论集体土地所有权主体变更的法律监管——对《土地管理法》修改的探索

徐石江

论集体土地所有权主体变更的法律监管
——对《土地管理法》修改的探索

徐石江

尽管《物权法》已确认集体土地的“所有权”属性和财产价值，但集体土地所有权主体变更并不完全属于物权法上所有权处分的范畴。现行法下的特定行为和事件往往导致集体土地所有权主体变更。基于集体土地的社会性和资源性，现行立法从实体法和程序法两个层面设定了集体土地所有权主体变更监管制度。但现行监管制度的“先天缺陷”与“后天不足”客观制约了集体土地所有权主体变更监管制度绩效，这就需要从监管理念转变、“线性”主体制度架构、廓清集体土地所有权边界、特定国家行为的识别、变更方式多样化、内部监管规制与成员维权机制等方面入手，系统应对主管部门认知偏差、内部维权乏力、相关主题利益冲突、政府公权力失范等问题。

主体变更 实质限定 程序控制 制度供给

笔者曾在重庆市某区A村进行了实地调研，该村于2008年左右将相邻B村“吸收合并”。具体依村内原有村民小组之间的相邻关系，原村民承包经营权不变，按人口和土地规模，直接将两村原有12个村民小组分别组合成7个。集体土地所有权主体被调整为合并后7个村民小组，并颁发集体土地所有权证。此外，A村原第3组被合并为A村第2组后，原本属于A村原第3组的集体土地被征收，征收补偿款中约80%支付给被征地农户，剩余部分收归合并后的“新”的“组集体”（A村第2组）。笔者调研发现，以合并后的村民小组作为集体土地所有权主体，以及将集体土地所有权补偿款归合并后组所有，这种操作模式已成为许多地方“并村”实践中的普遍做法。

该案例揭示两个主要疑问：一是集体土地所有权的性质以及集体土地所有权主体变更应当满足哪些条件？二是集体土地所有权主体有哪些具体类型，以及村民小组是否可以成为集体土地所有权主体？前一问题的回答是回答后一问题的前提。由于《物权法》对“集体土地所有权”作了结构安排，从法律上确认集体土地所有权的物权属性，因此上述可归纳为集体土地所有权主体变更及监管问题。在“并村”实践频发的背景下，尽管集体成员通常缺乏对集体土地所有权实现的参与、监督的积极性，同时参与和监督机制并不完善，但集体土地所有权主体变更的正当与否，却在客观上制约农民收入增长。为此，本文通过探讨集体土地所有权主体变更监管制度加以探讨。

一、集体土地所有权主体变更及其基本成因

“集体土地所有权主体变更”是导致集体土地所有权主体发生变化的权利义务关系的总称。集体土地所有权主体变更具有主体平等性与限定性、客体的特定性、内容的财产性与人身性等属性，区别于征收等非市场化行为。在符合相关法律规定的情况下，直接性或间接性的集体土地所有权主体变更，往往由特定的行为或事件引发。

1.引起集体土地所有权主体变更的行为

由集体土地所有权主体变更制度变迁及实践观察，集体土地所有权主体变更具有行政导向性为主、兼具主体意志性特征。据笔者对相关立法考察发现，现行立法普遍将“集体土地”作为“集体资产”，并规定由村民会议、成员会议或成员代表大会讨论决定。①我国现有12部法律和地方性法规明确规定“集体土地”属于“集体资产”，有12部明确规定集体资产的处分由村民会议或成员（代表）会议讨论决定。由于户籍因素限定了成员身份，村民会议实际上是村集体成员会议，因此《村民委员会组织法》第24条规定的“经村民会议讨论决定”，具有与“村集体成员会议讨论决定”同等效力。“农民集体”变更集体土地所有权主体的意思，由集体成员或成员代表的绝大多数表决通过而形成。但由于农民集体代表者（农村集体经济组织、村民委员会、村民小组）对资金、资产、资源的实际控制以及成员或成员代表对集体资产运营及监管的不重视或缺乏必要机制供给，因此参加成员会议或成员代表会议的集体成员往往未能真正代表“农民集体”。例如，某村民小组在表决是否将特定数量的农用地转为建设用地（用以开发“农民新村”）过程中，多数村民代表表示“愿意在不违反国家法律政策的前提下签字”同意转用方案。此外，政府在集体土地所有权主体变更中处于“主导者”地位，在很大程度上影响“农民集体”变更集体土地所有权主体的意思表达，而且是集体土地所有权主体变更效力的“决断者”。当然，这种政府主导下的集体土地所有权主体变更行为主要伴随“农民集体”的整体性变动而发生。“农民集体”的合并、分离、解体均可能引起集体土地所有权主体变更的法律效果。

2.引起集体土地所有权主体变更的事件

除行为外，特定事件的出现同样可能引起集体土地所有权主体变更的法律效果，包括自然事件和社会事件。自然事件包括自然灾害等在内的能够引起集体土地所有权主体变更的各种客观事实。例如：依照《土地管理法实施条例》第2条规定，如某“农民集体”成员因地震或海啸等自然灾害而全体死亡，致使集体土地成为“无主财产”而归国家所有；抑或“农民集体”因自然灾害而整体成建制迁移，那么该“农民集体”不再使用的迁移前所有的土地，都应当归国家所有。此外，能够引起集体土地所有权主体变更的社会事件则包括政变、移民、转户等能够引起集体土地所有权主体变更的社会事实。例如：依据《土地管理法实施条例》第2条规定，如果政府在新农村建设中推动某“农民集体”全体成员转为“城镇户口”，那么就应当将“农民集体”原有的集体土地收归国家所有。

二、集体土地所有权主体变更的实质“限定”

一是主体限定：特定性与平等性。《宪法》确立的土地公有制的法律意义，在于将集体所有与全民所有并列，确立了我国土地只能“农民集体”或“全民”所有的主体格局，并且将集体土地所有权与国家土地所有权置于平等地位。《土地管理法》和《物权法》则进一步明确集体土地所有权主体为“农民集体”，具体包括：村农民集体、村内两个以上农民集体、乡镇农民集体三类。①参见《土地管理法》第10条、《物权法》第60条。除集体土地所有权主体特定外，集体土地所有权主体具有横向和纵向的平等性，即作为集体土地所有权主体的“农民集体”与作为国家土地所有权主体的“全体人民”具有土地所有权上的平等性；作为集体土地所有权主体的村农民集体、村内两个以上农民集体、乡镇农民集体相互之间在土地所有权法律关系上同样具有平等性。

二是客体特定：作为集体资产的集体土地。集体土地所有权主体变更法律关系的客体是集体土地所有权主体变更中相关权利、义务所共同指向的对象，即集体土地。有两种情况：“农民集体”之间的集体土地所有权主体变更法律关系的客体是集体土地，而且至少一方在行使集体土地处分权；②按处分标的的不同，农民集体间的集体土地处分法律关系有两类：一类是一方农民集体向另一农民集体处分集体土地的行为，即A→B；另一类是农民集体间互相处分集体土地的行为，即A← →B，如调换。农民集体与国家之间的集体土地所有权主体变更关系中，“农民集体”依法将集体土地的所有权主体变更为“国家”。无论是哪一种情形，其客体都应当是作为集体资产的集体土地。

三是变更方式限定：行政主导色彩。由于《宪法》禁止任何组织或者个人侵占、买卖或者以其他形式非法转让集体土地所有权，因此集体土地所有权主体变更不可能采用侵占、买卖形式，而只能依据“援引性规范”转让或其他方式变更。殊不知，集体土地所有权主体变更及其法律效力的判定具有行政导向性。对此，《土地管理法》第12条和《物权法》第6条、第9条规定，依法改变集体土地所有权权属的，应当办理土地变更登记。国家土地行政主管部门依此成为集体土地所有权主体变更效力的实际“决断者”。

三、集体土地所有权主体变更的程序控制

“程序控制”是政府依法规制集体土地所有权主体变更和实现政府规制行为法治化的主要依托。这主要体现为政府公权力对集体土地所有权主体变更程序的参与及其主导地位。

1.变更事由的出现及其对政府的告知

当产生变更集体土地所有权主体的需要或法定的集体土地所有权主体变更事由出现后，集体土地所有权主体等相关方往往需要事先告知该集体土地所在地人民政府；征得相关意见后，相关方再行商定具体细节并开展相应工作。当然，政府公权力往往出于管理、地方经济发展等考虑，实际成为集体土地所有权主体变更的推动者，安排集体土地所有权主体及其代表者开展相应的集体土地所有权主体变更工作。

2.集体土地所有权主体“变更意思”的形成

由于集体土地所有权主体变更的法律关系具有平等性，因此“农民集体”的“变更意思”及其“意思表示”是集体土地所有权主体变更的基本前提。“农民集体”的“变更意思”（往往体现为“变更方案”或“处置方案”）由成员大会或成员代表的符合法定比例的人数通过方可形成。待通过后，由集体土地所有权主体的代表者（往往是村民委员会或相应的农村集体经济组织）与相关方签订具体的“集体土地所有权变更协议”。现行立法要求集体土地所有权主体变更必须提供相应的书面协议。例如天津市国土资源和房屋管理局规定，因交换、调整等原因导致集体土地所有权变更的，应提供集体土地所有权交换或调整协议。

3.政府对“变更申请”的实质审查

实质审查是政府公权力对集体土地所有权主体变更监管的核心环节。集体土地所有权主体变更应当依照《土地管理法》、《物权法》等相关法律规定，提供相应的申请材料，申请办理变更登记；经依法登记，才发生集体土地所有权主体变更的法律效果。①参见《土地管理法》第12条和《物权法》第6、9条。即使是国家通过征收方式引起集体土地所有权主体变更，仍需办理登记手续才能彻底实现原集体土地所有权主体变更的效力。目前，我国对集体土地所有权主体变更坚持实质审查原则，主要审查土地权属是否合法、四至是否清楚、面积是否准确、申请资料是否齐全等内容。集体土地所有权变更申请通常由乡（镇）国土行政主管部门受理，并由县级（不设区的市）及其以上的国土行政主管部门审批决定。符合条件的变更申请，则审批通过并核发证书；不符合条件的，则退回。

4.后续性监管

完成集体土地所有权主体变更登记后，政府公权力仍然会对权属变更后的集体土地或国有土地的具体运行情况加以后续性监督检查。这种后续性监管集中反映在对土地所有制的维护、土地用途管制及其他相关方面。尤其是集体土地所有权主体变更后形成的集体土地或国有土地，必须坚持“农民集体”所有或国家所有的土地所有制格局；集体土地所有权主体变更后所形成的集体土地或国有土地，同样应当遵守国家已确定的土地用途管制等要求，未经审批决定，不得随意变更土地用途。

5.相关纠纷的处置

鉴于政府公权力在解决土地权属争议中的诸多优势，我国已建立土地权属纠纷解决的行政处理前置机制，即相关土地权属纠纷，必须依据《土地管理法》第16条规定，首先由当事人协商解决；协商不成的，则应当由人民政府处理。只有当事人对有关人民政府的处理决定不服的，才可以自接到处理决定通知之日起30日内，向人民法院提起行政诉讼。

四、“先天缺陷”与“后天不足”：现行监管制度供给不足

长期以来，由于立法者并未直接认可集体土地所有权的私权属性，加之理论界和务实工作者对集体土地所有权及其主体变更存在认知差异，②学界主要提出国家所有、农户（农民）私有、混合所有以及完善集体所有等改革主张。也存在“新型总有”（韩松）、“新型的合有权”（王铁雄）、“特殊的共同共有”（柳琳）、“农民共同共有的所有权”（肖方扬）等主张。相应地，许多务实工作者也存在差异性的认知。这在客观上加剧集体土地所有权主体变更监管制度供给不足所引发的问题。具体而言，集体土地所有权主体变更监管制度供给不足导致如下主要问题。

1.行政主管部门的认知偏差

尽管行政主导模式存在决策快等优势，但却容易受到决策者个人有限理性以及外部条件的诸多制约，发生缺乏稳定性、可预期性、成本高等问题。尤其在现行集体土地所有权主体变更监管立法供给不足的环境中，行政主管部门成为集体土地所有权主体变更的实际主导者和效力的评判者。行政主管部门对集体土地所有权主体变更监管及效力判定具有较强主观性，总体倾向于通过做虚“农民集体”，甚至否定或限制集体土地所有权的私权属性来维护土地公有制。这实质上与公有制下土地所有权的平等性以及社会主义市场经济发展要求大相径庭（江平，1999）。

2.集体土地所有权主体权益的内部保护乏力

集体土地所有权利益实现机制与分配机制的不健全，是集体成员参与集体土地所有权主体变更监督积极性不高的根本原因；而集体土地所有权主体变更监管制度供给不足，则使得集体成员缺乏维护集体土地所有权权益、监督集体土地所有权主体变更所需要的制度保障。例如：笔者对重庆市綦江区XX村调查问卷发现，近5年该村及村内各组集体并未直接分配集体土地收益，约92.3%的村民选择不关心或无法关心集体土地收益及其分配的选项。虽然“农民集体”的所有权主体身份得以明确，但“农民集体”概念的模糊性及其身份识别难度，又使得村民委员会、农村集体经济组织在集体土地所有权主体变更方面存在“实际主导”与违反“农民集体”利益的冲突。这违背了集体土地所有权主体制度设计的初衷及 “农民集体”的所有者权益。

3.集体土地所有权主体与相关主体的利益冲突

尽管现行法律赋予“农民集体”应当享有与国家土地所有权主体和其他“农民集体”相平等的所有者地位，但却往往存在空间范围、权能范围等多方面受到现行法律的诸多 “歧视”。集体土地所有权边界模糊为“农民集体”、“农民集体”与国家、“农民集体”与其他相关主体（集体成员、农村集体经济组织、村民委员会）等主体间利益冲突埋下“隐患”。

4.政府公权力易于侵害集体土地所有权主体权益

人民公社解体后，政府与“农民集体”、农村集体经济组织、村民委员会之间在法律上的关系，已由行政层级关系转为“指导”、“监督”关系。但由于农民集体及其代表者往往缺乏财源独立且组织独立性较差，因而极易沦为政府公权力的 “附庸”。“农民集体”及其代表者往往缺乏对集体及其成员利益的代表性，其行为目的也往往违背“农民集体”的应有“意思”。在此背景下，政府公权力极易侵犯集体土地所有权。当下各地进行的“合村并居”也往往存在以“新农村建设”、“城乡统筹”之名，将农村建设指标节约后拿到城市使用。这极易搞乱土地所有权关系，搞坏了农民集体之间的关系。①陈锡文：《有些地方撤村说白了就是要地》，http：//news.sohu.com/20110308/n279704202.shtml.

五、加强监管制度供给：修改《土地管理法》的重要探索

以《土地管理法》修改为契机，加强集体土地所有权变更监管制度、推动集体土地资源市场化是集体土地所有权实现的应有内容。

1.集体土地主体变更监管理念的“两个转变”

《土地管理法》作为集体土地管理的“上位法”，是集体土地所有权主体变更监管法治化的主要依据，应当注重发挥集体土地的资源属性和要素功能。“两个转变”是该法修改及相关制度设计所应当秉持的基本理念。一是从“彻底否定或限制”（即否定集体土地所有权主体及其所有权）向 “行为规制＋结构监管”转变。《土地管理法》应当正视农民集体土地所有权主体的平等性，施行“行为规制”和“结构监管”模式。二是将“安全优先、兼顾效益”转变为“安全”、“效率”、“公平”的价值结构。现行《土地管理法》相关价值的缺少、偏差是导致集体土地经营效益低下、公平缺失等问题的重要原因。“公平”作为衡量立法文明的重要“标尺”，应当被《土地管理法》明确引入，指导集体土地所有权主体变更监管制度的完善与改革，并形成“安全”、“效率”、“公平”的基本价值序列。

2.架构“线性”的集体土地所有权主体制度

集体土地所有权主体制度应当是 “集体成员”——“农民集体”——“农村集体经济组织”的“线性”主体框架。首先，集体成员应成为集体土地所有权背后的真实利益主体。集体成员依据“农民集体”意思形成机制充分行使监督权和参与权，促使“农民集体”的意思形成机制和实现机制按照法律预先约定的方式被切实运用（谢晖，1997）。其次，作为土地所有者的“农民集体”应当是集体成员的集合体，而非组织性主体，不能成为独立的民事主体。此外，《土地管理法》可以兼顾农村集体经济组织（包括乡镇、村、小组三级）的性质以及其长期代为行使集体土地所有权的现状，充分利用农村集体经济组织的经济性、专业性、保障性及其与集体土地所有权范围大致吻合等优势，明确其对集体土地所有权主体的代表资格。当然，有关集体土地处分等所有权权属事项仍然应当由符合比例的农民集体成员作决定。

3.厘清集体土地所有权的空间范围和权能边界

集体土地所有权边界包括空间范围、权能范围。在空间范围方面，集体土地的地下部分及地上空间具有共同性、社会性等特征，宜归为全社会成员共同所有（尤其是国家对自然资源所有权）。集体土地所有权应仅限于地表及符合集体土地合理使用需要的地上、地下的适当空间；在权能范围方面，应当依照《物权法》规定，赋予集体土地处分行为法律效力。但由于集体土地具有整体性、稀缺性、准社会保障性，属于《立法法》第8条规定的“只能制定法律的民事基本制度”，应当由《土地管理法》等法律加以限制。限制内容除应满足土地用途管制、基本农田保护、耕地“红线”划定与建设用地控制等要求外，还应明确集体土地所有权的“社会责任”。

4.有效识别国家的相关角色和行为

在政府主导模式下，厘清国家行为性质是“治愈”公权力规制集体土地所有权主体变更监管 “失灵”的重要路径。（1）需要明确国家角色。在集体土地处分关系中，国家可能同时扮演“运动员”和“裁判员”的双重身份。当国家（具体为政府部门）作为集体土地处分行为相对方时，应当处于与“农民集体”平等的民事主体地位；但当国家行使对集体土地处分行为监督权时，则处于监管者的地位。（2）实现国家监管行为的法治化。为避免国家同时扮演“裁判者”和“运动员”所产生的困境，立法不仅应当有效识别国家行为，更应当从监管权配置、监管程序、监管行为及监管责任等方面实现干预行为法治化。（3）为避免“以处分之名行变相征收之实”等负外部性问题出现，立法应当注意监管权的优化配置，即可考虑国土资源部门仅承担监管职责，由其他政府部门作为集体土地处分行为相对方。

5.通过程序控制实现集体土地所有权主体变更方式多样化

《土地管理法》等立法不宜直接规定集体土地所有权主体是否可以变更或以何种方式变更，而应当交由行政主管部门通过审查、过程监控、行为防控、风险预防、结果控制等途径加以监管。该模式主导下的集体土地所有权主体变更方式自然会是多样化的，而且不同变更方式甚至同一种变更方式都可能获得不同的法律效果。当然，集体土地所有权主体变更，必须经主管部门审查、登记方可生效。此外，在程序性控制方面，政府公权力同样应当尊重集体土地所有者的独立性，着重在变更申请与审查环节进行行为规制与结构调控，充分保证“农民集体”主体变更的意思形成与实现阶段的自主性。

6.完善内部监管规则与成员维权机制

内部监督与纠纷多元解决机制也是集体土地所有权主体变更制度的重要内容。首先，“农民集体”的意思表达机制是完善“农民集体”内部治理结构和确保集体成员参与权、监督权以及收益分配权实现的制度支撑。这主要有赖于立法者合理的规范设计，降低集体成员与“农民集体”代表者之间的信息不对称。其次，尽管作为集体土地所有权主体的“农民集体”是集合性的，但由于集体土地所有权属于“农民集体”所有，因此立法仍然应当赋予“农民集体”诉讼主体资格。考虑到“农民集体”系松散的集合性组织主体，因此其诉讼主体资格可以立法授予农村集体经济组织或村民委员会代为行使，但存在利益冲突时，应由“农民集体”讨论决定诉讼代表人。

值得一提的是，尽管《物权法》第63条规定，集体成员合法权益受到集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害的，受害的集体成员可以请求人民法院予以撤销，但却遗漏了集体成员受到村民会议或村民代表会议所形成的“农民集体”的决定所侵害以及“农民集体”的代表者怠于维护集体利益两类情况。对此，立法者可考虑在《土地管理法》中增设相关规范：一方面，明确集体成员申请人民法院撤销侵害其合法权益的“农民集体”决定的诉讼权利，并由人民法院依据“公平”价值来审查该决定；另一方面，基于维权成本与诉讼效益的考虑，可直接规定在农村集体经济组织等“农民集体”的代表者怠于维护集体权益时，符合一定比例的集体成员（可以直接规定最低人数或比例）可以代表“农民集体”直接起诉。

1.［美］道格拉斯·C·诺思著、陈郁等译：《经济史中的结构与变迁》，上海人民出版社1994年版。

2.江平著：《中国土地立法研究》，中国政法大学出版社1999年版。

3.［奥］凯尔森著、沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版。

4.谢晖著：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版。

5.张晓山、李周著：《新中国农村60年的发展与变迁》，人民出版社2009年版。

6.韩松：《论总同共有》，《甘肃政法学院学报》2000年第4期。

7.柳琳：《论我国农村集体土地所有权的性质》，《广西社会科学》2005年第3期。

［责任编辑：徐元明］

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1009－2382（2015）03－0083－05

徐石江，中共贵州省委党校法学教研部副教授（贵阳 550028）。