，是实然法赖以存在和发展的精神基础和动力。

3.实然法——是实践意义上的法，是由公共权力和执政者的意志加入其中的法，追求的是秩序和效用、具有可操作性和某种程度的强制性；它因时因地而异，是历史的、相对的和多元的。与必然而言，它是偶然，是特定时空的产物，针对的也是特定时空中的人，是由他们基于其认识和需要而创制的，所以带有偶然的因素，在表现形式上也具有多样性。

（二）三种法的关系

三种法有着共同的基础，这就是事物的存在和运动，就是事物的本性，特别是人的本性。事物的运动有其固有的法则，人的社会活动也有其固有的法则，而人是有理性的，能认识这些法则，并以之指导自己的活动，因而产生了两类三种法，即客观法和主观法，后者又分认识论意义上的法和实践意义上的法。由此看来，作为法的必然、应然和实然三种法，实际上并不是法的三种类型，而是法的三个层次，最深层次的是必然法，其次是应然法，最表层的是实然法。它是法与社会权力结合的产物，是表现为规则或制度的法，起着公共的行为准则或行为模式的作用。正因为如此，三者互相依赖、相辅相成。法的生成和发展是通过人们对必然法的不断认识中形成内心的法观念，即应然法，然后再与社会权力结合，以之为指导结合创制适合所在社会的各种行为模式，并依靠权力的辅助落实于人们的行为中。三种法的比较列表如下：

（三）从形式入手研究内容

从“法”一词的多义入手研究西方的“法”观念，我们可以看出它是很丰富的，包含着三个层次即规则、规范和规律，而每个层次也都有进一步值得思考的丰富内容。如规律层次的“法”，包含“必然”、“自然”等许多内涵；规范层次的“法”，增加了自由、平等、人权、正义等许多人道的含义；规则层次的“法”，又增加了权威和秩序等内涵。

（四）面对“法”一词如此多的内涵，显然任何人都不可能完整地理解和把握它们，只能从一个侧面或层次去认识它们

正因为如此，对这三种意义的“法”的不同侧重研究，形成了西方的不同法学流派，自然法学、哲理法学关注的是“法”的规律和规范层次，侧重研究的是必然法和应然法；分析法学关注的是“法”的规则层次，侧重研究的是实然法的国家法层面；社会法学综合了前两种学派既关注“法”的规则层次或形式层次，又关注其规范甚至规律层次，其价值内容，因而既研究应然法，又研究实然法，不同的是他们对应然法的人性基础的思考一直追溯到人的感性，而不同于自然法学、哲理法学只归结为人的理性；对实然法的研究不是侧重于国家法层面，而是非国家法层面，如习惯法、判例法、学术法等。

（五） 研究西方“法”一词的三种含义，对我们全面、深刻地认识和使用“法”有很大的启迪意义

其一，从认识上说，它告诉我们“法”一词含义丰富，世界上具有“法”的事物很多，绝对不限于我们以往所理解的实然法，特别是其中的国家制定法。因此，我们在进一步理解“合法性”时，也就不仅仅形式上从国家法的角度，而是能从合乎伦理和合乎自然（规律）等“正当性”的角度把握。基于此，我们在研究“法”时，视野就可以放得更宽一点，挖掘得也可以更深一点，即从事物的规律和人的本性上去探索。其二，从“法”的使用上说，我们的立法和司法工作，也就可以更深入一点和更开放一点，从更广的范围内寻求“法”的资源，以使所制定出来的法更科学和更符合实际一点。也就是说，对西方“法”一词三义的进一步研究和思考，对我们全面正确地认识和理解“法”意义很大，它告诉我们，不要用形而上学的观点和方法认识和使用“法”。当然，这不是要我们混淆这三种“法”，不区分其差异，而只是告诉我们在对“法”的认识上视野要放宽一点，在使用上要灵活一点。另外，它也告诉我们对“法”的研究不要只停留于一个层面，而应向纵和横两方面拓展，这样才能使我们对“法”的认识更全面一些和更深入一些。1当然，这不是要我们混淆法与道德、客观规律的界线，更不是要我们不加区别地认识和使用三种法。

参 考 文 献

[1] 庞德：《法学肄言》，雷沛鸿译，北京：商务印书馆，1934.

[2] 《古希腊罗马哲学》，北京：商务印书馆，1982.

[3] 孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，北京：商务印书馆，1982.

[4] 斯宾诺莎：《神学政治论》，温锡增译，北京：商务印书馆，1982.

[5] 黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1982.

[6] 狄骥：《宪法论》（第一卷），钱克新译，北京：商务印书馆，1959.

[7] 哈耶克：《法律、立法与自由》第1卷，邓正来等译，北京：中国大百科全书出版社，2000.

[8] 霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，北京：商务印书馆，1985.

[9] 查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1989.

[10] 彼德罗·彭梵德：《罗马法教科书》，北京：中国政法大学出版社，1992.

[11] 黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，北京：商务印书馆，1979.

[12] 斯塔姆勒：《正义法的理论》，夏彦才译，北京：商务印书馆，2012.

[13] 古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，北京：中国法制出版社，2001.

[14] 爱德华·S.考文：《美国宪法的“高级法”背景》，北京：三联书店，1997.

[15] 奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，北京：中国法制出版社，2002.

[16] 庞德：《通过法律的社会控制 法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，北京：商务印书馆，1984.

[17] 哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，北京：三联书店，1997.

[责任编辑 李宏弢]