政治-社会语境中的司法

□申伟

（兰州大学法学院，甘肃兰州 730000）

政治-社会语境中的司法

□申伟

（兰州大学法学院，甘肃兰州 730000）

司法是内嵌于一国的政治、社会诸系统之中的。司法在我国正在或者说已经成为最受关注的政治-社会议题之一,然而，关注不等于共识,相反，涉及司法的问题往往是争议极大的问题。理解我国司法系统的运作，把握司法在国家治理现代化中的地位和作用，有必要首先明确其政治——社会语境。司法系统的运作过程，既是一个法律系统内的法律问题，同时也是法律系统与政治、社会诸系统之间关联互动的缩影。

司法系统；法律系统；政治语境；社会语境

1 问题的提出

从近些年数轮司法改革所引起的广泛关注以及每当出现重大影响性司法个案时人们所投注的关注与讨论热情看，说司法在我国正在或者已经成为最受关注的政治——社会议题之一，这大概是不算言过其实的。然而，关注不等于共识。相反，涉及司法的问题，至今也往往是争议极大的问题。比如说，对当下中国的司法，既有人批评它“太政治”，也有人批评它对政治建设助益太少；既有人批评它太法条主义，也有人批评它太经常偏离法律依据；既有人批评它太工具主义，也有人批评它太欠缺对外部社会目标的考量；既有人批评它未能较好地虑及与非司法解纠机制的分工合作，也有人批评它忽略了司法的特殊性而不当地把某些纠纷的解决推卸给了非司法解纠机制；既有人批评它未能很好地考量“民意”或“舆论意见”，也有人批评它被舆论牵着鼻子走；如此等等。

那么，如何看待有关司法的这些争议和分歧？以及更进一步，如何理解当代中国政治——社会中的司法？笔者以为，理解中国司法，首先需要对中国司法系统运作的政治与社会语境形成清晰的认识。为此，本文以下尝试依循法律系统论①从法律系统论角度讲，认识法律系统，首先需要把法律系统与该系统得以生成、运作的周遭环境区分开来。政治系统、社会系统正是构成法律系统生成、运作之环境的最重要的组成部分。本文所谓的法律或者司法政治、社会“语境”，用系统论的术语说，即是法律系统的政治、社会方面的“环境”。关于法律系统与政治系统在分立基础上的各自自成一体的独立运作以及由此形成的系统间关系，卢曼曾有过深刻的论述。参见［德］卢曼：《社会的法律》，郑伊倩译，人民出版社2009年版，“第九章”。此外，对法律系统理论的阐述，还可参见［德］贡塔·托伊布纳：《法律：一个自创生系统》，张琪译，北京大学出版社2004年版。的进路，撷取中国司法系统运作的政治与社会语境的部分要素，作一抛砖之论。

2 司法的政治语境

2.1 政治系统与法律系统的结构性联系

历史地看，在近现代以来民族国家的社会政治生活中，政治与法律这两个系统的结合是不可避免的。当近现代西方国家从政治上加强的时候，法律也同时以多种形式存在着。一方面，“近代早期以来的领土主权国家最初认为自己的任务是统一自己领地中的现行法律以及司法组织，把他们至于中央控制之下，以此来巩固自己国家的统一”；另一方面，随着“法律以空前的规模渗透了社会上至关重要的问题，法律和政治的区分的意义也减弱了”。［1］自18、19世纪制宪以来，政治、法律系统各自自成一体性之间的冲突才得到较好的化解，而法律和政治两大系统的结合也更为紧密。

而现代社会中法律的实证化和政治的民主化这两个相随兴起、一并发展的潮流则进一步推动了政治系统和法律系统的结合：一者，“法律系统中的实证化不得不借助一种归结为（政治）国家的法源理论（立法的合法化）才得以贯彻”；再者，“政治系统必须获得一个活动空间，以对抗已经建立的（首先是等级制的）结构，以便政治能够作为有集体约束力的决定的连续性程序而得到贯彻”。［2］“法治国家”正是一个兼容政治、法律两大系统的复杂要求的现代国家模式。①详细论证，参见［德］卢曼：《社会的法律》，郑伊倩译，人民出版社2009年版，第217-218、221-224页。概言之，法律实证化和政治民主化是相互支持的，而且对今天作为政治系统和作为法律系统而存在的东西有着很大的影响，以致人们很难看出是不同的、甚至自成一体的、相互独立的两个系统。现代法治国家表示了一种政治系统与法律系统之间的相互寄生关系：它表明，无论是政治系统还是法律系统，各自没有对方都不可能是其现在之所是。

但是，政治系统与法律的寄生关系并不表明政治只不过是法律的体现或者法律只不过是政治的工具，相反，政治系统与法律系统的结构性联系恰恰是以两者都各自是一个自成一体地运作的独立系统为前提的。因此，政治系统得益于法律系统中把正当和不正当的区分规则化并进行管理，法律系统也得益于政治系统中保证了和平、保证了明确规定的权力区分以及随之产生的可迫使法庭作出判决的强制。现代法治国家中，政治系统的民主化和法律系统的实证化只有在相辅相成和相互促进中才能真正发展。因此，“所谓的‘寄生'，反映的乃是政治系统与法律系统依靠系统的外部区分而生长的可能性”。［3］

在此法律系统与政治系统紧密联系的背景下，司法与政治的勾连不仅已成不容否认的事实，而且也有其合理性。现代法治国家的司法，尽管其运作必须基于司法的“固有规律”，但其始终是国家的政治装置之一。因此，无论在西方还是我国语境下，理论上片面强调司法与政治无涉的主张、实践上故意规避司法应有的正当的政治承负的做法，都有失偏颇。

2.2 国家公共政治目标框定了司法权的根本目标

从法律系统论的角度看，法治国家这一表述形式意味着，“从政治系统角度看法律是使政治目的有可能产生并得以实现的一个工具。”［4］国家公共政治根本目标框定了司法的根本目标，这构成了政治系统对司法系统运作基本方向的限定。换言之，司法活动的根本目标与国家公共政治目标是一致的。当一国主流政治倡导较好地反映了该国正当的公共政治目标的情况下，公共政治目标对司法方向的指引通常也就体现在这些主流政治倡导对司法运作之目标的指引。

具体来讲，现代法治国家中司法始终承载着推动社会进步、实现国家公共政治目标的重要使命。这些公共政治目标，既表现为“正义”、“公平”、“自由”等等这样一些广为法律人熟知的“法律价值”，也表现为包括“社会和谐”、“福利民生”等在内的具有很强的感验性、容易明确认知的社会功利，还表现为一些更为具体的社会任务或社会倡导。

在这个意义上看，如何克服具体的法条依据与根本目标指向之间可能存在的紧张关系，就成为司法活动中绕不过去的问题之一。一方面，除非不切实际地假定法条就能无遗漏并准确地涵括国家公共政治目标，否则司法系统运作仍然执守法条主义思维就难免偏离根本目标；另一方面，如果在欠缺充分的法律（规则）根据的情况下去追求超法律（规则）的根本目标，司法活动自身又不免陷入合法性不足的窘境，这一点在以制定法为主要法律渊源的国家显得尤为明显。从现有实践看，化解这种紧张关系的主要路径有二：一是在上游的立法环节，着眼于完善法律，既要清除法律规则与根本目标之间的冲突，也要同时提高法律规则对前述公共政治根本目标的吸纳和涵括能力；二是在下游的司法环节，着眼于更新司法权运作理念和方法，既克服唯法条是从的机械思维，又防止脱离法律根据的“无法司法”。各制定法国家通过修法途径，无论是在法律原则层面还是在法律规则层面，涤除过时的公共政治目标，纳入当令的公共政治目标，正是前一路径的体现；而各国主导性司法哲学、司法理念和司法方法的变迁或者调整，特别是从法条主义到能动司法的转变，则是后一路径的反映。

以此观之，当前中国司法实践的问题，虽然有人们所批评的司法违法（特别是违反明定法律规则）一面，但同样还有司法权运作过于拘泥法律条文一面，而且后一个方面的问题或许更为严重，因为几乎在几乎没有人会把司法违法视为正确做法的情况下，却有许多人——甚至是包括法学者在内的法律专业人士——至今仍坚持认为严守法律条文是“司法固有规律”之一。这一点，从近些年来围绕最高人民法院倡导的能动司法所展开的讨论中，不难看得到。

2.3 司法功能与巩固和提升政治治理的合法性和权威性

随着法治成为当今世界各主要国家的主流治理模式，是否遵循法治的基本规律、按法治的根本要求治国理政，就成为人们评判一国政治治理实践先进与否、正当与否、合法与否的核心指标。为此，各主要国家在其治理实践中莫不高度重视法治、倡导法治，尤其是高度重视开掘并运用司法这一法治的核心环节。这一做法，即便是在无意实行法治的国家，也少有例外。①对这类虽无意实行法治但却口口声声宣称法治的现象的描述，请参见：［美］布雷恩·Z·塔玛纳哈：《论法治——历史、政治和理论》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第1-4页。

相应的是，一方面，司法除了化解纠纷这一最基本的功能之外，本来就潜藏着的巨大的公共治理功能，越来越受到治理者的重视。运作良好的司法过程，在完成个案纠纷化解这一基本任务的同时，必然同时也直接或间接地促进着公共治理尤其是政治治理过程的理性化和结果的良善化。另一方面，公共治理尤其是政治治理，不仅可以而且应当把司法作为一种推行治理的常规化方式，有意识地运用司法或者诉讼这一“有计划的社会变迁策略”［5］，追求通过司法的治理。因为，司法由于其规则化、理性化、个案累积性和潜隐化特点，概而言之即司法作为一种制度性、累积性、和平可控的有计划社会变迁工具，其不仅将促进政治治理过程的理性化和和平性，极大地消减政治治理的摩擦甚至对抗，而且将极大地提高政治治理的合法性和权威性。

因此，具体到我国而言，在依法治国已然成为治国理政的基本方略的背景下，主导政治力量渴望充分释放司法的政治治理功能，努力通过司法运作过程促进公共政治目标的实现，这本身并无可厚非。也就是说，当前我国司法权的运作，真正的问题与其说是人们常常批评的“太政治”了，不如说是司法对公共政治治理的积极促进作用以及这种促进作用的实现方式远远还没有得到理论上的充分重视和深入阐释。相应的，累积性地改进政治治理进而巩固和提升政治治理的合法性和权威性，也没有成为我国司法权运作过程的常态化效应。

2.4 单一制国家结构下的“中央——地方”关系与司法权的统一性

司法权的运作，必须符合并维护国家的基本政治体制。我国单一制的国家结构决定了我国的司法权运作必须符合我国的单一制国家结构的根本原则。我国单一制国家结构下，一方面，首先必须强调的是法律及其适用在全国范围内应具有统一性；另一方面，尊重地方性、区域性的特殊情况，充分发挥司法权在各地方运作过程中的积极性和主动性。

在我国这样一个幅员辽阔、区域差别较大而且发展较不平衡的国家，司法权运作的统一性既面临着具有特殊的挑战，又具有特殊的意义。一方面，因地方短期或者局部利益考量、地方保护主义等多种因素影响下，司法权在各地方的运作往往容易蜕变成实现地方非正当诉求的非理性过程，由此势必损害司法的统一性、损及法律正义在全国统一地实现。因此，司法地方化（或曰“司法封建化”）②对司法地方化的讨论，可参见：刘作翔：《中国司法地方保护主义之批判——兼论“司法权国家化”的司法改革思路》载《法学研究》2003年第1期；秋风：《突破“司法地方化”困局》，载《南方周末》（2004年4月15日）。乃是我国单一制国家结构下司法权运作中须特别防范和应对的挑战因素。另一方面，受治理模式、治理成本、治理手段等因素的局限，中央对各地方的核心控制能力仍有待提升、对地方的治理效果仍有进一步改善的空间。高度重视司法权运作的统一性，并通过最高法院的对地方各级法院的指导机制以及上诉审③关于上诉审在法律统一和中央对地方的监督或监控方面的作用，可参见：［美］马丁·夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年版。、再审程序等有效途径切实加强司法权运作的统一性，将不仅有益于国家法律正义（而非地方化的“法律正义”）的实现，而且将有助于改进和加强中央对地方的领导和管理，有助于形成良好的“中央—地方”关系。

3 司法的社会语境

作为社会子系统之一，和政治系统、经济系统、文化系统等一样，法律系统是内嵌于社会之中的。法律系统的生成、变迁无不受到社会的影响。司法，乃是法律系统的典型而核心的动态运作，同样深受司法于其中运作的社会的深刻影响。总的来说，在我国目前，社会对司法的语境意义最要表现在以下几个方面：一，社会型态与司法的功能及其发挥效果之间的双向影响关系；二，社会矛盾对司法解纠功能、解纠方式、解纠效果的吁求；三，社会复杂性凸显司法功能的限度；四，社会透明化与司法运作的可了解性的相互影响。以下分别述之。

3.1 法理型社会与通过司法的治理

按马克斯·韦伯的说法，现代社会是一个法理型社会。换言之，现代社会生活的绝大部分领域和环节的运作几乎都被置于法理的框架内，这已是一个不可否认的事实。并且，随着法治本身因其昭示的崇高的价值理念、美好的生活状态以及理性的治理方略而获得广泛、深刻的认同，现代社会也将法治作为一个极具正当性的符号大力倡扬。此即法治符合性意蕴的集中体现。并且，当“魅力”、“传统”作为合法性根基日渐捉襟见肘之后，是否是一个“法治国家”，也早已经成为人们评判某一国家的正当性、合法性通行标准或者“公认标尺”［6］。

在法理型的现代社会，司法凸显出了此前任何社会型态中所未有过的极端重要性。

第一，正是在法理型现代社会中，才有必要重视司法的治理功能。在此前的任何社会型态中，即便司法也曾作为治理的方式被运用过，但通过司法的治理也并非必要。因为，不仅魅力或者传统已然足以承担治理任务，而且治理越是重视司法方式就越是反倒会对魅力、传统等合法性根基构成冲击和威胁。

第二，正是在法理型现代社会中，才能够充分挖掘、合理运用司法的治理功能。司法功能的充分发挥，需要一系列的必备条件，这些条件包括司法知识、司法技艺的长久累积以及相关制度建制，等等。而这些必备要件，都是在现代社会才逐渐齐备的。

第三，现代社会的高度复杂性呼吁着司法治理功能的开掘和发挥。这尤其表现在：现代社会的频繁而急剧的变化，使得相对静态、僵化的“事前通盘计划、事后按图索骥地实施计划”的治理方式往往面临着“计划赶不上变化”的窘境，于是司法这样一种个案累积、循序渐进、能动的治理方式便大有用武之地；现代社会的日益碎片化和非均质化，使得治理方式必须在具备必要的一致性的前提下又具备因应个案差异的灵活性。而司法，由于其个案性特征，最好地因应了现代社会的这一需求。

3.2 社会矛盾新情况对作为解纠机制的司法的新需求

化解纠纷是司法的基础功能之一。社会矛盾尤其是新型社会矛盾不断涌现的时期，社会对司法在纠纷化解中的功能就寄予了极高的期待。我国目前正处于社会转型时期，人民群众之间利益纠葛复杂、社会阶层矛盾累积深厚且各种新型的社会矛盾此起彼伏地不断呈现，这为充分发挥司法的潜能、促进社会治理提供了难得的实践舞台；但同时，这也为革新司法理念并进一步改进司法解纠方式、全面衡量解纠效果提出了更迫切的要求。

第一，在司法的指导理念上，局限于法条主义的机械思维，显然已不敷实践之需。必须更新理论认识，努力清除法律虚无主义和法条主义等错误理念及其积弊，树立能动司法理念。较之于法条主义思维，能动司法理念对于正确辨识以个别纠纷形式所反映出来的转型时期根本性社会矛盾，以及通过改进个案司法工作促进这些基础性社会矛盾或者结构性社会矛盾的解决，其实用性应该是不需多言的。当然，这里所说的能动司法既不等于一味以激进司法，也不等于违宪审查。①对能动司法的深入阐释，可参见：顾培东：《能动司法若干问题研究》，载《中国法学》2010年第4期。

第二，在司法解纠方式上，由于转型时期社会矛盾的复杂纠结，个案纠纷往往蕴含着当事人之间复杂而难以做出非此即彼判断的利益诉求，因此一味地以判决这一“一方全对V.一方全错”②标识传统法院模型的四个命题之一正是“‘赢者通吃'的判决”，而这一预设显然无法为两造都“部分有理”而非“一方全对另一方全错”的情形提供恰当的处遇方案。详细讨论参见：［美］马丁·夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年版，第2页、17－18页。的方式裁断案件，势必难以达到真正地消弭纠纷、案结事了的效果。这就意味着，当司法过程面对我国转型时期复杂的社会矛盾纠纷以及蕴含在这些矛盾纠纷中的那些往往难以简单地作出一方全对一方全错的问题时，若局限于作为“传统法院模型”经典命题之一的“赢者通吃”方案，就难以真正解决个案难题，“案”可结，但恐怕“事”仍难了。

第三，在司法解纠效果的衡量上，如果仍然仅仅局限于裁判的合法律性，势必过于单一。相反，司法与社会系统间的联系决定了衡量司法系统的运作效果，除了要考虑裁判的合法律性外，还需要充分考虑到司法过程及其产品的外溢效果，亦即司法权运作的外部社会影响。概言之，也就是必须把个案司法的法律效果和社会效果并重，既严格法治的基本原则、基本规则，又充分关注司法的社会效益尤其是司法对人民群众正当切身利益的维护以及人民群众对司法的满意度。③对此，可以我国台湾地区的司法改革得失为镜鉴。参见：苏永钦：《司法改革的再改革——从人民角度看问题，用社会科学的方法解决问题》，月旦出版股份有限公司1998年版，第11-64、162-171页。忽视法治基本原则、基本规则的司法是违法的司法，自然须严厉禁止；只顾法律效果不顾社会效果的司法，则往往是短视的司法，其长远危害同样不容忽视。在社会转型时期，强调司法的社会效果更具有极强的现实意义。在社会分化加剧、利益冲突尖锐、道德失序严重的情况下，人民群众中不满和怨气较为强烈。④研究发现，较为普遍的不满、怨恨、受挫和焦虑情绪甚至社会不公体验、相对剥夺感正在我国各阶层中蔓延。参见：李强：《社会分层十讲》，社会科学文献出版社2008年版，第7页。戴洁：《中国城市阶层分化：基于二〇〇三年全国综合调查的社会分层研究》，湖北长江出版集团、湖北人民出版社2009年版，第79页；何显明：《当前社会阶层分化趋势及其社会效应》，载《中共浙江省委党校学报》1998年第4期；毛飞：《“相对剥夺感”正在发酵》，中国青年报，2004年6月10日。一旦个案司法忽视其社会效果，往往成为诱发从个案当事人到利害相关人甚至一般民众的广泛不满的导火索。反之，如若个案司法能够较好地兼顾其法律效果和社会效果，实现个案处理的公平正义，则对于消弭从个案当事人到利害相关人的不满和怨气，也为一般公众排解不满和怨气提供了持续不断的常规化的渠道，进而有助于培育理性的社会沟通机制、呵护一般民众对法治的信心、促进社会善治。

3.3 多元解纠方式与司法的优势和限度

社会历来存在多元的纠纷解决机制。除司法外，道德劝导、私人协商、民间调解、仲裁等，无不具备一定的纠纷化解功能。因此，就纠纷解决机制的总体格局来看，司法不是唯一正当的解纠机制，而只是多元解纠机制中的一种；就某些类型的纠纷来看，司法机制即便可以达到解纠效果，但并非最可取的解纠机制；就特定纠纷来看，司法则有可能是根本不具有可取性的解纠机制。因此，我们必须充分认识到司法在纠纷解决中的优劣长短，亦即：我们必须冷静追问：“能够通过司法机制解决这一纠纷吗？”以及“如果能，司法是解决这一纠纷的最好的方式吗？”

反之，无视自身局限地司法，不仅无以实现化解纠纷的基本目标，而且还将因其在该特定类型的纠纷化解中表现不佳甚至拙劣而损及司法的权威性，破坏公众对司法的信心，进而损及司法在纠纷化解中整体能力和效度。

据此来看，目前我国司法理论和实践中须特别防范的是两种倾向。

第一，片面夸大司法的作用。随着司法理论界和实务界对司法的社会功用寄予越来越多的厚望，司法对社会生活介入越发全面和深入，部分司法机关和司法人员不仅认为司法能够介入到社会生活的方方面面而且认为司法对社会生活的全面干预是有益的，于是司法频繁、主动地介入到政治、经济、文化中，并希望凡事均以司法解决的现象时有出现。

第二，无视司法的独有优势、贬损司法应有的效能。随着社会生活日益复杂、规则体系和价值标准日益多元，加之实践中司法不公、司法低效等负面因素影响，司法理论界和实务界部分人士以及社会公众开始怀疑司法的效能，或者将司法实践中出现的错误视为伴随司法的当然现象进而以此否定司法，或者因此夸大非司法机制对司法的替代性。

3.4 社会透明化对司法的促进与挑战

随着国家法治的推进、社会公众权利意识提升以及网络、纸媒等多种信息手段的普及，现代社会中的公共行为越来越多地被置于社会公众的视野中，其神秘性日渐淡化甚至消失。如果说此前的司法还有可能因其仪式性、封闭性而使其核心环节掩藏在公众视线之外的话，那么今天这已经不可能了。加之，受到司法公开等法治原则的拘束，司法还负有向公众或者至少是本案利害关系人公开的义务。凡此种种，导致的局面是：在今天，随着生活本身被祛魅，司法也同样被祛魅了；司法权的运作，不仅不应该而且也不可能藏在黑箱中进行了。对此，居功至伟的莫过于近年来迅速兴起、全面普及的互联网络以及搭载在互联网络上的各类新兴传播工具。

为此，司法权的运作，必须以积极的心态直面包括网络在内的媒体对司法的挑战，通过司法权运作自身的改进和依法规范媒体行为，促进媒体与司法之间的良性互动机制的尽快形成。［7］我国司法显然不应也不能自绝于外部的社会舆情民意，而应当保持对这些反应民众意愿、诉求的舆情民意保持敏感，既要秉持法治立场，善于甄别复杂的外部意见，又要以法治化的方案，恰切回应正当的外部意见。当然，难点就在于如何甄别、如何回应，这也正是前述能动司法的具体操作难题。

4 结语

就本文开头提到的围绕中国司法的每一组几近针锋相对的分歧意见来看，显然我们很难说意见对立的分歧双方究竟谁对谁错，因为从批评的角度看，分歧的每一方往往是放大了我国司法在某一个层面确实存在的一些现象或事实（比如行政干预司法），但往往同时未能看到司法与政治、社会系统间的内在关联（比如认为司法就不应当与政治扯上关系）；从肯定的角度看，分歧的每一方往往是看到了司法的复杂性（比如司法的政治－社会功能），但往往容易忽略司法、法律系统与政治、社会系统各自的边界以及各自在运作上的必要的独立性（比如司法政治化或者舆论审判等）。

当然，本文无意于充当前述争议是非多错的裁判。而且，本文所提到的这些语境要素，显然也不是对中国司法系统的政治－社会语境的全面勾勒。本文意在阐明的是，对我国司法权运作的理解以及对当前我国司法运作现象的批评，有必要首先将司法问题放置在更广阔的政治－社会语境中，在厘清司法、政治、社会的系统性联系与运作边界的基础上，准确定位司法，恰切操作司法。

［1］［2］［3］［4］〔德〕卢曼.社会的法律［M］.郑伊倩译.北京:人民出版社，2009.214-215，219，224，223.

［5］〔美〕斯蒂文·瓦戈.社会变迁［M］.王晓黎译.北京:北京大学出版社，2007.306-310.

［6］〔美〕布雷恩·Z·塔玛纳哈.论法治——历史、政治和理论［M］.李桂林译.武汉:武汉大学出版社，2010.4.

［7］顾培东.公众判意的法理解析——对许霆案的延伸思考［J］.中国法学，2008，（4）.

责任编辑 赵继棠

10.14180/j.cnki.1004-0544.2015.01.018

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A

1004-0544（2015）01-0090-05

国家社科基金项目（12CFX009）；兰州大学“中央高校基本科研业务费专项资金”项目（14LZUJBWZY060）。

申伟（1980-），男，土家族，湖北咸丰人，兰州大学法学院副教授，四川大学法学院博士生。