破产重整中担保物权之法律规制：限制与救济

陈 政

(河南工业大学 法学院，河南 郑州 450001)

·法学研究·

破产重整中担保物权之法律规制：限制与救济

陈 政

(河南工业大学 法学院，河南 郑州 450001)

破产重整既以实现债务人复兴为目标，也兼顾各利益相关者间之利益平衡。我国《企业破产法》初步建立了重整程序对担保物权的限制及其救济的规则，但应当在现行规则的基础上合理地加大对担保物权限制的力度，以确保债务人复兴之必要物质基础；同时确立对担保物权进行限制的一般适用条件以及对担保物权人利益保护的最低标准，并尽可能地给予担保物权人充分的救济，以避免对担保物权制度造成过大冲击。

破产重整；担保物权；限制；救济

破产重整制度的确立是破产法的一次重大制度创新，它实现了从清算型破产法向再建型破产法的真正转变。任何制度创新都是对传统制度不同程度的冲击，都会在不同的层面上对既有的权利和利益格局造成震荡，都将带来相关主体权利义务关系的变化。同样，破产重整制度的确立，不可避免地引起企业各利益相关者利益的重新分配。对债务人的特定财产享有优先受偿权的担保物权人是企业极其重要的利害关系人之一，重整制度对担保物权如何进行调整和规制，是重整制度建构过程中无法回避的重要课题，事关重整制度运行的成败。本文以破产重整制度的立法目的为逻辑起点，在分析破产重整中担保物权之法律规制的基本思路的基础上，对我国破产重整中担保物权之法律规制的具体规则进行检讨，寻求完善之路径。

一、破产重整中担保物权之法律规制的基本思路

早期破产法以保障债权人债权的实现为唯一目的，着眼于防止债权的个别优先受偿，从而发掘债务人更多的财产，实现破产债权集中统一的公平受偿。虽然在近代破产法中确立破产免责制度并建立了破产和解制度后，破产法的价值取向开始向债务人倾斜；但是，由破产清算制度和破产和解制度组成的破产法制度体系“仍然没有逃出‘债务清偿法’的窠臼，关注的都是债权人和债务人私的利益的调整”[1]19-20。

19世纪末20世纪初，伴随着第二次工业革命的勃兴，企业成了经济社会的主宰。以大型股份公司为代表的一批实力雄厚、规模巨大的大型企业的破产，不仅影响到企业的债权人和所有者的利益，而且会带来失业的增加、市场的萧条、政府税收的减少、民众生活水平的下降，整个社区、地区乃至整个国家经济的发展都会受到消极的影响。因此,防止经济组织的解体与倒闭自然成为经济政策的首要考虑目标[2]。在这样的时代背景下，采取更加积极的措施促使企业复兴的破产重整制度应运而生。

破产重整中的企业，想要涅槃重生，必须具备能够“正常”经营的各种条件，尤为重要的是机器设备、土地厂房、办公设备等物质条件，而这些财产往往早已发生了担保。在传统的清算型破产法中，担保物权人享有别除权，可以不受破产程序的限制，优先于其他债权人单独、及时受偿，即可继续个别执行[3]。如果破产重整中的担保物权人能够像传统破产清算程序中的担保物权人一样行使担保物权，那么企业的再生将会因必要物质条件的缺失而成为无本之木。因此，为了达到破产重整制度之立法目的，在破产重整中对担保物权的行使进行必要的限制不可避免。

然而，“确认既存关系的效力是现代法制的基本精神。破产法首先确认破产前财产关系的效力，并维护既存的财产关系”[4]63。“现实中的破产法更多地突出了其作为程序法的特质，几乎不改变破产程序开始之前各种不同实体权利的性质”[5]。因此，为实现破产重整制度之立法目的而对担保物权所进行的必要限制，在一定程度上背离了破产法之尊敬和承认并尽量维持破产程序开始前的相关权益的权利状态的基本原则，这必然构成对担保物权人基于其他民商事法律而享有的担保权益的损害，将极大限制担保物权制度促进资金融通、增进社会整体福利之功能的发挥。为避免担保制度因破产重整的出现而丧失了其制度设计的基本价值，在对担保物权给予限制的同时，必须对其提供相应的救济，以寻求重整程序中担保物权人与其他关系人之间的利益平衡。我国《企业破产法》关于破产重整中担保物权之法律规制也遵循了这一基本思路，初步建立了破产重整中对担保物权的限制及其救济的规则。

二、《企业破产法》对重整程序中担保物权行使的总体安排

(一)担保物权人应依法申报债权，依重整程序获得清偿

我国《企业破产法》采取了“一个大门，三个小门”[6]的设计，将三种不同的破产程序统一于一部立法当中。在关于债务人财产与债权申报问题上，“三个小门”采取了相同的处理方式，所有债权人均须向破产管理人申报债权，才能依照《企业破产法》所规定的程序行使权利；破产申请受理时属于债务人的全部财产均属于债务人财产，所有的债务人财产均须依照破产法规定的程序进行分配①。因此，在我国企业重整程序中，担保物权人也必须依破产法的规定向破产管理人申报债权，不能脱离重整程序而单独受偿；担保财产纳入重整债务人财产，依重整程序进行管理和处分。

(二)企业重整期间担保物权暂停行使

《企业破产法》第75条第1款规定了重整期间担保物权暂停行使，也规定了担保物权暂停行使的救济，即担保物权人的恢复行使担保物权请求权。担保物权暂停行使，才能为债务人保留重要经营资产，这是实现债务人重生，达到破产预防目标的必然选择。正如有学者所言，“别除权‘自动中止’制度是各国破产立法及其他相关立法关于规定破产重整(破产保护、会社更生)法律制度时所确立的基本立法原则，是在重整程序中对别除权行使的法定限制”[7]。上述重整期间担保物权暂停行使之规则，正是我国破产保全(自动中止)制度之于重整程序在担保物权限制方面的主要表现。但是，与美国的“自动冻结”制度相比，该条款的规定显得较为单薄。美国破产法发端于破产重整程序并推广适用于破产清算程序的“自动冻结”制度，已经建立了从适用范围及其例外、自动冻结的救济、违反自动冻结的后果等较为完善的制度体系，并有大量的判例为之支撑[8]。因此，我国关于重整期间担保物权暂停行使规则的完善，尚须借助于我国破产保全制度体系的完备。单就本条款之规定而言，还可以做以下完善。

首先，在规定重整期间担保物权暂停行使的同时，应当将“担保财产为重整顺序进行必不可少”作为担保物权暂停行使的必要条件。何谓“必不可少”？可借鉴美国破产法上的“必须”标准，即“原则上在有关标的物是企业日常经营管理所必要的物品时，即可构成此处的‘必须’。若与企业的生产经营无直接关联，则不属于‘必须’，如用于装饰企业工作环境的名贵艺术品(雕塑、绘画作品等)”[9]。就担保财产对重整而言不可或缺的证明责任，我国可以参考美国重整制度的相关规定，由重整债务人或管理人承担[10]。

其次，本条款赋予了担保物权人担保物权恢复行使请求权，以对担保物权人的权利提供一定的救济，但是本条款为担保物权恢复行使请求权所规定的适用情形的“唯一”性却大大降低了该权利的救济效果。对此，有研究者认为，可增加规定当对担保物权的限制会使受限制者面临破产或重整的困境时、早期清偿小额担保物权有利于重整程序顺利进行时允许担保物权恢复行使[11]36-37。另外，重整期间，担保物权暂停行使应当是常态，担保物权人恢复行使担保物权请求权的行使只能作为例外规则而在适用上受到严格的限制。所以，当担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保物权人权利时，若重整债务人提供了相当的替代担保的，就应当限制担保物权人的恢复行使担保物权请求权。

三、破产管理人相关职权的行使对担保物权的限制及其救济

破产管理人是破产程序中法定的企业“总管”，享有与其业务开展相关的广泛职权，尤其是对包括担保财产在内的破产财产进行管理和处分的职权。该职权的行使，不可避免地会对担保物权造成不同程度的限制，下面分述之。

(一)破产管理人有权处分担保财产

《企业破产法》规定了破产管理人对于债务人财产的处分权，也规定了债权人委员会、法院对于破产管理人处分债务人财产的监督权②。关于破产管理人是否有权处分担保财产虽无明确规定，但既然担保财产也属于债务人财产，破产管理人对于债务人财产有处分权，自然对担保财产也是有处分权的。如果做出这样的解释，那么《物权法》第191条关于抵押财产转让的规定是否适用于企业重整中抵押财产的转让呢？

对此，笔者认为，基于破产法的“尊重非破产法规范原则”[12]，既然破产法之外的《物权法》对于抵押人转让抵押财产有限制性的规定，那么破产管理人转让抵押财产的权利应当受到上述限制。但基于重整程序之债务人复兴之目标追求，破产管理人依据破产法在重整程序中对抵押财产进行转让的目的毕竟不同于抵押人在重整程序之外对抵押财产的转让目的，因此应当对《物权法》第191条的规定进行松动；更何况学界对《物权法》该条规定的合理性也存在诸多非议[13]。在重整程序中，如果固守抵押财产经抵押权人同意而转让的做法，会固封管理人复兴企业的手脚，缺乏效率。因此，《企业破产法》应当采取破产管理人可以不经抵押权人同意而转让抵押财产的做法，但应当对其转让行为进行一些限制，以给予抵押权相应的救济。首先，抵押财产的转让应当征得法院同意，且以“为重整顺利进行所必须”为必要；其次，应当通知抵押权人，尤其是在抵押财产之转让价格低于担保债权额时，应当赋予抵押权人对转让方式、转让对象、转让价格的异议权，一旦异议成立，则不允许转让。李国光教授认为，破产管理人对担保财产的“‘处分’权则应受限制，其集中表现乃是充分尊重别除权人的意见，别除权人可以依法对管理人的处分行为行使否决权”[14]221。再次，转让所得的价款或者其他收益应当优先用来偿还抵押权人的债权。英国破产法和德国《支付不能法》也有类似规定[15]121，69-70。

另外，我国《物权法》第181条规定了浮动抵押，浮动抵押设定后，抵押人的生产经营不受影响，依然可以自由处分其财产。根据《物权法》第196条的规定，在债务人陷于破产状态时，浮动抵押权已经能够得以行使；但重整程序的出现，使得抵押权人的浮动抵押权暂停行使，此时破产管理人能否如非破产状态下自由处分抵押财产呢？对于这个问题，英国破产法有相关的规定，即“管理人可以处置或处分设置了浮动抵押的财产，就像浮动抵押并未设置一样。如果处分了这种财产，浮动抵押受押权人应当对变现收益(或者对通过处分该财产而获得的其他财产)拥有同样的优先权”[16]121。因为浮动抵押权往往是以企业的全部经营资产为标的而设定的抵押权，其具体标的的进进出出是其常态，所以浮动抵押在进入重整程序后，管理人应当能够为非重整状态下所能为而对抵押财产进行自由处分。当然，正是在这一“资不抵债”的特殊状态下，应当如英国破产法所规定的那样，浮动抵押抵押权人应当对该处分收益拥有同样的优先权。

(二)破产管理人有权依法取回担保物

《企业破产法》第37条规定了在破产程序中，管理人依法取回担保物的权利。

首先，该条只适用于质物和留置物的取回，导致的结果是质物上之质权或者留置物上之留置权消灭，被担保债权消灭或者是得到替代担保的担保。若质物或者留置物为债务人复兴所必须之财产，该规定是十分有意义的，既取回了重整所必须之财产，又不使担保债权人的债权受到较大的影响，兼顾到了双方的利益。笔者在此想到的一个问题是，对于抵押物，若也是重整之必需，为何不也规定一类似制度，去除抵押物上之权利负担，从而满足重整中之债务人复兴的需要呢？有人认为，抵押权为不移转占有型担保物权，抵押权人仅是支配抵押物的交换价值，抵押人仍然可以对抵押物进行占有、使用、收益，因此没有必要在重整程序中去除其上之抵押权负担。但是，在企业重整过程中，抵押人针对抵押物之行为往往受到抵押权的制约，破产管理人的处分权是有限的，这将会影响财产使用的效率，而效率又是事关重整成败之重要的因素之一，也是企业重整所追求的价值目标。在日本《民事再生法》中就规定有破产债务人的担保物权请求消灭制度，债务人可以以请求提出之时的担保财产之市价向担保物权人清偿，从而消灭担保物权[17]。因此，我国可以借鉴日本《民事再生法》的做法，规定包括抵押权在内的担保物权均可以通过清偿债务或者提供相应的替代担保而消灭。

其次，通过清偿债务以消灭质权、留置权而取回质物、留置物，乃是担保物权设定目的的圆满实现，自然无须担保物权人同意。除此之外，《企业破产法》还规定了提供替代担保以取回质物、留置物的方式。在破产程序之外，替代担保必然发生担保财产的变更或者担保方式的变化，必然会对担保债权人的债权实现造成影响。所以，替代担保应当得到质权人或者留置权人的同意。但是，在重整程序中，最大限度地利用债务人现有财产实现债务人再生是其最高目标，关于质物、留置物的取回，应当建立便宜的制度使得破产管理人能够比在破产法外更容易地取回质物、留置物。因此，破产管理人提供的替代担保，实在无须以“债权人接受”为条件，只要与原担保在担保价值上是相当的就能兼顾担保物权人的利益。

再次，根据该条之规定，破产管理人取回质物或者留置物的，如果质物或者留置物的价值低于被担保的债权额，那么债务的清偿以该质物或者留置物当时的市场价值为限。此规定构成对担保物权不可分性以及担保物权人适时实现担保物权之权利的限制，对于债务人而言是相当有利的。依照传统民法理论，担保物权的不可分性是指被担保债权在未受全部清偿前，担保物权人有权就担保标的物的全部行使其权利[18]338。因此，只要担保物权人的债权没有得到全部清偿，担保物权就依然要担保主债权的全部清偿。在破产重整中，破产管理人只需向担保物权人支付该质物或者留置物当时的市场价值，而不是清偿全部债务即可以消灭担保物权，未受偿之债权额将成为无物权担保的普通债权，这自然构成对担保物权之限制。虽然如此，但是担保物权人至少得到了在清算程序中可以得到的清偿，最基本的清偿利益还是得到了兼顾。另外，担保物权人实现担保物权的权利应当包括担保物权人选择什么时间来实行担保物权的权利，只要在法律所规定的时间内③。当担保物的价值低于担保债权额的，该适时实现担保物权的权利是非常重要的。担保物权人可以选择在担保物的市场价值最高的时间点上来实现担保物权，以使其债权能够最大限度地通过担保物来实现；相反，在担保物市场价值低迷时，担保物权人可以暂不行使担保物权。但是，在重整期间，破产管理人依法取回担保物时，则由破产管理人来决定行使取回权时间，这就限制了担保物权人适时实现担保物权的权利。破产管理人完全可以选择在担保财产市场价值低迷时，以较小的代价来消灭担保物权。为使担保物权人的损失降到最低，《企业破产法》应当建立科学公正的担保财产价值评估制度，以使担保财产的估价尽可能地接近其真实价值。

(三)重整期间破产管理人或债务人有权设定新的担保

《企业破产法》第75条第2款规定，在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。所以，在重整期间，法律允许重整企业为了获得新的信用(往往是借款，因此下文仅在为获得借款的范围内进行讨论)而设定新的担保物权。由此带来的问题是：债务人或者管理人能否为了获得借款就抵押财产再次进行抵押？如果答案是肯定的，那么如何处理新抵押权人与原抵押权人之间的权利冲突？

《物权法》改变了原来《担保法》禁止重复抵押的做法，以抵押权受偿顺位的规定肯定了抵押财产的重复抵押④。在债务人正常经营状态下，当登记在先的抵押权因债务人清偿债务而消灭时，登记在后的抵押权顺位依次递进。因此，登记在后的抵押权并非实现无望，而是实现的机会相当大，这也是抵押权设定在后的债权人愿意接受重复抵押的重要原因。但是，在重整程序中，债务人已陷入不能清偿到期债务的困难境地，企业能否重整成功也是个未知数，若是仍然坚持《物权法》关于抵押权实现顺序的规定，那么新抵押权的实现将面临巨大风险，该新生债权人当然不愿接受该抵押权，重整债务人获得借款将希望渺茫。因此，在进入破产程序前企业财产几乎已全部用于担保的背景下，如果为了使得重整债务人能够获得借款而允许在担保财产上设定新的担保物权的话，就必须对《物权法》上关于抵押权实现顺序的规定进行突破。

根据《美国破产法》第364条的规定，一般情况下，破产申请后的贷款……可以在没有负担的财产上获得担保权益，或者在有负担的财产上获得劣后的担保权益；但是，在没有贷款者愿意通过上述方式提供贷款，并且其他债权人的利益已获得充分保护的情况下，法院会批准“最高级别的贷款”，即该贷款的债权人可以就已有负担的财产享有一个比现存担保权“优先或相同顺位”的担保权益的“超级优先权”[19]202-203。美国破产法很好地兼顾了重整需要与原担保权人利益保护，超级优先权的批准是不得已而为之的选择，并且重整债务人和贷款债权人要对上述批准条件的满足承担证明的义务。因此，我国《企业破产法》可以借鉴美国的上述做法，规定只有在通过其他方式无法获得贷款，而该贷款对于企业重生至关重要时，经法院批准可以赋予后设定之担保物权优先于原担保物权人之债权实现的权利⑤。但破产管理人应当通知原担保物权人，给原担保物权人提出异议的机会。同时，原担保物权劣后行使必然构成对原担保物权人利益的重大损害，破产法必须在严格规定新的融资担保优先权获得的条件的同时，给予原担保物权人充分的救济：第一，新的借款须为重整成功所不可或缺；第二，破产管理人穷尽了其他担保方式仍无法获得借款；第三，破产管理人对上述两个条件承担证明责任；第四，必须给予原担保物权人其他补偿，以原担保物权人所获得的清偿不低于在破产清算中可以获得的清偿为底线。

四、重整计划草案的批准制度对担保物权的限制及其救济

在重整程序中，对债权人权益影响最大的就是重整计划。为了确保重整计划对各债权人权益的公平对待，对于重整计划草案的通过，《企业破产法》采取了债权人会议分组表决制，规定了严格的债权人人数与债权额度的双重比例限制，且只有所有表决组均通过重整计划草案的，才能够进一步提请人民法院批准执行；但《企业破产法》对人民法院对经债权人会议通过的重整计划草案的批准，没有规定任何其他的审查条件⑥。同时，为了避免一项合理可行的重整计划草案因若干表决组的反对而无法执行，从而使有再生可能的企业因此而丧失复兴的机会，《企业破产法》规定了重整计划草案的强制批准制度。重整计划草案的强制批准，是司法权介入重整程序的重要表现，这属于司法权对债权人自治的强烈干预，在“无视”债权人意志的同时，应当给予债权人相应的救济。该救济表现为，重整计划草案只有满足《企业破产法》第87条所规定的各种条件，才能得到人民法院的强制批准。而满足这些条件的重整计划草案，能够确保未通过重整计划草案的表决组的成员将得到不低于其依清算程序所能得到的清偿。

对于有担保物权担保之债权人(下文简称有担保债权人)，尤其是对于有足额担保的债权人来说，即使企业破产清算，也丝毫不影响其债权的实现，重整程序的进行反而造成了其债权实现的延迟，因此其具有排斥重整程序、反对重整计划的天然动力。如果重整计划草案最终未获有担保债权人表决组通过，同样可能获得人民法院的强制批准执行，但应当满足下述条件，即“按照重整计划草案，对债务人的特定财产享有担保权的债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害”⑦。应该说，我国《企业破产法》对未通过重整计划草案的有担保债权人表决组的成员的救济还是相当给力的。

但是，即便是债权人表决组通过了重整计划草案，该表决组的每一成员也不可能都同意重整计划草案。重整计划草案的内容应当不能损害少数反对者的应得清偿利益，多数人的表决绝不能用来剥夺少数人的合法权益。对于有担保债权人而言，其“优先受偿权在重整程序中是不能轻易受到损害的，除非该债权人自愿放弃其权利，决不能因该表决组以法定多数通过了重整计划草案就剥夺少数反对者的优先受偿权。优先受偿权是不允许也不能够任意由当事人的多数表决加以剥夺的”[20]。因此，为了避免“多数人暴政”的出现，一方面要按照多数人的意见做出决策，另一方面，又要注重保护在表决中持少数派意见主体的利益[21]253。在这个问题上，美国破产法就规定有债权人最大利益原则，即“一项公司重整计划必须保证，每一个反对这项计划的债权人，在重整程序中都至少可以获得他在清算程序中可获得的清偿”[22]。该原则是专门用于保护同一组表决主体中持少数派意见的债权人。显然，我国关于重整计划的批准制度，在债权人表决组多数通过重整计划草案时，缺乏对于该表决组中反对重整计划草案的少数债权人(包括担保物权人)的保护，这是非常令人遗憾的。因此，《企业破产法》应当借鉴美国做法的有益之处，统一规定“每一个反对重整计划草案的债权人，在重整程序中都至少可以获得他在清算程序中可获得的清偿”作为重整计划草案得到法院批准的条件。

五、结语

我国《企业破产法》对破产重整中担保物权之限制及其救济应当实现从“擀面杖 + 创可贴”到“金箍棒 + 金创药”的跨越。在加大对担保物权进行限制力度的同时，对担保物权提供更加充分的救济。唯有如此，方能既可以为债务人之复兴保留必要的物质基础，又可以避免对担保物权制度造成过大冲击，从而实现破产重整中各利害关系人间之利益平衡。

注释：

① 参见《企业破产法》第30条、第44条、第49条。

② 参见《企业破产法》第25条第2款第(六)项以及第68条、第69条。

③ 参见《物权法》第202条。

④ 参见《物权法》第199条。

⑤ 正如联合国国际贸易法委员会《破产立法指南》指出的，在吸引启动后融资和安排偿还方面可采取若干不同的做法，其中包括提供未设押或部分设押资产上设定的担保，或在没有这种选择的情况下确立优先权。

⑥ 参见《企业破产法》第82条、第84条第2款以及第86条。

⑦ 参见《企业破产法》第87条第2款第(一)项。

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(责任编辑：吉家友)

Legal Regulation to the Secured Claims in China's Corporate Reorganization Procedure: Limit and Relief

CHEN Zheng

(School of Law, Henan University of Technology, Zhengzhou 450001, China)

The corporate reorganization procedure pursuits the creditor's revival, and pays attention to balancing the interests of the all stakeholders as well. The regulations to limit and relieve the secured claims have been initially established in the corporate reorganization procedure of the Enterprise Bankruptcy Law. But based on the existing rules the Enterprise Bankruptcy Law shall reasonably increase the strength of the limitation to the secured claims, and establish the general conditions applied to the limitation to the secured claims and the lowest standard of the protection for the creditors with the secured claims, and give fully relief as far as possible to the creditors with the secured claims.

corporate reorganization procedure; secured claim; limit; relief

2015-02-10

国家社科基金项目(13BFX098)；河南工业大学高层次人才科研基金项目(150571)

陈 政(1980-)，男，河南荥阳人，法学博士，讲师，研究方向为民商法学。

D923.2

A

1003-0964(2015)03-0042-06