农村耕地流转信托模式及机制构建研究※

臧公庆 龚鹏程

我国农村耕地问题能否得到及时妥帖地解决直接关乎经济社会改革的实效。因为传统农业生产比较利益低下，农村劳动力锐减，耕地被闲置撂荒且非农化现象日渐凸显。如何实现耕地分散经营向规模化、产业化趋势转变，提高农地资源配置效率并推动农村产业结构升级，理应成为顶层设计关于土地制度改革和农业现代化建设政策要求的应有之义。而促进耕地高效流转自然也就成为破解该难题，避免耕地资源浪费的基本知识。耕地流转信托制度的构建正是农地财产管理理念革新的路径选择。

一、概念的廓清：农村耕地流转信托

基于我国土地产权的法律规制，农地流转的本质是土地使用权，广义上包括土地承包经营权（耕地）和集体建设用地（宅基地）使用权，狭义的则仅指前者。本文论及的也仅是侠义所指，即耕地流转。耕地流转受法律保护，流转范围、方式和程序却有所拘束。《农村土地承包经营权流转管理办法》（简称《管理办法》）明文规定了耕地流转的具体形式：转包、出租、互换、转让或符合有关法律和国家政策规定的其他方式。可惜这些方法并未实现农地资源配置效率的大幅提升，农地商品化程度低。随着经济体制的变革、城镇化和工业化的推进，既存土地流转政策和法律法规难以适应现实需要，无法对伴生的新问题做出及时回馈。土地流转制度的革新成为必然，耕地流转信托就是新兴的流转方式。

一般认为土地信托的概念源于普通法系，发轫自英国中世纪的用益制度，最初为基督教徒所发明。按照《布莱克法律词典》的注解，土地信托是一种委托人将土地及相关财产权利转移给受托人，由其享有所有权并依受益人的指示以自己的名义处理信托事务，受益人从中得偿的财产管理制度。由此及彼，考虑到我国农地基本政策和流转特点，耕地流转信托可界定为：在坚持集体所有权稳定不变的前提下，承包人依据信托原理，遵循依法、自愿、有偿和秩序原则，为取得更大的土地收益，通过一定之程序并基于信义关系将土地承包经营权在一定期限内（信托的实施期间以合同约定为准，最高不得超过土地承包经营权的剩余期限）转移给受托人，由受托人在不变更耕地性质的前提下凭借专业能力自主规划、管理农业生产，收益归受益人，并在信托关系终结之际恢复原承包关系的土地流转方式。

二、耕地流转信托的具体模式及发展

土地信托是一种舶来品，但实践明证是行之有效的土地资源保护工具（Campbell，2005）。在引入我国之前，有必要学习发达国家的先验经验，取精去粕，避免制度移植过程中可能产生的盲目性和“水土不服”。

1.域外经验引介

美国和日本分别是两大法系国家移植土地信托制度并获取成功的典型例证，而且开展土地信托时间早，经验成熟、形式多样。美国土地信托制度移植的初衷旨在耕地和生态资源保护，加之高度发达的资本市场的有利助推，土地信托“证券化”营运非常发达。学界普遍将之类型归为公地保护信托、社区土地信托和土地开发融资型信托三种。在日本，土地信托研究起步早，但直到上世纪80年代才纳入实践。通过大型财团（银行）的资本支持，日本土地信托逐步提高了农民收入、缩小城乡差别和推动农业现代化建设，而且久经完善，业已有了成熟的商业运作模式。依据法律行为最终效果的不同，其大致可分为租赁型和出售型信托两类。前者，信托关系终了时，土地产权恢复原状态；后者则不同，信托关系终结也就意味着土地产权实现了转移，原所有人丧失土地控制权。由于划分标准不同，土地信托商业模式差别迥异。不论哪种模式，土地产权的私有性和权利的可让渡性是土地信托良性发展的基石。针对各国、各地区不同的经济、人文和制度环境，土地信托的组织形态及运作模式往往都是个案设计，无公认的所谓固定模式。在西方，土地产权理论的发展大致经历了一个由纯粹强调土地所有权向所有权、发展权并举的演进过程，依托土地产权的土地信托制度也开始从关注所有权的购买逐步向转让发展权方向转变，突破了私人利益的束缚，更强调社会整体利益的实现。总而言之，制度设立的初衷虽有不同，但最终落脚点均实现了对土地资源的保护和可持续利用。

2.中国实践的考察

任何舶来的制度在中国的移植均非一蹴而就，往往先从局部试点并获取普遍适用性经验累积之后才铺展开来，最终由经验理性上升为政策或法律。如前文，我国长期坚守土地所有权归国家或集体，以及家庭联产承包责任制的基本土地政策，农地承包关系稳固，交易活动相对保守和僵化，缺乏自主空间。耕地流转的商业环境并不成熟，土地信托较之国外有所殊异，行业模式和交易结构意蕴着一定的“中国元素”。目前在中国，耕地信托流转方式的合法性已不存在学术争议，部分地区也已经开始尝试耕地流转信托并取得了良好的实践效果。其中学界研究较为集中、最具代表性的，无疑是浙江绍兴和湖南益阳等地区的耕地流转信托改革试点工作。

2001年绍兴县率先在耕地流转领域试行土地信托，如今已是全国范围内耕地流转信托的经典范式，复制性强、影响力大。其间最具特色的就是土地信托服务机构的县镇村三级构成体制，行政色彩极为浓郁，责任分层、垂直管理。事实上，县镇两级服务机构并不受让各项土地权利或取得信托财产的控制权，仅起到信息归集与服务的作用，不具备成熟国家土地信托受托人的商业化组织形式。加之现行法规定耕地归村集体所有，村经济合作社作为行权人，与农户签订的委托合同不同于通常意义上的信托合同。换言之，合作社的受托人地位存疑。基于（《信托法》第2条）定义，信托关系成立之际，信托财产是否发生物权变动，学界观点不一。折衷而言，受托人虽不直接取得信托财产的所有权，但信托财产的控制权理应为受托人掌握。绍兴模式并未体现这一点，也非法律意义上的信托，实质上乃一般委托代理行为，起到了促进耕地流转的居间作用。相比较，益阳模式更为贴切于“土地信托”的定义。后者的交易机理大致与前者类似，区别主要集中于耕地流转信托委托人的组织结构和运作程序更显商业化。

在益阳，当地政府通过公司的形式设立土地流转服务平台，即土地信托公司。该公司可绕开村委会直接与有意流转耕地的农户签订土地信托合同，受让土地承包经营权，随后再将这些耕地转租给农村从事农业生产加工等行业的各种农业企业或种粮大户，信托公司只需定期向承租人收取服务费、抵押金，部分用于自身运营，其它的则作为信托收益分期支付给委托人，即原承包人（庞亮，2013）。为确保耕地的集体受益，防止农村集体权益因外来人员介入而被分享，《土地管理法》（第14条）和《农村土地承包法》（第15条）均规定土地承包经营权人是受限主体——“本集体经济组织的成员”。因此，《管理办法》（第16条）鼓励不变更原有承包关系前提下的集体范围内的土地流转方式，反之则受到严格限制。益阳模式绕开村委会，单独与农户签订信托合同的行为事实上变更了土地承包关系，存在侵犯农村集体利益的嫌疑，也与现行法律精神有悖。

三、耕地流转信托的实践障碍及机制创新

农村土地承包经营权期限为30年，期满则自动续期。若无外部条件干涉，农民实际上可无限期享有该权利。这般虽然确保了土地权利的稳定，但也为农民自主利用耕地资源创设了惰性空间。我国土地制度改革不同于西方限制土地开发以保护生态资源，目的在于加快土地流转，放开农地市场，搞活农村经济，同时也要严格限制农地性能的转变。在所有法律关系中，唯有信托关系能够充分实现权责利的分离，这恰恰与农地所有权、使用权和收益权相分离的特点契合。耕地流转信托相较于其它流转方式存在制度构造方面的天然优势。然而，由于时间短、经验少，我国耕地流转信托较之发达国家，无疑显得粗放和单一。因此，完善耕地流转信托应注重解决实践难题，特别是起步阶段，耕地流转信托实践障碍多而且主要簇集于：1）农地市场建设滞后，行政干涉色彩浓郁；2）土地信托法律关系不明确、稳定性存疑；3）农地信托融资窘困，信贷支持力度不足。为克服耕地流转信托良性发展的藩篱，机制创新可从以下两个方面着手：

一方面，完善土地市场建设，规范农地流转信托。土地流转初显商业化的今天，土地市场构建中行政权力的活跃度依旧很高。希冀完全自由的土地交易并不现实，也容易加剧变革的阵痛。国际上较为成熟的土地信托均立足于参与主体的自由意志，政府仅负责通过间接手段管理土地信托组织、引导投资人和保障农民权益，并非交易结构的直接参与者。我国耕地流转信托商业化程度不高，业务经验和技术也不够成熟，相对于英美必须强化行政监管和政策支持。从试点模式看，受托人，即土地信托公司或服务机构都具备强烈的行政色彩。日前国土部公布数据称全国农村集体土地所有权登记发证率已经达到97%。土地确权工作已基本完成，但是，土地流转尚未形成统一的交易市场，主体繁多且不同地区、地块土地流转价差别大。在法制不健全的当下土地市场乱象丛生，政府调控和管理比较困难。欲规范耕地流转信托，有必要进一步完善土地市场建设。耕地流转信托是多主体共同参与的运行机制，欲通过其实现耕地资源规模化、专业化和现代化经营，提高农业生产效率，需要发达的自组织信托主体的协力。

首先，委托人。土地私有制是西方土地信托成熟的基础性条件，土地产权主体的范围越小，权利主体对土地资源的支配性越强。理想化的耕地信托委托人当然是农民个体，但现行法规定耕地乃集体财产，由村民小组、村委会和乡镇集体经济组织代为行权。实际上由村委会控制，缺乏权力监督和制约机制。实践中许多地方的耕地流转信托合同是由村委会代替村民个体与信托机构签订，出于自身利益的考虑，容易滋生腐败。可以说，耕地流转信托一旦不能够规范运作极易异变为“反租倒包”，村委会作为委托人是否适格尚待商榷。

其次，受托人，即信托机构的资格问题。按照国际惯例，土地信托受托人可以是自然人、法人或其他组织，可以是官办亦或民营，有的以盈利为目的有的则出于公益保护。我国个人征信体系不完善，诚信理念尚未深入人心，自然人作为受托人的时机尚未成熟。具备财产、责任独立性的法人组织或机构则可以成为耕地流转信托的受托人。值得注意的是，银行作为受托人有着国际上的普遍经验，我国金融抑制和分业经营政策使得商业银行立足土地信托存在制度风险。在土地信托商业化的浪潮下，金融机构参与耕地流转信托乃大势所趋。2014年5月汪洋副总理到黑龙江考察指导春耕生产工作时表示，鼓励和引导农民土地承包经营权有序流转，统筹使用好涉农资金，创新农村金融保险服务。尚福林（2013）主席也撰文指出：“金融创新要主动响应经济结构调整、城镇化、‘三农’等重点领域的金融需求…创新和推广林权、农村土地承包经营权、宅基地使用权等抵质押担保方式”。从高层不断释放的信号中不难揣测：在本届政府任内，有关城镇化、现代农业发展等相关领域的金融服务将不断被深化，其中所蕴含的机会亦会被各金融机构所重视。

最后，受益人权益保障机制的设计。学界就土地流转信托受益人的法律地位尚有争议，有的认为其是信托当事人，有的则持有异议。信托合同是信托产生的行为原因，但信托并不等同于契约。受益人在信托关系中事实上是承担了一定的义务，并非纯受益的。日本、韩国以及我国台湾地区信托立法均涉及受益人支付报酬、补偿或履行约定义务等规定，因此，受益人和委托人、受托人一齐构成了信托三方权利主体的基础性法律关系，不是单纯的附属者。相较于其他当事人，受益人无疑处在弱势地位，一不掌控信托财产，二不负责信托文件的起草和签订，几无控制权。信托实质上是基于信义关系或忠实关系（fiduciary）成立的，当事人之间存在天然的不对等性。耕地流转信托中可能存在受托人凭借忠实义务滥用其优势地位和对信托财产的控制权侵害受益人利益的情形，基于弱者保护的法治精神，受益人权益保障机制必须跟上，诸如有学者倡导的信托监督人和受益人代理人制度（赵廉慧，2009）。

另一方面，明晰土地权属，加强耕地流转信托法制建设。

（1）耕地流转信托专项立法。土地流转信托模式虽有试点实践，但专项立法步伐缓慢，缺乏明确的法律依据。法律必须稳定，但又不能静止不变 （庞德，2002）。改革开放以来，经济领域法制建设一直存在法律主体性缺位的现象。一般是政策先行，试点成功后才上升为法律。现行信托法规范趋于原则，可操作性不强，不像日本，除了《信托法》、《信托业法》等行业基本法外，还有针对不同信托类型的专门立法，如《贷款信托法》、《证券投资信托法》、《抵押公司债券信托法》和《土地信托法》等。面对耕地流转信托的新问题，专项法律规范的缺位并不符合“有法可依”的基本法治要求。所以，可在《信托法》和《土地管理法》的框架内，结合试点经验，颁行规制耕地流转信托业务的国务院条例或部门规章，地方政府也可结合自身特点出具行业指导性意见。

（2）捋清土地产权体系。现行法关于农地产权内容的细化程度不高，对除所有权之外的其它派生权利及权属规定的较为模糊。土地产权的明晰是耕地流转信托有效开展的关键，土地信托高度商业化的国家基本上都构建起了内容完备、层次分明的产权制度体系。有鉴于此，土地产权制度建设的滞后必然阻碍耕地流转信托逐步走向成熟。我国《物权法》沿袭于大陆法系，然而产权制度的后续发展，特别是权利构成体系却远逊色于德法等国。就农地产权而言，简单比较即可窥见一斑。以德国土地产权制度为参照系，《德国民法典》（物权篇：第854—1296条）将农地产权分成四个权利梯度，我国土地产权立法却仅有三个层级；而且较之德国，我国土地产权的权利内容也并不丰富（陈卫佐，2010）。 具体如图 1、图 2：

图2 中国土地产权体系

（3）耕地流转信托权属登记。《物权法》规定土地承包经营权自合同生效时设立，政府应发放确权证明。权利变动之际依照当事人自由意志决定是否办理权属变更登记，未经登记不得对抗善意第三人。耕地流转信托权属登记旨在避免权利瑕疵，保护流转过程中交易相对人和特定第三人权益不受损害。毕竟，如仅是意在保护委托人则无需借助登记等物权公示方法，凭借权利不得侵害的一般法理即可实现。同时，耕地流转信托权属登记有利于明晰耕地流转信托的运作状况并积累历史数据，为随后的土地整理和成片发包、招商引资提供参考。尽管当前相关法律尚未规定登记乃信托行为的生效要件，但为了保障权利交易的安全性、有序性，立法机关应对其做出强制性规定。我国目前尚未建立一个完整可靠的全国土地分布记录，土地登记仍缺乏相关标准。加之，政府已认识到土地登记工作对促进使用权保护、农村经济增长和城乡移民的潜在作用，并开始进行各种现代化土地信息管理系统和管理方法的试点。因此，未来工作重点应是：1）解决当前集体土地所有权和个人使用权记录体系薄弱的问题，包括土地证制度和合同体系的建设；2）建立并实施城乡一体化土地合同、土地证的文件记录体系，例如采用现有城市土地使用权证的标准格式。

四、未来耕地流转信托模式的构想

理想状态下的耕地流转信托应是市场导向的、尊重供求规律的多方主体，如政府、土地所有者、信托委托人和受托人、土地运营者、金融机构和投资者等共同参与的土地信托运行机制。区别于美日等国成熟的土地信托模式，借鉴其先验经验的同时，我国耕地流转信托应基于中国特殊的经济结构和土地产权制度灵活操作，而非对西方土地信托制度囫囵吞枣式地全盘移植。考证学界关于耕地流转信托模式的具体思考，争论的焦点主要集中于：1）信托财产——土地承包经营权是否转移？2）受托人——土地信托机构的主体适格问题？3）如何弱化行政干预，推进耕地流转信托商业化运营？

首先，信托财产分析。信托财产是指作为信托关系之标的，归受托人占有并由其以自己的名义为受益人的利益而管理或处分的财产（徐孟洲，2006）。部分学者（高圣平，2014）主张耕地流转信托是物权流转，标的财产自信托关系成立之际转移至受托人，归其所有，并认为“信托法上所说的转移财产权是附期限或附条件的转移，并不是农地转让流转时的彻底转让。”这一观点，笔者认为值得商榷。土地承包经营权作为耕地流转信托的标的已几无学者质疑。但是，该权利一旦转移，原所有人将丧失对其的控制权，妄图凭借债的约束来实现物权的回归只能是一厢情愿。比如，受托人再次转移土地承包经营权，该后续物权变动行为合乎法理。今天，农民之于耕地的人身依附性并未完全脱离，耕地的保障功能也未彻底失去，如此颠覆性的法律解释将使农民从根本上“丧失”土地，不符合国家土地承包关系稳定的政策要求。笔者倾向于拆分土地承包经营权，将使用权能和收益权能分别赋予不同的主体（受托人和受益人）而不变动原农村土地承包关系。待信托关系终结，承包关系自动恢复原状态。从这一意义上说，耕地流转信托应是权限保有型信托，而非转让型信托。

其次，受托人主体资格和弱化行政权力因素。从试点经验看，许多地方政府以自有资金设立土地信托机构，自主从事营利性信托。政府乃公权机关，从事营利性信托是违反现行法规定的。在目前中国法制支撑和保障还不完善的情况下，受托人对土地的管理经营面临很多未知风险。政府过度干预耕地流转信托，实质上是以政府信用担保耕地流转商事信托市场化经营的风险，是商业环境不成熟的表现。而且，这些所谓的土地信托机构大都未经央行和证监会行政审批并取得信托行业的金融牌照，运营能力也让人忧虑。加之监管的缺位，一旦外部环境突变，耕地流转信托关系的稳定性势必难以维续。笔者不否认当前耕地流转市场并非完全竞争市场，存在市场信息失灵现象，土地资源配置难以实现帕累托最优，政府扶持和规制必不可少。然而，过度的行政干预，无论是保护亦或者限制，市场作为耕地资源配置的主导地位将遭受公权冲击。所以，政府应采取强化信息披露等间接的柔性手段参与土地管理，并且信托服务机构可以通过法人组织结构来弱化行政权与商事实践之间的关联性。

此外，由于农业本身的赢利局限，信托公司的趋利本性决定了其从事农地信托业务的积极性不高。融资难成为制约耕地流转信托的瓶颈，政府应加大对其的信贷支持，并给予充分的制度红利，鼓励金融创新（土地抵押、农业保险等领域）服务的耕地流转信托。

综上，笔者认为，未来我国耕地流转比较可行的标准化操作模式应当是：以农村土地承包经营权作为信托财产，通过村集体组织或村经济合作社作为委托代理人将之信托给信托公司（在土地交易市场化还不成熟的当下，行政干预耕地流转信托的现象将普遍长时间存在，可采取土地信托服务机构和商业信托公司双层受托人机制）进行管理运作，并将受益权进行资产证券化运作以获取耕地营运资金，农民凭受益凭证定期领取收益并可在农村土地交易场所自由流转该受益权证。具体流程，如下：1）因为自身的能力短板和信息不对称，农民可与村委会或村经济合作社签订委托转包合同，由后者代理前者参与信托商业谈判。这般做法避免涉嫌反租倒包和权力寻租的灰色空间，又保障农民可直接参与信托关系，排除利益分配的层层盘剥；2）镇或区政府机关设立专门的土地信托服务机构，提供信息支援和政策引导；3）商业信托公司和农户直接签订土地信托合同，发放耕地信托受益权凭证并可转租耕地；4）农户可在土地交易市场上自由流转受益权凭证；5）信托关系终结，承包关系恢复。

1.Lisa M.Campbell.Book Revies’ Conservancy： The land trust movement in America， Human Ecology， 2005 Vol.33， No.3.

2.徐孟洲著：《信托法》，法律出版社2006年版。

3.庞亮：《我国农村土地信托流转机制研究》，2013年东北农业大学博士论文。

4.尚福林：《坚持“四个导向”实现金融创新》，《求是》2013年第7期。

5.高圣平：《农地信托流转的法律构造》，《法商研究》2014年第2期。

6.罗斯科·庞德著、邓正来译：《法律史解释》，中国法制出版社2002年版。

7.陈卫佐译注：《德国民法典（第3版）》，法律出版社2010年版。

8.赵廉慧：《日本信托法修改及其信托观念的发展》，《北方法学》2009年第4期。