台湾地区刑事诉讼体制与法院职权调查证据之变迁——兼论对我国大陆之借鉴意义

王上仁

一、前言

1928年国民政府颁布了第一部自清朝覆亡以来适用于整个中国大陆的 《中华民国刑事诉讼法》〔1〕张丽卿：《验证刑诉改革脉动》，台湾五南出版社2009年版，第4页。。然而，1935年再次全文修正的刑事诉讼法与台湾地区现今的刑事诉讼法较为接近，被认为是现行法的前身。一直到了1945年10月25日，国民政府从日本手中接收台湾后，此部法律才正式在台湾施行。1949年2月，中共中央宣布废除国民党的六法全书〔2〕梁欣：《当代中国刑事诉讼模式的变迁》，载 《政法论坛》，2012年第第4期。，随后两岸呈现分治的状态，此大陆时期制定的刑事诉讼法则在台湾继续延续生命直到现在。之后在1967年做了全文修正，并将 《中华民国刑事诉讼法》更名为 《刑事诉讼法》。本文一开始以台湾刑事诉讼法变迁的主要内容为介绍，着重在天平由原来向检方倾斜到检辩双方武器平等的过程以及庭审中法官职权主义转向改良式当事人主义的历程。进而对于法官职权调查证据究竟是权力还是义务展开讨论，尤其是当检察官举证不足时应如何处理，法官是否可以做无罪判决？

另一方面，我国大陆于2012年对 《刑事诉讼法》做了重大修正，对于人权保障有很大的提升，诸如：新增非法证据排除、明确证人出庭范围、明确犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托辩护人、除了重大案件不得限制律师接见等。然而，大陆目前刑诉法仍存在的问题，例如，拘束人身自由处分未采 “令状原则”、大量采用书面证言未采传闻法则、法庭审理空洞化等，这些问题都可以在台湾经验中见到改革的成效。

二、台湾地区刑事诉讼体制的历史变迁

（一）浓厚职权主义色彩及行政权独大时期 （1949年至1967年）

整体而言，1935年的 《中华民国刑事诉讼法》已有部分条文符合现代人权思想之先进规定，例如，第270条〔3〕民国24年 《刑诉法》第270条规定：“被告之自白非出于强暴、胁迫、利诱、诈欺或其他不正之方法且与事实相符者。得为证据。被告虽经自白。仍应调查其他必要之证据。以察其是否与事实相符。”体现了自白任意性、第273条〔4〕民国24年 《刑诉法》第273条：“证人、鉴定人由审判长讯问后。当事人及辩护人得声请审判长或直接诘问之。如证人、鉴定人系当事人声请传唤者。先由该当事人或辩护人诘问。次由他造之当事人或辩护人诘问。再次由声请传唤之当事人或辩护人覆问。但覆问以关于因他告诘问所发见之事项为限。”规定当事人可行使诘问权。然而，整部法律仍带高度职权主义色彩，检辩双方之诘问是在审判长就本案事实讯问完毕之后，对于被告的辩护权相当不足，控辩双方在刑诉法中的地位也明显不平等。例如，此法第27条规定，被告在被起诉后，才得选任辩护人，可谓被告在侦查阶段的防御权完全空白。又如第102条、第129条检察官享有单独、完全的搜索权与侦查中羁押权，完全不受 “令状原则”审查。关于延长羁押期间，第108条规定，侦查中仅能延长一次，而审判中若为最重本刑三年以下有期徒刑之罪，最多延长三次，每次不逾两个月。换言之，最重本刑三年以上的案件则无延长羁押次数限制，严重侵害人权。

再者，此时期的台湾地区正实施戒严 （1949年至1987年），行政权凌驾司法权，台湾高等法院及以下的地方法院隶属当时的 “行政院司法行政部” （现今的 “法务部”），虽然早在1960年 “司法院”大法官在释字第86号解释即认为，高等法院与地方法院本质是司法机关，将其隶属行政机关违宪。然而当时主政者并不支持改革，一直延迟至1980年5月于 “立法院”修改 “行政院组织法”及 “司法院组织法”后，同年7月1日才实施审检分隶，“最高法院检察署”及其辖下各级检察署正式隶属法务部，原隶属 “司法行政部”之高等以下各级法院则改隶属司法院〔5〕王泰升、薛化元、黄世杰：《追寻台湾法律的足迹：事件百选与法律史研究》，台湾五南出版社2006年版，第160页。。

在此时期间，政府对于司法制度并不重视，导致沿用大陆时期1935年即制定的刑事诉讼法至1966年之间，仅有一次于1945年在大陆修法，1949年至1966年在台期间则未曾修法，导致被告的刑事辩护权在此期间未能提升，当时的检察官权力独大，也能间接体现当时台湾地区国民党统治下的行政权高张〔6〕台湾地区及西方国家多认为检察机关属于行政权的一环，不同于中国大陆通说认为检察机关其属于司法权，学者认为这与中国大陆政体不采三权分立结构有关。参见张建伟：《论检察》，中国检察出版社2014年版，第44至45页。。

（二）天平倾斜逐渐由检方转向辩方之时期 （1967年至2002年）

所谓当事人主义，则是竞技主义，控辩双方犹如在球场上以武器平等的情形下公平竞赛，而裁判者则居中公正裁判〔7〕张建伟：《司法竞技主义—英美诉讼传统与中国庭审方式》，北京大学出版社2005年版，第8至第9页。。本阶段的台湾刑诉法由1967年的全面修正及更名，开始见到增强被告权利及当事人主义的曙光，对于检察官的权力开始抑制，逐渐将拘束人身自由及影响人民隐私权的决定权交由法院行使，以符令状原则。

1967年的修法，于 《刑诉法》新增第161条，明定检察官就被告犯罪事实有举证责任。并于第163条第2项规定，当事人或辩护人得请求调查证据。在延长羁押上也做了扩大限制次数的范围，改为最重本刑十年以下之罪，审判中延长次数，第一审、第二审以三次为限，第三审以一次为限。

1982年台湾地区在长期的戒严统治下，发生了第一起的银行抢劫案，撼动全台，虽然真凶李师科后来落网，但警方最初锁定的嫌疑人王迎先却已遭刑求自白莫名冤死〔8〕《王迎先命案地检处侦查终结 昨公布法医解剖鉴定书 生前高处落水休克死亡 五刑警依妨害自由伤害等罪提公诉》，载台湾地区 《联合报》第01版，1982年8月21日。，此事件导致台湾地区 “立法院”于当年迅速修法，将原本刑诉法第27条第一项：“被告于起诉后，得随时选任辩护人。”修正为 “被告得随时选任辩护人。犯罪嫌疑人受司法警察官或司法警察调查者，亦同。”并增订第245条第2项，将侦查中辩护人在场权引入刑事诉讼法。但当时辩护人仅有在场权而不能发表意见，目的只是确保犯罪嫌疑人于检警侦讯时不会遭到刑求，一直到2000年7月再次修改本条，才增加 “并得陈述意见”之文字，进一步强化辩护权。学者王泰升教授感叹道，当年台湾政府允许律师在场权，已经是威权时代最大的让步了 （台湾地区至1987年7月15才解严）〔9〕王泰升： 《论台湾的检察经验》，电子资源：http：／／www．law．ntu．edu．tw／chinese／03／professor／tswang／论台湾的检察经验 （修改版）．doc，第30页，最后访问日期：2014／6／10。。

1995年以前，台湾检察官经常以侦查中羁押作为压迫被告自白或搜集证据的手段，并且数十年来习以为常〔10〕杨云骅：《二十年来台湾刑事诉讼程序羁押制度之检讨与建议 （下）》，载 《月旦法学杂志》，2010年第181期，第188页。，然而此种押人取供的作法终于在1995年12月经大法官于392号解释宣告违宪。此解释认为，自权力分立原理、组织结构功能之观点，司法权即审判权，具司法独立 （审判独立）特征，与检察权之职权在于侦查及公诉权之行使及受检察一体、上命下从约束等特征，截然不同，检察官并非宪法意义上的法官。且羁押之被告，长期受到人身自由拘束，其心理上受到严重打击，对其人格权之影响亦甚重大，由独立审判之机关依法定程序予以审查决定羁押与否，方符合宪法保障人身自由精神。为了给予检察官缓冲期，此号解释定两年期限的落日条款，使立法机关能有合理期间修法。

1997年12月公布的 《刑诉法》，则是此阶段最大的一次修正，修订的条文达45条之多。在保障人权方面，主要内容有新增智能障碍者适用指定强制辩护 （第31条第一项）、配合上述392号解释及 “宪法”第8条，规定侦查中嫌疑人经检察官讯问后，认有羁押之必要者，应自拘提或逮捕 （arrest，不同于大陆的逮捕）之时起二十四小时内叙明羁押之理由，声请法院羁押 （第93条第2项）、将原本规定讯问时仅告知被告罪名，新增得保持缄默、可选任辩护人与请求调查有利之证据等三项告知义务 （第95条）、新增不得疲劳或夜间讯问 （第98条、第100条之2）。此外，为了担保被告的自白任意性，使警询笔录增加公信力，1998年1月修正公布的 《刑诉法》第100条之1，规定讯问被告，应全程连续录音；必要时，并应全程连续录像。且依同条第二项，笔录内容与录音或录像不符者，不可为证据。

2000年8月，发生检察官搜索 “立法院”事件后，引起社会对检察官搜索权的广泛关注，时任 “法务部长”陈定南坚决反对将搜索权回归法院，其认为没有搜索权的检察官，如同没有爪的老虎〔11〕萧铭国：《陈定南：搜索权若回归法院 检方虎爪有如被拔》，载台湾地区 《中央日报》第04版，2000年10月13日。。然而在多方讨论后，2001年1月，“立法院”修正 《刑诉法》第128条，取消检察官的职权搜索，除非符合第131条紧急搜索之情况，否则检察官应依第128条之1向法院声请搜索票。

在法庭的举证责任方面，虽然1967年所增订的第171条第一项明定检察官 “有”举证责任，然而本条在台湾传统实务的运作下，将此检察官的举证责任，仅须达到使法院产生合理可疑的 “形式举证责任”即可，至于 “实质的举证责任”则依第163条第一项：“法院因发见真实之必要，应依职权调查证据”，交由法院负责〔12〕林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第173页。。例如，台湾地区 “最高法院”1991年度台上字的1065号判决即认为：“刑事诉讼法第161条检察官就被告犯罪事实固负有举证责任，但其举证祇不过使法院得有合理之可疑近于确信之程度，即尽其形式上举证之责任，法院为发见真实之必要，仍应依职权调查证据，非调查之途径已穷，而被告犯罪嫌疑仍属不能证明，不得遽荡无罪之判决。”此种见解造成台湾刑事审判数十年来，多数检察官到庭仅朗读起诉状，既未提出证据、声请调查证据，也未与辩方诘问论辩。反而使法官在法庭上身兼检察官的角色，法庭上变成法官与辩方的两面关系，一旦被告被判决无罪，检察官则以法官未尽调查义务径为无罪判决为由属于违法判决，而提起上诉〔13〕同前引 〔12〕，第157页。。如此混淆检察官与法官角色的怪诞现象，竟存在台湾近半世纪。

本阶段虽然大力加强了被告辩护权，例如侦查中从律师只有在场权进步到有意见陈述权。在取消了检察官的搜索权与羁押权后，即使检辩间的权利渐趋平等，然而庭审时被告面对的仍是带有职权主义、纠问制色彩的法官。而职权主义最大的缺点乃是法官有时扮演如同检察官般的控诉者，当搜集被告不利的证据而与被告争论时，被告及其律师不敢与之冲突，因担心冲突后会导致不利己之判决，使辩方在庭审中无奈又无力〔14〕王兆鹏：《刑事诉讼讲义》，台湾元照出版社2009年版，第553页。。此时，台湾刑事诉讼仅存在两面关系，距离理想的审检辩三面关系下法官客观中立的当事人主义，仍有相当距离。

（三）职权主义调整为改良式当事人进行主义 （2002年之后）

2002年2月的台湾 《刑诉法》修正是一个重要里程碑，虽然1967年至2002年2月之间的台湾刑诉法有诸多变革，但法官职权主义色彩太浓厚，根据实证调查，2002年2月以前的检察官即使莅庭，大多仅言：“如起诉书”、“依法论科”八字箴言，以敷衍刑诉法第286条所规定的检察官应于审判中陈述起诉要旨，甚至有检察官匆匆到庭不知庭上被告是谁的情形。在此种检察官消极不作为的庭审中，法官无法保持客观中立，反而大声斥责被告，如同化身为检察官的盟友，审检一起联合攻击被告〔15〕例如有法官对被告说：“现在纳税的都是每月赚了三、四万元的人，像你这种人转手赚手赚这么多，却在逃税。”、“你害了这么多人，骗这么多钱，还是人吗？”参见詹顺贵：《1997年法庭观察实录》，载 《台湾司法改革杂志》，1998年第13期。。在1999年台湾最高法院的学术研究报告也指出，台湾审判实务有三化，即 “纠问化、职权化、官僚化。”〔16〕参见最高法院学术研究会编印：《刑事诉讼起诉状一本主义及配套制度》，1999年，第8页。转引自，王兆鹏：《台湾刑事诉讼法的重大变革》，载 《2006两岸四地法律发展 （上册）》，台湾中央研究院法律研究所2007年版，第404页。

学术界、律师界批评多年的此等问题，终于在1999年7月 “司法院”召开的 “全国司法改革会议”中，确立刑事诉讼往改良式当事人进行主义之方向改革后，开始见到一线曙光。台湾 “法务部”也于2000年6月择定士林及苗栗地方法院检察署成立 “公诉组”检察官，率先试点 “检察官专责莅庭制”全程到庭实行公诉，为即将修法的刑事诉讼新制作准备〔17〕宋伯东：《检察官专责莅庭 备受瞩目 士林、苗栗两地检署及地院 明年六月实施新制》，载台湾地区 《联合报》第09版，1999年9月19日。。

2002年2月也对检察官长期消极举证之陋习作出改革，2002年2月修正公布前的刑诉法第161条仅规定，检察官就被告犯罪事实 “有”举证责任；修正后第161条新增第1项：“检察官就被告犯罪事实，应负举证责任，并指出证明之方法。”立法理由指出，检察官不仅负证据提出责任，还必须尽说服之实质举证责任。为了确实促使检察官负举证责任及防止其滥行起诉，第2项还规定：“法院于第一次审判期日前，认为检察官指出之证明方法显不足认定被告有成立犯罪之可能时，应以裁定定期通知检察官补正；逾期未补正者，得以裁定驳回起诉。”并且当裁定确定时，依同条第3项，除非有第260条之发现新事实、新证据或某些再审原因，否则检察官不能就同一案件再起诉。

为配合修正检察官才是提出责任与说服责任之主体，使法官保持客观中立，2002年2月的修法也针对法官职权调查证据一并修正。原本 《刑诉法》第163条第1项规定，法院因发见真实之必要，“应”依职权调查证据。第2项才规定当事人得请求调查证据。且在修法前，最高法院经常以第379条第10款之 “依本法应于审判期日调查之证据而未予调查者”作为撤销发回第二审判决理由，等于强迫法官 “上穷碧落下黄泉”调查一切可能的证据。修法后的第163条第1项，则是先规定当事人得声请调查证据。第二项修正为，法院为发见真实，“得”依职权调查证据，只有在 “公平正义之维护”或对 “被告之利益”有重大关系事项，法院才应依职权调查。第3项又规定，法院调查证据前，应给予当事人陈述意见之机会。立法理由认为，乃因修法后法官的依职权调查证据仅具补充性、辅佐性，因此在例外地依职权进行调查证据之情况下，为确保超然、中立之立场，法院于调查证据前，应先给予当事人陈述意见之机会。

2003年2月6日再次对 《刑诉法》做一次大修正，重点在于引进传闻法则与确立证据调查由当事人主导。虽然在本次修法前，1967年的刑诉法第159即规定，证人于审判外之陈述，除法律有规定者外，不得作为证据。但当时的立法理由是基于直接审理原则，且被害人或共同被告的陈述是否受到本条所谓 “证人”地位排除陈述，尚有疑问，于是本次修法将第159条的文字修改为：“被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据。”作为本条第一项，使其符合一般英美传闻法则的定义。并且参考英美一般传闻例外的情况，新增159条之1至159条之5等五条传闻例外条款。

关于当事人主导证据调查，主要内容有当事人应就调查证据之范围、次序及方法提出意见。且法院应依此意见而裁定 （第161条之2）。将原本第166条法官先讯问证人待证事实修正为法官仅先为人别讯问，之后则由当事人交互诘问，法官仅能在当事人诘问完毕后讯问证人，作为调查证据的补充地位。

在刑事诉讼法对于改良式当事人进行主义进行了大幅度的修订后，2003年9月全台湾全面实施公诉组检察官全程莅庭制度，使法庭活动注入新气象。然而修法后，仍有法官无视新法政策，不甘扮演补充角色，在当事人交互诘问后，又重新主导诘问或甚至诱导、喝令证人修改先前证词，导致一再被台湾地区 “最高法院”纠正〔18〕王兆鹏：《2011年刑事程序法发展回顾》，载 《国立台湾大学法学论丛》2012年第41卷特刊期。。例如，2011年台上字第5940号判决认为：“证人于经双方轮序诘问完毕后，‘审判长得为讯问’则属补充讯问性质，仅在证人于经直接诘问后，其陈述尚有未尽完备或不明了，为求发见真实有进一步澄清，基于诉讼指挥权，使之为必要之补足，以与第163条规定相呼应，俾落实当事人进行主义原则之建制。故其主动权仍在双方之诘问，是否进行补充讯问，赋予审判长讯问与否之判断，殊无得由审判长之职权讯问，以取代其中一造之诘问之余地…如有适用诘问规则错误，以致不当剥夺当事人等之诘问权，或有恣意限制或禁止当事人等行使诘问权之情形，自属诉讼程序违背法令而影响于判决，得为上诉第三审之理由。”

（四）最高法院刑庭决议对法院职权调查证据之影响 （2012年）

2003年修正后的第163条第2项但书已将法院的 “应”依职权调查义务限缩为 “公平正义之维护”及对 “被告之利益有重大关系事项”二者时，台湾最高法院于101年度所做第二次刑事庭会议，再度将法院职权调查义务做限缩解释。当时会议中针对第163条第二项的解释，主要有两说。甲说认为刑事诉讼所欲追求之目的，不外乎公平正义之维护，亦即真实发见，其应兼及被告利益及不利益之事项。另外第163条第二项但书将两者并列，对照以观，所谓公平正义之维护，自非专指有利被告之事项，否则，重复为之规定岂非蛇足；乙说则认为，如果检察官所提出之证据，不足为被告有罪之积极证明，或其指出证明之方法，无法说服法院以形成被告有罪之心证，为贯彻无罪推定原则，法院即应为被告无罪之判决。法官基于公平法院之原则，仅立于客观、公正、超然之地位而为审判，不负担推翻被告无罪推定之责任，自无接续依职权调查证据之义务。否则，于检察官未尽实质举证责任时，竟要求法院接续依职权调查不利被告之证据，岂非形同纠问制，自与修法之目的有违。最后的决议则是采乙说，将 “公平正义之维护”依目的性限缩之解释方法，以 “利益被告之事项”为限。也就是原本根据法条文义，公平正义本来会涉及对被告有利或不利的两种可能，但本次决议将法院调查证据的 “义务”限缩在只对被告有利的职权证据调查。故而，此目的性限缩解释被部分学者认为超出法律文义范围及逾越司法权与立法权之分际〔19〕吴巡龙：《再论法院之职权调查——违法违宪的总会决议》，载 《检协会讯》，2012年第78期。。

然而就论理内容来说，此决议堪称正确。乃因在台湾的刑事审判是以法庭审判期日为中心，检察官起诉时的证据强度，只需要到达百分之五十以上的优势证据即可。待到审判期日，检察官再负提出证据责任与说服责任，且此时检察官应负说服责任标准应达到使法官形成有罪之确信，亦即排除合理怀疑。然而若认为法官为了维护公平正义，对被告不利事项亦有调查“义务”时，会发生以下情形：当检察官举证的证据强度虽还不足以排除合理怀疑，但已足使法院认为被告有犯罪可能，此时法院会认为若不调查不利被告证据可能会有害第163条的 “公平正义”且日后会被 “最高法院”撤销判决，于是法院只好被迫开始调查不利被告之证据。此情况造成两个主要问题：第一、检察官会认为调查证据的压力在法院而不在于己，造成检察官有恃无恐而对举证责任不会全力以赴，甚至当检察官举证不力导致败诉时，反过头来指摘法院未尽调查义务而提起上诉。第二、当法院开始努力寻找不利被告之证据时，难保证不会在千辛万苦地找到不利被告证据而见猎心喜，此时法院的客观中立性已难以期待〔20〕同前引 〔18〕。。由台湾的历史经验已经知道，若没有良好的制度迫使检察官负实质举证责任，检察官宁可消极交由法院接续调查，且数十年的弊端，直至2002修法后才逐渐改善。为了避免法官身兼检察官的角色，如同回复到纠问制的时代，应认为法官有 “权力”依职权调查不利被告事项，但调查不利被告的证据并非 “义务”。

三、比较法视野下的中国大陆刑事诉讼法改革

（一）强制处分除非情况紧急，应采令状原则

所谓令状院则 （或称法官保留原则），是指对于宪法保障人民之自由、隐私、财产之侵犯，如无急迫情况，应由中立、超然的司法机关审查并签发令状，始可为之〔21〕同前引 〔14〕，第84页。。我国大陆 《刑诉法》第3条规定，公安可拘留犯罪嫌疑人，依第89条，甚至可延长到37天；搜查方面，依《刑诉法》第134、第136条，侦察机关自己就能搜查与签发搜查证；至于逮捕，依同法第3条、第85条，则由公安机关移送人民检察院批准。由这些规定可以知道，我国大陆目前对于涉及人民人身自由、隐私权、财产权等强制处分，都未经由法院审查。虽然我国大陆通说认为，检察机关属于司法权〔22〕同前引 〔6〕，第44页。，然而是不是将检察权定位为司法权，就可以认为目前检察院的自行搜索与批准逮捕，即符合令状院则？在1971年的Coolidge v．New Hampshire一案中〔23〕403U．S．443 （1971）．，美国联邦最高法院判决认为，根据美国 《宪法第四修正案》的令状原则精神，打击犯罪的官员属于激烈竞争的事业，检察总长签发搜索票，并不符合由中立超然的法官签发令状之精神。

即使在法律条文中规定检察官有中立客观或对被告有利及不利证据一并注意的义务 （例如台湾地区 《刑诉法》第2条），但检察官仍不是属于令状原则要求下的超然中立之法官。例如，我国台湾地区大法官在释字第392号即指出，由客观公正的法院决定羁押与否，较能达成宪法保障人身自由的目的，并非在一开始怀疑检察官的客观公正性。此见解应值赞同，因为既然国家设立侦查机关，并非以一开始就怀疑侦查机关不公正为理由而不给予强制处分决定权，而是考虑到侦查机关身负打击犯罪的责任，将强制处分决定权交给中立客观的法院行使，较能达到宪法目的。从实证的结果来看，似乎也是如此，根据台湾地区法务部的统计，1995年、1996年、1997年的全台湾检察官侦查中羁押人数分别为19122人、19521人、21457人，然而在1997年12月22日起将羁押决定权交给法院后，1998年与1999年羁押人数分别剧减为7508人与6168人〔24〕台湾地区法务部：《统计手册》，法务部编印1999年5月，第518，548页。。我国大陆现行法的公安机关就能拘留嫌疑人长达37天未受司法审查，对于人权保障严重侵害。因此，将来修法的一大目标应是将侦查中羁押权交由法院决定，并可参考台湾刑诉法第93条第2项，侦查机关应在拘束嫌疑人人身自由24小时内，须移送法院声请羁押，但交通障碍以及解送犯人等期间可以不予计算。

此外监听也是侵犯到人民的隐私权，可谓无形的搜查，理论上也应符合令状原则。台湾地区在2007年经大法官在释字631号宣告 《通讯保障及监察法》第5条第2项规定检察官享有核发监听票属违宪后，目前监听票核发也修正为法官保留。依我国大陆 《刑诉法》第148条，侦查机关针对特定国家安全犯罪、恐怖活动、“重大”的贪污等重大犯罪，自己就能决定侦查，即使须经过 “严格的批准手续”，但审批的仍是自己机关的领导，与令状原则的要求仍相距甚远。

在搜查或监听方面，所谓案件的 “重大犯罪”不应成为令状原则例外，采令状原则的国家或地区，均是以案件的 “急迫性”作为例外，乃因在急迫的情形下，要侦查机关再向法院声请令状可能会来不及。例如德国 《刑诉法》第100条b即规定，监听必须由检察官向法院申请，若存在紧急情况，也必须再三个工作日内被法院确认。第105条第1款也规定，搜查令由法官签发，紧急情况，才由检察官及侦查人员签发。我国台湾地区 《刑诉法》第128条之1亦规定，搜索票由检察官声请法院；当发生足信为有人在内犯罪或24小时内证据有伪造、变造、湮灭或隐匿之虞等情形，依第131条，检察官与司法警察才能发动紧急搜索，并且应于实施后三日内陈报该管法院，并且法院也可以不准许此搜索，并宣告所扣得之物，不得作为证据。《通讯保障及监察法》第6条也规定对特定犯罪存在对他人生命、身体、财产有急迫危险者，侦查机关可以先执行侦查，但检察官必须在24小时以内陈报法院补发监听票。

（二）应建立传闻法则去除审判空洞化之弊端

美国 《联邦证据法》第801条〔25〕Fed．R．Evid．801（“（a）Statement．A‘statement’is（1）an oral or written assertion or（2）nonverbal conduct of a person，if it is intended by the person as an assertion．（b）Declarant．A‘declarant’is a person who makes a statement．（c）Hearsay．‘Hearsay’is a statement，other than one made by the declarant while testifying at the trial or hearing，offered in evidence to prove the truth of the matter asserted．”）．定义所谓传闻，是指庭外的口头或书面陈述，而这个陈述是用来证明某个事实。并且依第802条〔26〕Fed．R．Evid．802（“Hearsay is not admissible except as provided by these rules or by other rules prescribed by the Supreme Court pursuant to statutory authority or by Act of Congress．”）．规定，传闻证据不可采，除非符合本法或其他联邦法规或最高法院制定的规则。美国学者指出，传闻不可采的最大原因乃是不能使律师透过交互诘问的过程中在审判者面前弹劾证人的可信性，使审判者透过观察证人的言行举止对于证言可信度做衡量〔27〕Anthony Bocchino ＆David Sonenshein，RULE 804 （B） （6）— The Illegitimate Child Of The Failed Liaison Between The Hearsay Rule And Confrontation Clause，73Mo．L．Rev．41，43 （2008）．。

我国大陆目前刑事审判的一大弊端是 “庭审虚级化”，法官对证据及事实的认定不是通过法庭上的举证和质证来完成，而是通过庭审前或后对案卷的审查来完成，法官不经庭审也可以作出判决，庭审沦为 “走过场”模式〔28〕何家弘：《当今我国刑事司法的十大误区》，《清华法学》2014年第42期。。学者张建伟教授进一步指出，法官长期存在案卷依赖心理，对于庭审前证人证言笔录之不可靠并无警惕，加上在法官嫌麻烦的心理作用下，传闻法则在我国大陆就被冷冻起来〔29〕张建伟：《司法改良、妥协和不彻底主义——以刑事诉讼法再修改中证据制度为对象的分析》，载 《法学》2012年第1期。。以实证经验来看，2003年台湾地区 《刑诉法》第159条正式引进传闻法则以及完善交互诘问的规定后，庭审活动大为改观，并且也只有引入传闻法则，将庭外证言排除证据能力，才能迫使检察官传唤证人到庭接受交互诘问，并保障被告的对质诘问权。

（三）由公、检、法桃园三结义，走向对抗制审判中心模式

我国大陆的诉讼模式，是以侦查为中心，法庭审判常成为侦查机关的附庸。尤其在地方政法委组织公、检、法三家联合办案并协同作战时，此情形更为严重〔30〕同前引 〔28〕。。而此种徒具形式的审判，会使辩护方制约国家权力的角色无法发挥，法院成为控诉方的橡皮图章，更有甚者，法官放弃在庭审中的中立角色反而扮演起检察官或警察，很多错案的发生，乃是因为辩护方的意见得不到法官耐心倾听与尊重〔31〕张建伟：《密闭侦查和形式审判：错案的深层原因》，载 《人民检察》2013年第20期，第37页。。我国大陆 《刑诉法》第193条第2款规定，控辩双方对于证据和案件情况的发表意见及辩论需要得到审判长的同意。且从笔者的几次在我国大陆庭审旁听观察，也发觉我国大陆确实存在台湾过去的审判 “职权化、纠问化”的问题，例如审判长会依赖检察官移送卷宗里的侦查中讯问被告或证人笔录来 “主动”对被告讯问，此时很可能是以对被告不利的心证在对被告讯问，如同纠问制的法官。而台湾地区在改采改良式当事人主义后，法官的依职权调查证据，已退居于补充、辅助之性质，证据调查的主导是由控辩双方进行，如此法官才能充分、公平的听取双方的意见，避免法官因过早依赖检方的卷证而直接对被告讯问，使辩护方的意见不被听取或尊重〔32〕例如，台湾地区刑诉法第288条第3项：“除简式审判程序案件外，审判长就被告被诉事实为讯问者，应于调查证据程序之最后行之。”。应认为只有将法官由前线主导，修改为退居第二线，使证据调查的内容、次序及讯问证人、鉴定人等，由当事人主导、法官原则上予以尊重，在不当的情形，例外禁止 （台湾地区 《刑诉法》第161条之2、第163条参照），如此才能使我国大陆的刑事审判实质化、法庭活泼化。

此外，即使将来确立法官的职权调查证据退居补充性的二线地位，也应认为法官对于调查被告的不利证据是权力而非义务，否则当检察官未尽举证之责而法院为无罪判决时，检察官反而以法官未尽调查义务而提起上诉，岂非将检察官自己的责任丢给法官承受，并且强迫法官审判之初的心证已对被告不利，而逼使法官穷尽可能调查一切对被告不利之证据，此时如何使法官保持中立之角色？因此，我国台湾地区最高法院2011年所作的刑庭决议，可值得借鉴。

四、结语

一部刑诉法可以侧重对国家机关权力之授予，也可以侧重于限制国家机关权力。然而要使国家对付犯罪时能将权力发挥得淋漓尽致，根本不需要刑诉法，因此限制国家权力、保障人民自由权利才是刑诉法的本质〔33〕张建伟：《职权限制：观察刑事诉讼法再修改的着眼点》，载 《中国司法》2011年10期。。党的十八届三中全会已宣示司法改革，保障人民权益是一项重要目标，其中 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》更明确指出，必须 “深化司法体制改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，维护人民权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。”而所谓人民权益，不只是被害人的权益，在传统上居于劣势的犯罪嫌疑人或被告的权益更是有待提升；公平正义不只包含实质正义，有时程序正义更是要优先于实体正义，乃因比起证据不足而纵放犯人，成就冤错假案更令人心痛。一个刑事诉讼制度宁可造就 “错放一百，不可误杀一人”，也不可 “误杀一百，不放一人〔34〕同前引 〔14〕，第5页。”，因此世界各国刑事立法均承认 “无罪推定”，而非一开始先假设嫌疑人有罪，而之后让嫌疑人自行举证推翻。然而若一方面承认无罪推定，一方面却在捕获嫌疑人之初，即任侦查机关对于其人身、财产、隐私蹂躏，而不受中立的法院审查；法庭上大量采用书面证不给被告诘问；审判时法官如同检察官的同盟国，那么 “无罪推定”将成为形式上的口号。