论地方立法前评估的必要性——以广州市学生校外托管立法为例

柳建启

(广东技术师范学院 政法学院，广东 广州 510400)

论地方立法前评估的必要性
——以广州市学生校外托管立法为例

柳建启

(广东技术师范学院 政法学院，广东 广州 510400)

立法前评估是一项提高立法质量的有效措施。当前广州市学生托管行业处于无人监管、无序竞争、学生无安全保障的状况，市民要求立法的呼声颇高。立法前评估能够分析法律的供求关系，预测立法的成本效益及可能产生的影响，为立法决策提供重要参考依据。

学生托管；立法前评估；必要性

立法评估既包括立法前评估也包括立法后评估。立法后评估近几年在我国研究相对较多，它侧重于评估检验已公布实施法律的实践效果，为法律的修改或废除提供参考依据；而立法前评估侧重于在立法表决通过前进行分析和评估，为立法部门制定法律提供参考，这方面的研究相对较少。《广州市学生校外托管机构管理办法》正处于立法论证、征集意见阶段，文章以本部规章草案为例，论述地方立法前评估的必要性。

一、广州市学生校外托管的现状

近年来,中小学生校外托管服务机构如雨后春笋般涌现，但托管市场无证经营、无序竞争、无人监管、学生安全无保障问题较突出。2014年5月，我们组织大学生向广州市白云区、越秀区、荔湾区、天河区、海珠区、黄埔区六个主城区发放1200份调查问卷，回收有效问卷1180份，并向分布在这六个区的12个校外托管机构访谈获得的真实情况，介绍当前广州市学生校外托管机构的现状。第一，多数托管机构是无证经营，基本处于政府的脱管状态。理论上讲，教育、工商、消防、卫生、交通、物价、税务等多个政府部门都可以监督学生校外托管机构，但没有法律明确规定谁主管、谁协管，最终造成无人管的状态。以至于无证经营现象严重，正如有托管所工作人员向南方都市报记者表示“越秀这边没有一家是有营业执照的，有的都是挂靠在外面的。”[1]那么到底应当由哪个部门来主管这些托管机构？在我们的调查中，认为托管机构的政府管理部门主要集中在教育局和工商局，而认为应当由教育局作为主管机关的比例最高，达到 80.9%。(见下图一)

图一：广州市托管机构的主管部门调查

第二，托管机构存在食品安全、交通安全、消防安全隐患。托管机构没有办理卫生许可证、食品安全无人监控，在调查中高达58%的家长对安全卫生表示担忧(见下图二)。场所较狭小，没有相应的消防实施，存在火灾隐患。学生往返于学校、托管机构和家庭之间的路上缺乏安全保障。

第三，托管机构从业人员配备不足，而且参差不齐。很多托管机构的工作人员是由开办者本人及其家庭成员构成，有的聘请了少量的大学毕业生或退休人员。但这些工作人员普遍没有办理健康证，或没有教师资格证，托管质量难以保证，在我们的调查中有67%的人认为托管机构从业人员素质良莠不齐(见下图二)。从业人员素质高低必然导致托管中心在管理学生生活，辅导学生学习等方面力不从心。以至于有的托管机构管的很严，出现对学生的打骂现象，学生认为象进了监狱一样；有的打着尊重孩子个性发展的旗号，对学生放任不管，在休息时间出现“扰民”的现象。

图二：广州市学生校外托管机构存在的问题调查

第四，托管机构的场所存在隐患，从调查情况来看，大多数托管机构设立在学校周边的居民住宅楼内，这些场所往往空间较小，没有必要的活动空间，而且时常有邻居投诉学生扰民。另外还有一些托管机构设在地下室、仓库、厂房等建筑物内。从调查情况看，90%以上的人都认为托管机构不应设立在地下(半地下)室、仓库、厂房、违法或危险建筑内。

二、立法前评估的定位

立法前评估与立法后评估在评估的对象、内容、标准、目的等方面均不同。立法前评估对象是针对法律草案或低位阶的规范性文件(计划上升为高位阶的法律)，评估内容主要是分析立法的必要性、可行性、合法性、协调性、可操作性等项目，论证立法对经济、社会、环境可能产生的影响。评估拟制定的法律中争议较大的关键制度、规则和措施，力争从立法源头上对这些制度和规则所涉及的利益关系进行调整，力争达到立法公正与效率的平衡。[2]

立法前评估只是一个为立法作决策的工具，它综合系统地分析立法行为可能产生的影响，向决策者沟通信息。其目的是为决策者和公众提供强有力的信息,为立法部门在立与不立、如何立等方面的问题做出决策提供重要参考依据，希望在备选方案中选择最优方案，能够对将要制定(或正在制定)的法律、准备上升为高位阶的法律的立法质量提前把关，最终达到提高立法的科学性和民主性。

三、立法前评估的必要性

(一)科学立法、民主立法的立法环境要求立法前评估

在我国全面建设法治国家背景下，在立法环境、社会关系日益复杂化的新时期，仅凭立法部门一己之力，很难确保立法的科学性。立法前评估以立法机关为主导，多方参与为基础，委托有理论优势的科研院所和有丰富实践经验的实务部门进行评估，能够对立法的必要性、可行性、合法性、协调性、可操作性等内容做出全面的评判，能够调动起社会多方面的力量参与立法，发挥众人才智，有助于增强立法工作的科学性。同时，立法前评估还体现了专家学者、社会公众的深入参与，充分反映民意，带动他人关注立法、参与立法，促进了立法的民主性。地方立法实施立法前评估，可以防范有关部门的利益干预，有效协调和平衡各部门之间的利益之争。

2011年国务院新闻办公室在《中国特色社会主义法律体系》白皮书中提出， “建立健全立法前论证和立法后评估机制，不断提高立法的科学性、合理性，进一步增强法律法规的可操作性。”虽然文字表述使用的是“立法前论证”，但本质上与立法前评估趋同，这可以视同是官方对立法前评估的认可。另外，全国人大常委会在总结旅游法立法前评估的经验基础上，在2013年表决通过《特种设备安全法》、《消费者权益保护法》修正案之前也开展了立法前评估。根据《广东省人大常委会立法评估工作规定(试行)》(2013年7 月颁布)的要求,对于新制定、全面修订以及对重大制度作修改的法规案应当开展立法前评估。可见广东省以立法的形式肯定了立法前评估。而且在2013年度广东省人大常委会立法中得以贯彻。如2013年11月13日，广东省人大常委会召开《广东省道路运输管理条例(修订草案修改稿)》表决前评估会，邀请立法咨询专家、省人大代表、行业协会代表及省人大常委会、省政府有关部门负责人参加会议。[3]85同样的表决前评估在《广东省安全生产条例》、《广东省建设工程质量管理条例》等法规立法中得以实施。

实践证明，立法前评估是提高立法质量的有效措施，能够把正向思维和逆向思维有机结合起来，既考虑到了法律执行部门的需求，又充分体现了对法律适用对象、专家学者等方面意见的重视，有利于提高立法质量、增强法律的可执行性、推动法律有效实施。

全国人大、广东省人大在立法活动中都开展立法前评估并且取得良好的效果，广州市政府制定《广州市学生校外托管机构管理办法》应借鉴优秀的立法经验，开展立法前评估工作，提高立法质量，促进立法的科学性与民主性。

(二)预防法律冲突现象需要进行立法前评估

法律冲突是指“两个或两个以上的不同的法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。”[4] 85本文中的法律冲突现象限于一国内不同时期和不同部门所制定的法律之间发生矛盾和冲突的现象。

据有关资料显示，截止2011年8月底，全国地方性法规达到8600多部。[5]14占法律法规总数的 90%左右。仅广东一省, “经省人大及其常委会审议制定和批准地方性法规就达 480多件，地方性立法数量为全国各省之最。”[6]还不包括省政府、经济特区政府、较大市政府出台的规章和规范性文件。理论上讲，任何一项立法工作，都应当考虑与法律体系中其他法律相协调,避免产生相互矛盾和冲突。但事实上地方性法规、地方政府规章之间的冲突现象比较突出。我国是一个单一制国家, 保障国家法制的统一十分重要。对地方性法规或规章进行立法前评估, 既是提高地方立法质量的有效途径, 也是维护国家法制统一的有效措施。

在我国，多个部门享有立法权或被授予立法权，部门之间缺乏沟通协调，不同部门制定的法律之间会发生冲突。而且随着社会关系的发展变化，在一定时期、一定地区施行的法律也会随之变化，这样，新法与旧法也会产生冲突。尽管《立法法》规定了法律适用中的一些冲突处理原则、规则，但这些处理办法都是立法后的一种补救措施，需要将这些法律适用问题送到法律制定机关、国务院、全国人民代表大会常务委员会进行裁决，耗时又费力。如果在立法前进行评估，从源头上预防这些矛盾和冲突的产生，就尽可能减少事后的一些立法衍生成本。

(三)分析立法的供求状况，力求达到供求平衡

法律作为一种公共产品，同样会受到市场规律供求关系的影响。地方社会经济发展需要立法保障，地方立法则需要从本地区实际出发，为本地区经济社会发展目标服务。这种紧密互动且相互制约的关系，可以用法律经济学的“法律供给--需求”理论加以分析。

所谓法律供给，“是指国家机关强制或意愿进行的立法、司法、执法等活动的总称。”[7]法律需求则是指人们购买法律的主观愿望和客观能力，是人们对于现存的和尚未设定的法律资源的肯定性要求和现实行为。根据经济学原理，法律的需求决定法律供给，当人们在生活中迫切需要法律作为调整手段来维护秩序时，法律供给就应当产生。而且，在理想的法律供求相适应图景(人类知识总量递增和行为模式优化)下，随着社会经济生活的不断发展，市场主体对相关的权利、义务、责任、程序等法律资源的需求就愈加广泛，而立法或执法机关的法律供给水平也就随之提高(法制越健全)。进而，“法律的供求关系还体现出从均衡(相对适应)到非均衡(相对不适应)，再从非均衡到新的均衡之动态演进规律。”[8]但在现实世界中，法律供求关系很难达到完全均衡，即法律产品完全“适销对路”的可能性甚微。常见的情况要么是法律供过于求，形成浪费，造成法律价格下跌或人们消费法律的意愿下降；要么是法律供不应求，形成短缺，造成法律价格上升或交易成本高昂。与此同时，法律供给还符合边际效用递减规律，即：法律越多，从新法律中获得的效用就越少；法律朝令夕改或同一种法律供给过多，其效用递减，人们守法的积极性就越小。

将上述法律供求理论适用于托管机构管理立法当中，其理想状态是托管行业法律法规的供应应该完全合乎社会生活的需要，合乎经济社会发展对托管工作的要求。但在实践中可能会出现托管机构管理立法的两种供求不平衡状态：一是立法供不应求。二是基于有限理性和部门利益而导致立法的结构-功能失衡。立法机关并非全知全能，其立法活动是在“有限理性”的基础上进行的，在实际立法(特别是行政立法而不是人大立法)过程中，行政部门可能更多考虑其部门利益的最大化或者(管理、监督)权力最大化。《广州市学生校外托管机构管理办法》作为广州市政府的一项行政立法，对该行政立法项目的必要性进行立法前评估，核心是评价市场是否失灵，是否存在令人信服的公众需求。因为只有市场失灵时政府规制才是必要的，只有存在公众立法需求时，政府提供立法供给才会达到供需平衡。如果不能充分证明政府干预是正当的，则要证明政府干预、修正市场失灵可以带来的利益大于成本。

近年来随着城市化的快速发展，很多大城市市民的工作场所与住所距离不断加大，导致上班族中午不能回家，晚上又回家较晚，这使得没有老人照顾子女的家庭面临一个难题，子女的午饭午休、子女放学接送及作业辅导等没有时间兼顾。又由于社区服务功能的滞后、学校对中小学生教学管理的单一性等原因，一个庞大的中小学生校外托管市场应运而生。托管机构集吃、住、学习辅导等为一体，在很大程度上缓解了家长的后顾之忧。但在我们的调查中，有97.1%的调查者认为校外托管机构出现的问题繁多。大多数托管机构没有办理相关的证照，无序竞争的情况较多，价格混乱，没有政府指导价格，从业人员素质良莠不齐，安全卫生条件较差，监管主体缺位，监管规范缺失等等。这些问题的产生与市场调控失灵有关。而这些问题涉及工商、教育、公安、消防、卫生、物价、税务、街道和社区等多部门、单位。正是因为存在多个部门可以监管，但没有一个主管部门，没有规定协管部门，所以就出现无人监管的现状，托管学生的权益得不到保障，解决家长后顾之忧的行业最后又成了家长的后顾之忧。所以对校外托管机构管理立法的呼声日益高涨。可见，托管行业的运行存在市场失灵需要政府干预，而且公众的立法呼声较高，即存在较大的立法需求，这正是通过立法前评估而发现的立法供求状况。

(四)预测立法的成本效益，力求客观全面准确

在立法实务中，无论是何种立法都会消耗各种资源。这些资源既有直接的实际耗费，又有间接的消耗。既包括货币性的消耗又包括非货币性的消耗。例如人力、物力、时间、精力、利益损失等。任何资源都是有限的，学生校外托管机构管理立法不仅是一个法律问题，也是一个经济学问题，建议从经济学角度，预测立法成本效益，分析确认托管机构管理立法是否切实可行。

预测立法成本指预测立法、执法、守法的总体成本，应考虑直接成本、间接成本和边际成本。就托管机构管理立法而言，立法成本所涉及的主要是法律部门、相关管理部门以及托管机构和被托管人所负担的立法程序成本、执法成本和守法成本。对于法律部门来说(包括立法和执法部门)，立法成本包括立法调研、规划、立项、起草、评估论证、表决等程序成本，组织宣传、人员培训等立法衍生成本，执法成本及执法监督成本等。对于托管机构而言，守法成本包括因立法可能增加的工作负荷和费用负担，如严格控制师生比例而增加教师产生的成本。规范食品、治安、交通、消防等安全问题而增加的费用。对于被托管者而言，守法成本包括立法后可能导致依赖法律维权发生的成本，比如申请投诉时产生的通讯费、交通费、误工费、证据收集费用及材料费等，因法律实施产生纠纷所发生的司法救济及诉讼成本等。[9]此外，还应考虑立法边际成本，即放弃其他非立法方案，选择立法方案而承担的成本。立法不是解决问题的唯一办法，即使存在市场失灵或公众需求，还应考虑一些可供选择的替代方案，这些替代方案包括利用司法、政府补贴、运用经济刺激的手段、修订现行法规以及地方政府的干预等。比较各方案，选择最优方案放弃次优方案而承担的成本。

预测立法效益是指预测拟立法律实施后产生的经济效益、社会效益，具体包括法律实施后在经济发展、创新、就业、社会安全和公正、纠纷解决、维持社会秩序等方面节约或减少的开支。托管机构管理立法中产生的效益可从以下几个方面进行分析：一是立法后为托管行业提供可以遵循的制度规则，可能使托管市场交易成本降低、违法成本降低(因有规则可循而使违法概率可能降低)；二是立法后托管市场生态环境的优化，消费者对托管机构信赖度的提升带来托管市场的繁荣进而给社会带来的经济效益。三是立法后可能使监管部门分工明确、协调加强、监督资源合理配置而提高效率等。

(五)预测立法后的影响，力求全面反映正面和负面影响

地方立法前评估预测立法后的影响应主要围绕经济、社会、文化、就业、环境的产生的影响进行分析，既要分析正面又要分析负面的影响。《广州市学生校外托管机构管理办法》立法可能产生的正面影响主要有: 第一，规范的托管机构能够解决父母的后顾之忧。孩子有了安全放心的托管机构代为照顾，父母可以安心工作，不再为午休、放学放假后的无人照顾而烦脑。第二，规范的托管机构能够为孩子提供一个群体生活的空间，不致于一个人孤孤单单呆在家里，有利于孩子身心健康的发育，有助于孩子良好性格的培养。第三，规范的托管机构有专业老师辅导作业，能够为孩子们答疑解惑，有利于孩子学习成绩的提高。第四，托管机构能够增加国家的税收收入。按我国现行税制，托管行业应纳营业税，由营业税而产生两个附加税(城建税和教育费附加)，另外还有企业所得税或个人所得税等税收。第五，明确各政府部门的权力与职责，对托管机构的监管既有分工又有协作，促进该行业的良性发展。第六，托管机构能促进大学生的就业(尤其是师范类的学生)。近些年来，师范院校本科生就业较难，女生尤其突出，规范并壮大托管行业的发展，有利于缓减师范生的就业困难。

立法产生的负面影响主要有，第一，增加立法成本，增加政府财政负担。第二，由于托管机构经营成本增加，直接导致托管费用增加，增加学生父母的负担。第三，设置审批程序可能会导致行政部门的权力寻租。第四，制定的法律难以执行，使得法律成为一纸空文。

小结

立法前评估是对立法时机是否成熟、立法内容是否可行、立法效果如何等内容做出客观评价和科学预测，提前发现可能存在的问题、分析问题产生的根源，提出解决问题的对应方案，为立法机关的科学决策提供重要依据，提升立法的前瞻性、科学性、民主性和可行性，提高立法质量。广州中小学生校外托管立法时机是否成熟，内容是否可行，可能存在哪些问题及风险，需要通过立法前评估提供重要决策信息。

立法前评估应该常态化、制度化和标准化，在国家立法和地方立法工作中应当广泛实施，而且应建立立法前评估指标体系，将评估工作定量化、精细化和指标化，同时参与立法前评估的主体应多样化，尽量多吸纳一些法律理论界和实务界的专业人士以及相关专业人士、利益相对人参与，以使立法前评估工作更为科学和专业，为法律的制定提供准确的参考依据。

[1]邝蔚丹．校外托管 你觉得该怎么管[N]．南方都市报，2014-04-19．

[2]席涛．立法评估:评估什么和如何评估(上)--以中国立法评估为例[J]．政法论坛，2012，(5)：64 ．

[3]洁芬．省人大常委会开展《广东省道路运输管理条例》表决前评估[J]．人民之声，2013，(11)：16．

[4]韩德培．国际私法[M]．北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2000．

[5]汪全胜．立法后评估研究[M]．北京：人民出版社，2012．

[6]林霞虹．粤地方性立法数量全国最多[N]．广州日报，2008-09- 19．

[7]冯玉军．法律供给及其影响因素分析[J]．山东大学学报( 哲学社会科学版)，2001，(6)： 16．

[8]冯玉军．法经济学范式研究及其理论阐释[J]．法制与社会发展(双月刊) ， 2004，(1)：40．

[9]俞荣根．地方立法前质量评价指标体系研究[J]．法治研究，2013，(5)：7．

责任编辑：林 衍

On the Necessity of Evaluation before Local Legislation-Taking the Legislation of Off-campus Student Custody in Guangzhou City

Liu Jian-qi

(Guangdong Polytechnic Normal University, Guangzhou 510400, China)

The evaluation procedure before legislation is an effective measure to improve the quality of legislation. At present off-campus student custody in Guangzhou city has the status quo of lacking supervision, disorderly competition and no safety guarantee. Therefore, the residents of Guangzhou city call for legislation. The evaluation before legislation can analyze the legal demand and supply, predicate the cost-effectiveness of legislation and possible influence, which can provide reference for legislative decision.

student custody; evaluation before legislation; necessity

2015-02-13

广州市哲学社会科学2014年规划项目(项目编号：14Y19)

柳建启(1974-)，男，湖北咸宁人，法学博士，广东技术师范学院政法学院讲师，从事立法学研究。

DF01

A

1009-3745(2015)02-0030-06