著作侵权损害的酌情赔偿

尹西明

（河南财经政法大学知识产权法研究中心，河南郑州450046）

著作侵权损害的酌情赔偿

尹西明

（河南财经政法大学知识产权法研究中心，河南郑州450046）

酌情赔偿是著作侵权损害赔偿纠纷中最为常用的一种赔偿额确定依据。各国立法对此有不同的立法模式。在选择性模式、后位性模式和单一性模式立法中，酌情赔偿适用的先后顺次有所不同。我国司法实务界对酌情赔偿的适用，呈现出机械性适用、灵活性适用和突破性适用三种情形。为规范酌情赔偿的适用，应当将作品类型、侵权行为性质、侵权行为后果、合理使用费、侵权地经济发展状况、作品流行程度、侵权人经营场所的位置、侵权人经营规模、作品发行范围、作者的知名度、国家相关稿酬规定、作品的商业价值、为制止侵权行为而支付的合理费用等确定为酌情赔偿时必须考虑的因素。

著作侵权损害权利人的实际损失；侵权人的侵权所得；酌情赔偿

著作侵权损害的酌情赔偿，是指在著作侵权发生损害的情形下，由裁判者根据案件的具体情况，综合考虑涉案因素，在法定允许的限额内，酌情确定具体的赔偿数额作为赔偿金额给予著作权人。虽然不是每一件著作侵权纠纷中都会涉及酌情赔偿，但酌情赔偿问题，仍然是绝大多数著作侵权纠纷中需要直面的重要问题：这不仅是因为诉讼当事人即使在投入诸多的诉讼精力和诉讼成本的基础上，一般并不能论证权利人因侵权人的行为受到了多少损失，而且同样很难论证出侵权人因侵权行为获得了多少利益①笔者查阅了中国裁判文书网上从2013年6月28日至2015年1月31日的187份最高人民法院及全国其他各级人民法院的涉及著作侵权赔偿纠纷案件的民事判决书和民事裁定书，发现都是由人民法院酌情确定的赔偿额。在最高人民法院《印发2010年中国法院知识产权司法保护10大案件和50件典型案例的通知法办［2011］85号》中，发现中国音乐著作权协会诉于莹侵犯著作权纠纷案（黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2010）哈知初字第49号民事判决书）是按“根据侵权人应当向权利人支付的许可使用费计算权利人所遭受的实际损失”，并据此确定的赔偿额。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01-08，更为重要的是，面对诉讼当事人彼此列举的不同诉讼事实和理由，裁判者往往并无充分的理由决定到底采信哪一方诉讼当事人的主张。在此情况下，裁判者最为稳妥的做法就是根据法律赋予的权力酌情确定具体的赔偿数额，这样既可以提高裁判效率②法院在酌情确定的赔偿额时，尽管也会参考当事人提交的证据，但这些证据与赔偿额的最终确定，一般并没有直接的对应关系。因此，适用酌情赔偿，法院可以节省许多审查证据与赔偿额之间对应关系方面的时间和精力。，也可以在裁判文书中避免出现让诉讼当事人过多指责的理由。正因为此，酌情赔偿在著作侵权纠纷中的适用率极高。但应当指出的是，著作侵权纠纷中的酌情赔偿，并不是一个可以轻易在诉讼主体之间达成共识的问题。这是因为，在酌情确定赔偿的数额时，有许多不确定的因素制约着不同诉讼主体的思维认识和思维逻辑。这些因素，既有立法上的不确定因素，也有司法中的不确定因素。因此，如何认识这些不确定因素，怎样明确这些因素与确定赔偿数额间的关系，厘清这些因素对裁判结果的影响，无论是对裁判的权威性形成而言，还是对维护著作权人合法权益而言，都是具有一定积极意义的。

一、酌情赔偿的立法定位

在理论研究中，学者一般从赔偿额度是由法律规定的角度，将酌情赔偿称为“法定赔偿”，认为它是“由法律规定一个赔偿额度，由法庭依据侵权的具体情况，在此额度内确定一个合理的赔偿数额。”［1］但严格地讲，这种制度的核心内容，实际上更侧重于赋予裁判者对赔偿数额的“酌情”确定权，它与根据权利人因侵权人的行为受到的损失，或者根据侵权人因侵权行为获得的利益确定的赔偿数额之间的本质区别，在于赔偿数额确定的“酌情”性方面，而不在于它是否由法律规定方面。因为所有计算赔偿数额的依据，都是由法律规定的，换言之，都可以称为“法定赔偿”。由此，我们认为，这种制度还是被称为酌情赔偿为宜。这种称谓，至少揭示了该制度的本质属性。

在各国的著作权立法中，酌情赔偿均占有一席之地。但由于各国历史、经济、文化、政治和意识形态等方面存在的差异，各国的立法模式也存在一定差异。作为计算著作侵权损害赔偿数额依据的酌情赔偿，在各国不同的著作权立法模式法中，其地位并不完全一样。概括而言，大致有三种情形：

（一）选择性模式中的地位

选择性模式是指在立法中规定几种计算著作侵权损害赔偿数额的依据，由权利人自由选择其一。这些依据一般包括：1.权利人因著作侵权行为受到的损失（下称权利人的实际损失）；2.侵权人因著作侵权行为获得的利益（下称侵权人获得的利益）；3.合理的使用费；4.由裁判者在一定额度内酌情确定一个合理的赔偿数额（下称酌情赔偿）。在选择性模式的立法中，权利人可以选择上列各种依据中的一种，作为计算著作侵权损害赔偿数额的依据。酌情赔偿只是其中的一种依据。世界上许多国家都采用的是这种立法模式。所不同的是，各国规定的依据种类和具体内容有所不同。《美国版权法》第504条“侵权救济：损害赔偿与侵权所得”规定，版权侵权人应对以下两项中的任何一项承担责任：（1）版权人的实际损失和侵权人的侵权所得；（2）法定赔偿。该条特别规定“版权所有人在最终判决作出前之任何时间，可以就诉讼所涉及的所有侵权行为选择法定赔偿，以代替实际损失及侵权人的侵权所得进行的赔偿”。《美国版权法》规定，在一般情况下，法定赔偿金额为750美元至30000美元，由法院视情况而定；但版权所有人承担举证责任证明侵权行为系故意实施并且经法院认定的，法院可酌情将法定赔偿金增加至不超过15万美元的数额；侵权人承担举证责任证明该侵权人不知也无理由相信其行为侵犯了版权并且经法院认定的，法院可酌情将法定赔偿金减少至不少过200美元的数额①不同时期的《美国版权法》在此问题上规定的数额不同。我们依据的是《十二国著作权法》中的《美国版权法》。见《十二国著作权法》，《十二国著作权法》翻译组译，清华大学出版社2011年6月第1版，第805页。。而《俄罗斯民法典（著作权部分）》第1299条、第1301条规定，作者及其他权利人有权自行选择要求侵权人赔偿损失，或者要求支付赔偿费。如果作者及其他权利人自行选择要求侵权人支付赔偿费以代替损失赔偿的，赔偿费为法院裁定的1万至500万卢布；或者所有作品复制件的两倍、或者作品使用价值的两倍，其中，作品使用价值的确定，是根据可比较情况下基于合理使用作品的征收价值。除此之外，《巴西著作权法》第103条、《德国著作权法》第97条、《意大利著作权法》第158条、《日本著作权法》第114条、《南非版权法》第2章“版权侵权和救济”第24条都有类似的规定。选择性模式的立法理由是，在著作侵权的场合，权利人利益受损的情形具有多样性：一是可能是因侵权人的侵权行为而使自己遭受了实际损失；二是可能自己没有明显的实际损失，但侵权人却因侵权行为获得了利益；三是上述两种情形都没有办法准确的计算，但自己确实受到了损害。为此，立法就有必要规定不同的计算著作侵权损害赔偿数额的依据，“这样，受害人就可根据实际情况灵活选择经济补偿方式以确保自己的财产利益不受损害，并可通过方式选择获取最有利于自己的补偿”［2］同时，作为侵权人，也必须为自己的著作侵权行为付出最大的经济代价，使其以后不再生著作侵权之心。当然，这一切都必须受正当性的限制，所以，选择性模式强调，在权利人作出有利于自己的选择后，原则上不能再选择其他依据同时使用①有些国家立法允许特殊情况下同时使用，如《日本著作权法》第114条第3款规定了著作权人可以按侵权人因侵权所得利益作为自己受到的损失请求赔偿，但第4款又规定：第3款的“规定不妨碍请求赔偿超过同款规定金额的损失。”也就是说，如果权利人的损失超过了侵权人侵权所得利益，《日本著作权法》是允许权利人再按权利人的损失计算的。。

（二）后位性模式中的地位

后位性模式是指在立法中规定几种计算著作侵权损害赔偿数额的依据，这些依据的适用有先后顺次，其中的酌情赔偿排在最后的位次。从各国的立法看，后位性模式中的著作侵权损害赔偿数额的依据，同样是权利人的实际损失、侵权人所得利益、合理的使用费、以及酌情赔偿。但与选择性模式不同，在后位性模式中立法中，诉讼当事人（尤其是权利人）并不能将酌情赔偿放在第一位，只有当用其他依据无法计算出准确的赔偿数额时，法律才允许适用酌情赔偿。需要指出的是，在这种立法模式中，各国关于酌情赔偿的递进层级并不完全一样。《英国版权法》采用的是二位递进法，其第97条和第191j条规定，法院在版权侵权诉讼和侵犯表演者财产权的诉讼中，首先应当“考虑所有情形，尤其应注意——侵权严重程度，以及被告因侵权所获利益”；只有在依据案件处理公正性之要求的情况下，才可以判决附加损害赔偿金。判决附加损害赔偿是为了“实现个案的正义”。《韩国著作权法》《巴西著作权法》也采用的是二位递进法②《韩国著作权法》第125条规定了两种损害赔偿金的确定方式：一是侵权人从侵害行为中获得的利益即为损害赔偿金；二是权利人行使著作权通常能够获得的数额为损害赔偿金。但第126条又规定：“如果认定发生损害，但无法评估损害金额的，法院可以考虑争议焦点和证据调查的结果，认定合理的损害赔偿金”。《巴西著作权法》第103条规定：实施改变、去掉、修改或以任何方式使得安装在受保护的照片和制品的复制品中用来防止或限制的技术装置无效的等行为的，未经著作权人许可出版文学、艺术或科学作品的人，应向著作权人交还被扣押的侵权复制品，并向其赔偿已经销售的复制品的金额。侵权版本数量不能确定的，侵权人应当按照已被扣押的复制品数量加上3000件所得的总数的价值赔偿损失。。我国《著作权法》第49条在规定著作侵权赔偿时，采用的是三位递进法，立法用语的逻辑表述为“侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。”与《英国版权法》相比，多了一个“权利人的实际损失”的层级。后位性模式的立法理由是，虽然著作权人会因著作侵权行为的发生而使其利益受损的情形具有多样性，但是从民事责任的补偿功能出发，在确定著作侵权赔偿数额时，还是“首先是以受害人遭受的损失作为赔偿的标准”［3］，应当坚持填平原则，“赔偿范围应与损失大小相当”［4］，“即损失得多，则赔偿得多；损失得少，，则赔偿得少；”［5］在受害人没有遭受的损失或者遭受的损失难以计算时，侵权人因侵权行为所获利益才可被视为受害人遭受的损失③关于侵权人所得利益返还给著作权人的性质，理论界有不同的认识。有学者认为，将侵权人所得利益返还给受害人，就是向受害人返还不当得利，受害人应当基于不当得利请求返还所得利润，而不能依据侵权行为；参见张农荣：《论保护知识产权的民法方法——以请求权体系为中心》，载刘春田主编：《中国知识产权评论》第1卷，商务印书馆2002年月版，第334页；另一些学者认为，“侵权所得赔偿是一种特殊形式的侵权赔偿责任，而不属于不当得利返还。”见李承亮《非法发行链上的侵权所得赔偿》，载《法学研究》2014年第1期，第117页。，在后位性模式的立法中，酌情赔偿往往被视为是“一种无可奈何的权宜之计”，是一种辅助性的损害赔偿金确定方法［6］，所以在整个计算著作侵权损害赔偿数额的依据体系中，它处于最后的位置。

（三）单一性模式中的地位

单一性模式是指在著作权立法中，只将酌情赔偿作为计算著作侵权损害赔偿数额的依据，涉案的其他因素，并不是独立的计算著作侵权损害赔偿数额的依据，只是法院酌情确定赔偿数额时应当参考的因素。法国《知识产权法典》就采用了这种立法模式。该法第L.331-1-3条规定：损害赔偿的确定，法院将参考负面经济后果，如被害人损失的预期利益，侵权人实现的收益和权利人因侵权而遭受的精神损害。法院也可依被害人申请，酌定判决给予不低于许可费或侵权人请求使用许可的应付费的损害赔偿。需要指出的是，尽管该条中涉及到“被害人损失的预期利益”“侵权人实现的收益”等因素，但这些因素都属于“负面经济后果”，在计算著作侵权损害赔偿数额时，这些“负面经济后果”是应当被法院综合参考的，而不是独立的计算著作侵权损害赔偿数额的依据。至于“许可费”，也仅是法院“酌定判决”时的参考因素，同样不是一种独立的计算著作侵权损害赔偿数额的依据。单一性模式立法的理由是，由于著作权是一种无形财产权，侵权人违法使用权利人的著作权时，一般并不影响权利人本人的使用，因此，权利人的利益并不因著作侵权行为的发生而在权利人与侵权人之间“此消彼长”。更为极端的情形是，在侵权行为发生后，权利人的利益并没有减少，却反而有了更大的提升，与此同时，侵权人也有许多的侵权所得。所以，在著作侵权损害纠纷中，无论法官也好，还是被聘请的专家也好，一般很难准确地计算出权利人的损失和侵权人的获利，以及许可费等。法院在确定著作侵权损害的赔偿额时，实际上只是将有证据证明的权利人的损失和侵权人的获利，以及许可费等因素加以综合考虑，并在此基础上酌情确定一个具体的赔偿额。如果将权利人的损失或者侵权人的获利、以及许可费等分别作为独立的计算著作侵权损害赔偿数额的依据，无论是在选择性模式立法中，还是在后位性模式立法中，都可能出现这种不公平的情形：假如权利人选择了以其遭受的损失为依据、或者按顺次以其遭受的损失为依据，在侵权人的获利大于权利人的损失时，“侵权人在赔偿权利人损失后，竟然还有盈余，这违背了正义原则，也不足以制止侵权人的侵权行为”［7］。

二、酌情赔偿的司法适用

应当指出的是，虽然酌情赔偿在不同的著作权法立法模式中都占有一席之地的，但其毕竟只是法律规定的计算著作侵权损害赔偿额依据。在司法实务中，裁判者必须考虑涉案的具体因素，才能最终确定具体的赔偿额。为此，我国最高人民法院在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条中规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第48条第2款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”但对此规定，各级人民法院在适用时的做法并不完全一致。大致分为三种情形。

（一）机械性适用

机械性适用情形，是指在裁判著作侵权损害赔偿纠纷需要适用酌情赔偿确定著作侵权损害赔偿额时，裁判理由基本上是仅仅引用了最高人民法院司法解释的用语，没有进一步说明具体案件中的作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节是什么，并在此基础上作出了裁判结论。这种情形的适用，在我国一审法院中普遍存在。如在中国音像著作权管理协会诉剂海红侵害其著作财产权纠纷一案中，一审法院认为，中国音像著作权管理协会不能提供证据证明其因侵权所受到的实际经济损失，齐海红侵权违法所得也无法查清，故依据涉案作品的类型、侵权行为性质、后果、情节等综合因素判决齐海红赔偿中国音像著作权管理协会经济损失50000元及3000元合理支出①河北省石家庄市中级人民法院（2013）石民五初字第00145号民事判决书；河北省高级人民法院（2014）冀民三终字第4号民事判决书。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01-13。在重庆××权代理有限公司诉廖× ×侵害作品表演权纠纷一案中，一审法院认为，因原告的实际损失和被告的违法所得不能确定，应当考虑原告作品类型、被告侵权行为性质、后果等情节综合确定，酌情确定被告赔偿原告因三部音乐作品的表演权被侵害而受到的损失1500元②重庆市第二中级人民法院（2013）渝二中民初字第00025号民事判决书。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01-05。应当指出的是，机械性适用情形有时也得到了最高人民法院的认可，如在霍荣会与张良聚、吉林大学出版社侵犯著作权纠纷一案的再审裁定中，最高人民法院认为：“原一、二审法院基于张良聚主编、吉林大学出版社出版发行的《创新语法》构成侵权的认定，综合考虑作品类型、侵权行为性质、后果等情节，酌情确定赔偿数额并无明显不当”③最高人民法院（2012）民申字第1080号民事裁定书。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01-05。应当说，司法解释中所列举的几个酌情赔偿的因素，都必须结合具体的案情得到进一步的解释，而且，这些因素只是酌情赔偿时的部分因素，并不是全部因素。因此，机械性地适用最高人民法院司法解释，并不是真正的“酌情”确定赔偿额，这种判决理由并不能让人信服。

（二）灵活性适用

灵活性适用情形，是指在裁判著作侵权损害赔偿纠纷需要适用酌情赔偿确定著作侵权损害赔偿额时，法院不仅结合具体案情说明具体案件中的作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节是什么，而且还将其他与确定著作侵权损害赔偿额有关的因素在判决理由中加以说明，在此基础上作出了裁判结论。如在闫守义诉北京阳光绿洲国际旅行社有限公司著作权权属、侵权纠纷一案中，北京市东城区人民法院在判决酌情赔偿额时，就将“被告使用涉案图片的数量、方式、时间以及该公司网站的性质、规模等情节”考虑在内①北京市东城区人民法院（2014）东民（知）初字第10555号民事裁定书。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01-06；而在上海富昱特图像技术有限公司诉中国妇女外文期刊社著作权权属、侵权纠纷一案中，北京市东城区人民法院在判决酌情赔偿额时，是根据“涉案图片的独创性程度、被告侵权行为的情节、被告的使用方式、被告主观过错程度”等因素酌情予以确定的赔偿额②北京市东城区人民法院（2014）东民（知）初字第12130号民事判决书。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01-12；而在另外一些裁判文书中，法院在酌情确定赔偿数额时，还将作品的制作成本、流行程度、相关作品许可使用的付酬标准、经营场所的位置、经营规模、侵权地的经济发展状况③广东省珠海市中级人民法院（2013）珠中法知民初字第433号民事判决书和第453号民事判决书；河南省洛阳市中级人民法院（2014）洛知民初字第97号民事判决书。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01-08、作品的发行范围④河南省高级人民法院（2014）豫法知民终字第63号民事判决书.河南省郑州市中级人民法院（2014）郑知民初字第825号民事判决书。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01-05、作者的知名度、国家相关稿酬规定⑤北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第18600号民事判决书。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01 -07、作品的商业价值⑥北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（知）初字第46143号民事判决书。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01-07等因素考虑在内。应当指出的是，上述因素都和赔偿额的确定有关。因此，根据案件的情况，在裁判文书中结合涉案因素，综合考虑赔偿额的确定，体现了“酌情”的精神。

（三）突破性适用

突破性适用情形是指在裁判著作侵权损害赔偿纠纷需要适用酌情赔偿计算著作侵权损害赔偿数额时，法院不仅结合具体案情说明了具体案件中的作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节是什么，而且还在赔偿额的确定上突破了法律规定的最高限额。我国《著作权法》第49条规定的酌情赔偿额是50万元以下，但在有些案件中，如果在50万元以下判决赔偿额，并不能有效的保护侵权人的利益，也不能有效遏制侵权人的侵权行为。为此，有些裁判文书就突破了著作权法关于最高限额的规定，判决侵权人承担高于法律规定的数额。如在北京北大方正电子有限公司诉暴雪娱乐股份有限公司、上海第九城市信息技术有限公司等侵犯著作权纠纷一案中，最高人民法院认为：在不能确定北大方正公司实际损失和暴雪娱乐公司、上海第九城市公司等因侵权行为获得的利润的情况下，鉴于北大方正公司提交的证据“足以证明北大方正公司的涉案方正兰亭“字库的五款字体在（被告）暴雪公司等获得利润中的贡献率已经明显超过了法定赔偿的最高限额，本案依法不适用法定赔偿额的计算方法，”据此，“本院依法根据本案的具体情况，考虑到暴雪公司等侵权行为的规模、涉案字库相关字体在涉案游戏中的作用、暴雪公司、九城互动公司、第九城市公司购买涉案字库的行为、使用涉案字库的主观意图等因素，综合确定本案赔偿数额为人民币200万元。”⑦最高人民法院（2010）民三终字第6号民事判决书。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01-06在这一判例中，虽然最高人民法院特别说明“本案依法不适用法定赔偿额的计算方法”，但其判决依据又显然不是著作权法规定的“权利人的实际损失”和“侵权人的违法所得”或者许可费，因此，在性质上，这一判决仍然属于酌情赔偿，它突破了法律规定的赔偿额的最高限制。

三、酌情赔偿的参考因素

酌情赔偿规则虽然解决了按权利人损失和侵权人所得不好计算的难题，但同时扩大了法官自由裁量权的空间，可能会引发司法不公。为规范酌情赔偿的司法适用，立法上应在总结审判实践经验的基础上，进一步明确酌情赔偿司法适用时的一些具体参考因素。我们认为，在裁判酌情赔偿时，至少应当把下列因素作为参考：

（一）作品类型因素

在确定著作侵权损害赔偿额时，作品类型是一个非常重要的参考因素。因为作品的类型不同，其被侵害的情形就可能有所不同，从而给著作权人造成的损害也会有所区别。例如影视作品上有放映权，所以，对侵害影视作品的行为，就要重点考虑该影视作品是在什么范围内放映的，放映时是否收费、收费标准是什么等问题，而文字作品则不会产生放映权，因此不需要考虑上述因素。按最高人民法院的理解，其在司法解释中提到的确定赔偿数额时考虑的作品类型，“是指著作权法及著作权法实施条例规定的各类作品类型，如文字作品、美术作品、音乐作品、电影作品等”，不包括所谓的红色作品、绿色作品①最高人民法院（2012）民申字第1002号民事裁定书。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01-06。应当指出的是，在酌情赔偿的场合，之所以应当考虑作品的类型，并不是说不同的作品受法律保护的程度不同，而是要提醒裁判者：各类作品的制作成本、影响力等可能会有所很大的区别。这些因素，不仅在一定程度上会影响不同作品的经济价值，而且如果发生了侵权行为，同样会给著作权人造成程度不同的损害。最为明显的事例是，电影作品的制作成本要远远大于一首诗词的制作成本，如果侵权人擅自发行了这些作品并使权利人无法发行，则权利人受到的损失就有明显的区别——电影作品著作权人无法收回的制作成本可能是上百万，而诗词作品著作权人无法收回的制作成本可能不足上万元。因此，裁判者在酌情确定赔偿额时，首先要考虑作品类型，对不同类型的作品的经济价值要有一个区分的观念，不能把不同类型的作品不加区分的一视同仁。

（二）侵权行为性质因素

侵权行为性质主要是从侵权人在实施侵权行为时的过错程度方面加以确定的。一般说来，故意侵权的主观恶性大，过失侵权的主观恶性小一些。需要指出的是，在以其他计算著作侵权损害赔偿数额的依据时，故意侵权和过失侵权的区分并不重要，因为无论是故意侵权还是过失侵权，只要有证据证明权利人因侵权行为遭受了损失，或者有证据证明侵权人因侵权行为获得了利益，侵权人都应赔偿实际损失或者将侵权所得赔偿给权利人。但在酌情赔偿的场合，由于实际损失或者侵权所得难以计算清楚，所以裁判者就有必要对侵权人的过错程度有所区别——如果是故意侵权，就应当多承担赔偿责任；如果是一般过失侵权，则可以承担较轻的责任。到底是重还是轻，是由裁判者依法“酌情”确定的。在国外的立法中，对此有特别的规定。如美国《版权法》第504条c⑵款规定：“但版权所有人承担举证责任证明侵权行为系故意实施并且经法院认定的，法院可酌情将法定赔偿金增加至不超过15万美元的数额；侵权人承担举证责任证明该侵权人不知也无理由相信其行为侵犯了版权并且经法院认定的，法院可酌情将法定赔偿金减少至不少过200美元的数额。”需要特别注意的是，如果行为人在没有过错的情况下侵害了他人的著作权，是否也应承担赔偿责任？各国的立法立场并不一样。英国《版权法》第97条第1款、德国《著作权法》第97条第1款规定：只有在故意和过失的情况下才承担赔偿损失的责任，否则不承担赔偿责任②但在这种情况下，并不免除其他民事责任。；而日本、美国著作权法则规定，在行为人无过错侵权的情况下，法院可酌情将法定赔偿金减少③参见《日本著作权法》第114条第3款、《美国版权法》第504条c款。。《知识产权协定》（TRIPS）第45条第1款规定：“在适当场合即使侵权人不知、或者无充分理由应知其从事之活动系侵权，成员国仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额”。我国的著作权法没有特别强调无过错侵权行为的赔偿责任，但从条文的理解看，我国的立法立场应当是：即使行为人无过错侵权，也是应当承担一定的赔偿责任的，只是应当酌情减轻。

（三）侵权行为后果因素

侵权行为后果主要是指因侵权行为而给著作权人造成的损害。这里应当注意，在著作权法中，“损害”和“损失”并不是同一意义的概念。损失是指侵害财产权造成的后果，而损害是指侵害财产权和人身权的后果［8］。在著作权侵权的场合，侵权人的行为既可能侵害著作权人的财产权，也可能侵害著作权人的人身权，所以，在著作权法中，应当树立“损害赔偿的”理念，不论著作权人是否有损失，只要其有损害，侵权人就应当承担赔偿责任。在酌情赔偿的场合，尽管权利人的损失难以确定，但侵权行为毕竟会给权利人造成一定的损害，而且损害的程度可能不一样。为此，在确定具体的赔偿额时，侵权行为后果就必然会成为一个重要的考虑因素。一般说来，侵权行为后果严重的，侵权人的赔偿责任会重一些；侵权行为后果不严重的，侵权人的赔偿责任会小一些。这里所说的是否“严重”，主要应当从著作权人大致（而不是精确）的财产损失、精神损害，以及侵权人大致（而不是精确）的侵权所得等方面加以认定的。在认定时，一般要参考同类侵权行为造成的损害后果，例如在侵害音乐作品播放权的案件中，同类的播放一首音乐作品的损害额，各地法院判决的数额差别不大。如在北京鸟人艺术推广有限责任公司诉北京情满人间美食有限公司一案中，法院认定被告侵权放映原告46首音乐作品，判决被告赔偿原告32000元，每首作品平均为500元的数额①北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第21309号民事判决书。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01 -05。在中国音像著作权集体管理协会诉杭州钱塘夜宴餐饮娱乐有限公司一案中，法院认定被告侵权放映原告5首音乐作品，判决被告赔偿原告2000元，每首作品平均为400元的数额②浙江省杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨知初字第641号民事判决书。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01-05。在中国音像著作权集体管理协会诉洛阳美乐迪文化传播有限公司一案中，法院认定被告侵权放映原告185首音乐作品，判决被告赔偿原告93000元，每首作品平均为508元的数额③河南省洛阳市中级人民法院（2014）洛知民初字第97号民事判决书。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015 -01-05这三份判决之所以判决每首作品的数额区别不大，是因为侵权后果基本一样，都是把著作权人的音乐作品供第三人点播。而在魏明伦、王持久等诉河南许昌帝豪集团、北京标格广告有限公司一案中，尽管被告只是使用了著作权人的一首歌曲，但法院认为，由于被告是把著作权人的音乐作品作为企业形象广告的音乐背景使用的，侵权行为的后果严重，故法院判决赔偿50000元④北京市海淀区人民法院（2002）海民初字第4933号民事判决书。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01 -011。

（四）合理使用费因素

在酌情确定赔偿的场合，合理使用费有时是一个重要的参考因素。但应当注意的是，一般只有在已经发生有许可使用费的场合，才可以考虑合理使用费。如果著作权人的作品从来没有许可过他人使用，一般无法考虑合理使用费；而且，即使已经许可他人使用了作品并约定有许可使用费，但如果约定的许可使用费明显过高，高出的部分也不能视为合理。随之而生的问题是：怎样判断使用费是否“过高”？我们认为，在一般情况下，可以以同类作品的许可使用费为参考。同时，如果著作权人已经许可他人使用了作品，他人也已经按约定支付了许可使用费，这个使用费就是可以接受的标准。应当指出的是，在我国的司法实践中，法院一般并不轻易将许可使用费作为酌情赔偿的依据。如在上海富昱特图像技术有限公司诉中国妇女外文期刊社著作权权属、侵权纠纷一案中，尽管原告已经提交了其与他人签订的《图片订购合同》及相应的发票，两份合同约定，单图单次的使用费分别为5000元和10000元，但北京市东城区人民法院认为这两份合同未约定涉案图片的具体使用方法，故不能将两份合同与本案的情况完全对应，在判决时并没有将已经发生的许可费作为酌情确定赔偿额的因素⑤北京市东城区人民法院（2014）东民（知）初字第12130号民事判决书。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01-08。我们认为，这一判决对许可费的评判过于苛刻，因为在实际生活中，他人对著作权人作品的使用，很难与所审案件的情况完全对应，不能因此而放弃将使用费作为酌情确定赔偿额的参考因素。

（五）侵权地经济发展状况因素

侵权地经济状况并不是我国最高人民法院明确规定的一个参考因素。但在实践中，有些地方人民法院已经注意到侵权地经济状况与酌情赔偿的关系，并发文指出：“考虑到地区经济发展差异，使法定赔偿标准更加符合当事人的实际损失状况，特别规定在前述赔偿额标准限度内，珠江三角洲地区法院针对同类案件所确定的法定赔偿数额，应高于本省其他地区法院，有相反证据的除外。”①参见《广东省高级人民法院关于审理侵害影视和音乐作品著作权纠纷案件若干问题的办案指引》。［EB／OL］http：／／www.cort. gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01-09各地法院的许多裁判文书也已经将此作为一个重要的参考因素。我们认为，因各地经济状况不同，各地的消费水平会有所不同，因此，著作权人的作品在不同的地区使用，其使用效益也会有所不同。在酌情确定赔偿额时，将侵权地经济状况考虑在内，确实是一种必要。

（六）作品流行程度因素

作品流行程度直接反映了作品在社会生活中的影响力。有较大流行度的作品，就会对社会产生较大的影响力；反之，对社会产生的影响力就可能会很小。虽然我们对所有作品都应当给予一视同仁的保护，但我们也必须正视这样一个起码的事实：作品影响力的大小，是直接关乎著作权人利益状态的。以音乐作品为例，如果一首好的歌曲被侵权人制作成音乐制品，侵权人就可能会有很好的销路，并因此而获得更多的侵权利润；如果一首不被人们喜爱的歌曲，即使被侵权人制作成音乐制品，侵权人就可能没有很好的销路，因此也难以获得更多的侵权利润。从另一角度看，在没有侵权行为发生的情况下，著作权人同样会因作品的流行程度不同而导致作品的收益有所不同。因此，在酌情确定赔偿额时，将作品的流行程度作为一个参考因素，也是一种必要。

（七）侵权人经营场所的位置因素

经营场所的位置之所以可以作为酌情确定赔偿额的参考因素，主要是因为在有些著作权侵权纠纷中，侵权人经营场所的位置会直接或者间接的影响其侵权所得。假如甲、乙两位侵权人对同一著作权人的同一作品进行了同样的侵害，但甲侵权人使用作品的经营场所是在城市中心的繁华闹市，而乙侵权人使用作品的经营场所是在城市郊区的背街小巷，甲、乙两位侵权人因侵权所得肯定会有很大的差异。为此，在酌情确定赔偿额时，就应当将经营场所的位置作为参考因素。这不仅会有效的制止侵权人的侵权行为，而且更有利于切实保护著作权人的利益。

（八）侵权人经营规模因素

经营规模之所以应当作为酌情确定赔偿额的参考因素，是因为在侵害著作权的场合，经营规模之大小是和侵权人因侵权获利密切相关的。经营规模小的侵权人因侵权获利就少；而经营规模大的侵权人因侵权获利就大。应当指出的是，判断经营规模大小，必须和侵害著作权结合起来考虑，也就是说，侵害著作权的行为包括在经营之中时，这时的经营才是经营规模的构成部分。如果行为人的经营与侵害著作权无关，就不能将无关的经营考虑在经营规模中。

（九）作品发行范围因素

作品的发行范围之所以应当作为酌情确定赔偿额的参考因素，是因为在侵害著作权的场合，作品的发行范围是否广泛，在一定程度上是和侵权人因侵权获利密切相关的。一般说来，作品的发行范围广，侵权人因侵权获利就可能多；而作品的发行范围小，侵权人因侵权获利就可能少。需要强调的是，在判断作品的发行范围大小时，必须和侵害著作权作品的发行量结合起来一并考虑，即使发行范围广，但如果发行量不大，也不能裁判侵权人承担更重的赔偿责任；反之，虽然发行范围小，但如果发行量大，同样应当裁判侵权人承担更重的赔偿责任。

（十）作者的知名度因素

作者的知名度是和作者的著作权利益密切相关的问题。一般说来，知名度高的作者的作品，往往会给作者带来更多的利益；而知名度低的作者的作品，给作者带来作品的利益可能就不是很多。在酌情确定赔偿额时，应当把作者的知名度作为一个参考因素。不过应当注意的是，作者的知名度，也不是必然的决定着作者的作品价值。在有些情况下，知名度高的作者的作品，并不一定会有很高的价值。因此，在酌情确定赔偿额并把作者的知名度作为一个参考因素时，还必须和著作权人的作品价值结合起来一并考虑。

（十一）国家相关稿酬规定因素

虽然著作侵权损害赔偿与因违法出版合同的违约责任在性质上不同，但在有些著作侵权损害赔偿中，却是可以将国家相关稿酬规定作为酌情确定赔偿额的参考因素的。例如未经著作权人许可，擅自将著作权人的文字作品以纸介质出版。在此情况下，出版方的行为性质，就是著作侵权行为，而不是违反合同行为。因此，在酌情确定赔偿额时，就应当把国家相关稿酬规定作为一个参考因素。应当指出的是，国家相关稿酬规定只是酌情确定赔偿额参考的因素之一，不能因为参考了国家相关稿酬规定，就完全按稿酬规定确定赔偿额。因为在许多情况下，侵权人并没有把实际的印数提交给法院，这样就无法准确的确定印数稿酬，也无法准确的计算版税。因为印数稿酬和版税的计算，都是要以印数为依据的。而且更为重要的是，如果仅仅按国家相关稿酬规定确定赔偿额，那么，谁还会耗神费力地去与作者谈判签订出版合同呢？我们认为，国家相关稿酬规定中的数额，只是一个保底性的赔偿额，而不是全部的赔偿额。

（十二）作品的商业价值因素

虽然作品是“是思想或感情的表现”［9］，属于精神产品，但这并不否认它会内含一定的商业价值。在市场经济中，许多作品往往会被投入到商业使用中，并因此而产生一定的商业价值。最为典型的事例是影视作品。有影响力的影视作品，其票房收入往往过亿。作品的这种商业价值，是酌情确定赔偿额时不可忽略的一个参考因素，因为它会直接影响着著作权人的利益构成。在行为人侵害著作权人著作权的情况下，著作权人作品的商业价值所产生的利益，就可能被侵权人获取。而这些利益，原本是应当属于著作权人的。因此，侵权人就此承担赔偿责任，在法理上是没有障碍的，不过需要注意的是，并不是每件作品都是具有商业价值的，也不是每件作品任何时空都有商业价值的。判断一件作品是否具有商业价值，必须看其是否被投入商业使用或者可能被商业使用中，而且，这种使用或者使用的可能性，与侵权人的行为无关，即使侵权人没有进行商业使用，也不影响酌情裁判其承担赔偿责任时的参考。

（十三）为制止侵权行为而支付的合理费用因素

合理费用主要包括但不限于调查取证费用和律师费。其中的调查取证费包括公证费、侵权产品购买费、当事人及其委托代理人为调查取证而产生的必要的交通住宿费等；律师费首先要考虑收费是否“符合国家有关部门规定”，其次还要考虑律师执业所在地价格管理部门确定的律师行业收费标准，以及案件的复杂程度、律师的工作量、判赔数额等具体因素。但为了杜绝系列案中重复赔偿合理维权费用的现象，对系列案件中律师费、公证费等合理维权费用的数额，应当根据权利人在各个案件中分别实际支付的费用予以确定。权利人就系列案总体支付一笔费用而仅就部分案件起诉的，可以仅支持其已经起诉案件所占的份额。关于律师费的问题，根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条规定“人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。这里使用了“符合国家有关部门规定”的表述，而未使用Trips协议中关于“合理适当”的表述，目的是避免法官不好掌握或者自由裁量失之过宽的情形。根据该条规定，只要当事人支付的律师费的数额符合国家、省、市相关部门的收费实施办法的相关规定的，法院就应当全额予以支持。

除上述因素外，在酌情确定赔偿额时，还有其他一些因素需要予以考虑，如作品获奖情况、在网络环境中侵犯影视作品著作权或者侵犯音乐作品著作权时的点击或下载数、受侵害作品在侵权作品中所占的分量等。如在北京中青文文化传媒有限公司诉北京百度网讯科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，北京市高级人民法院就认为，“中青文公司所主张的侵权文档的内容仅为3.6万字，仅占《考》书的24.22%，若需阅读《考》书全文，仍需购买《考》书，该情节亦应在损害赔偿的计算中予以考虑。”①北京市高级人民法院（2002）高民终字第2045号民事判决书。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01-09需要强调的是，上列各种因素，虽然并不是每个案件都需要考虑的，但在同一案件中，上列各种因素只要与案件有关，并可能会影响赔偿额确定的，都需要一并考虑。唯有如此，才能全方位的界定著作权人的损害，也才能全方位的制止侵权人的侵权行为。

参考文献：

［1］李明德，许超.著作权法［M］.北京：法律出版社，2003.250.

［2］胡开忠.知识产权法比较研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2004.199.

［3］［6］阳平.论侵害知识产权的民事责任——从知识产权特征出发的研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2005.180.

［4］［9］刘春田.知识产权法［M］.北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2003.127，45.

［5］奚晓明.中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用［M］.北京：人民法院出版社，2003.155.

［7］陶鑫良，袁真富.知识产权法总论［M］.北京：知识产权出版社，2005.334.

［8］张广良.知识产权侵权民事救济［M］.北京：法律出版社，2003.136.

责任编辑：李富民

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Yin Ximing
（Research Center for Intellectual Property，Henan University of Economics and Law，Zhengzhou，Henan 450046）

Appropriate compensation is the commonest evaluation basis of the amount of damages in the compensation to the copyright infringement.Different countries have different legislation modes about appropriate compensation.Among the legislation of selectivemode，last-position mode and unicitymode，appropriate compensation has different order in application.As for the application of appropriate compensation，China comes out three kinds of situation which are mechanical application，flexible application and breakthrough application.In order to standardize the application of appropriate compensation，the following factors ofwork type，infringement property，infringement consequence，rational fee，economic development of local area，popularity of the work，managing location of infringer，managing scale of infringer，issuance area ofwork，author’s popularity，relating regulation of remuneration in the country，work’s commercial value，rational payment for preventing infringement should be necessarily taken into consideration when dealingwith appropriate compensation issues.

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D923.4

A

2095-3275（2015）04-0097-10

2015-04-18

尹西明（1961— ），男，河南滑县人，河南财经政法大学知识产权法研究中心主任、教授，研究方向为知识产权法学。