论公益劳动及立法建构

2015-02-26王耀忠

西部法学评论 2015年3期

王耀忠

公益劳动〔1〕有学者认为 “公益劳动”的提法欠妥当，应该称作 “社区服务刑”，因 “公益”二字意味着公共利益、公共福利或公共收益（public benefit，public welfare or common weal）和不获取报酬的自愿性。本文认为，公益劳动是社区服务刑的一种，二者的外延不应当等同。问题主要在于没有严格区别作为刑罚的 “公益劳动”和作为德育教育途径之一、直接服务于社会的 “公益劳动”以及将英国等国外的做法和称谓作为我国的标准。参见武玉红：《我国社区矫正中 “公益劳动”的转向——基于英国社区服务令的思考》，载《青少年犯罪问题》2012年第5期。又称社区服务刑，是指法院判令在社区执行非监禁刑、接受社区矫正、具有劳动能力的被告人在公益性单位或社区从事一定时间的无偿劳动，作为对社会补偿的一种刑罚惩罚方式。它不同于作为德育教育途径之一、直接服务于社会的无偿公益劳动，后者明显地是指学校、社会上的守法公民，即非社区矫正对象自愿自发向社会提供的无偿劳动，这种公益劳动并非刑罚。

19世纪下半叶，多次国际会议上提出了社区服务刑的思想并进行了全会讨论。到了20世纪下半叶，社区服务刑在世界范围内得到蓬勃发展。一般认为，社区服务刑最早出现在英国。20世纪70年代，英国根据刑罚制度咨询委员会（the Advisory Council on the Penal System）的建议在1972年的《刑事司法法》（Criminal Justice Act）中创设了 “社区服务令”（Community Service Order），即社区服务刑。〔2〕参见杜雪晶、刘亚娜：《国外非刑罚化的现状与界域探究》，载《求索》2006年第11期。根据1972年的《刑事司法法》，法官可依法判处被告人进行一定时间的无偿公益劳动，教育矫正其行为，补偿因其罪行给社会和个人造成的损失。由于社区服务刑能把教育矫正思想与经济补偿刑理论结合起来，符合刑罚不断科学化、经济化、社会化、人道化、轻缓化的历史发展规律，不仅可以避免监禁刑，特别是短期监禁刑的诸多负面作用，而且也克服了罚金等财产刑因贫富不均而可能导致的实质上的不平等。因此，这种刑罚方法一出现，就受到了广泛的关注，加上国际社会在各国的推广，〔3〕国际社会非常重视社区服务刑在各国的推广应用。1976年欧洲理事会部长会议根据《欧洲犯罪问委员会的报告》通过的（76）10号决议《欧洲社区制裁和措施规则》、1990年12月24日联合国大会通过的《联合国非拘禁措施最低限度标准》（即《东京规则》）、1997年12月24日至28日在赞比亚卡马多举行的非洲社区服务裁决国际会议通过的《卡马多社区服务宣言》等等，都对推动社区服务刑在世界各国的广泛适用起到了很大的作用。各国纷纷仿效并很快将其法律化。到了20世纪80年代，西欧大部分国家、美国1／3以上的州以及加拿大、澳大利亚等国，都引进了这个刑种。〔4〕李贵方：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版，第147页。

一、公益劳动（社区服务刑）的价值定位

目前，我国关于公益劳动的价值取向问题主要有以下几种观点：

（一）认为公益劳动主要是要矫正社区服刑人员的价值观念，促使他们树立起劳动光荣的正确人生观和价值观，能够使他们养成良好的劳动习惯、掌握一些基本的劳动技能，以便他们重新做人、顺利回归社会。〔5〕刘刚、杨征军：《社区矫正公益劳动的价值》，载《北京政法职业学院学报》2010年第4期。首先需要说明的是公益劳动作为社区服务刑其主要功能属性是对社区服刑人员的行为矫正，改造行为人的思想观念是第二位的。其不同于监禁刑条件下的强制劳动改造，很多国家，如英国，在判令行为人参加公益劳动之前要征得行为人同意。从目前各地社区矫正试点的实际情况看，以无偿公益性为特点的公益劳动并不具有监狱强制劳动改造的多项功能和作用。

（二）认为公益劳动应该是一种刑罚执行制度，承载着刑罚惩罚和改造社区矫正人员的特别功能。〔6〕佚名：《论社区矫正中的公益劳动问题》，Http／／：www．110．com／ziliao／article－4960．html．访问日期：2014年5月12日。这种观点从刑罚基本属性的角度认识公益劳动，抓住了对社区矫正对象适用的公益劳动不同于作为德育教育之公益劳动的本质属性，是我国将公益劳动作为社区服务刑的逻辑起点和应有之意，是公益劳动在社区矫正中发挥其他功能的基础和前提，也是公益劳动在我国刑法中的准确定位，对于促进其规范性、强制性、惩罚性、教育性、补偿性以及其他各项功能在实践中的充分发挥具有重要的意义。遗憾的是2004年司法部《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》的通知和2012年3月1日开始实施的两高、两部《社区矫正实施办法》中以及其他地方性社区矫正实施办法的相关规定中对于公益劳动的规定缺乏明确的定性和定位，〔7〕司法部《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》第9条规定：乡镇、街道司法所具体负责实施社区矫正，履行下列职责：（—）贯彻落实国家有关非监禁刑罚执行的法律、法规、规章和政策；（二）依照有关规定，对社区服刑人员实施管理，会同公安机关对社区服刑人员进行监督、考察；（三）对社区服刑人员进行考核，根据考核结果实施奖惩；（四）组织相关社会团体、民间组织和社区矫正工作志愿者，对社区服刑人员开展多种形式的教育，帮助社区服刑人员解决遇到的困难和问题；（五）组织有劳动能力的社区服刑人员参加公益劳动；（六）完成上级司法行政机关交办的其它有关工作。两高、两部《社区矫正实施办法》第16条规定：有劳动能力的社区矫正人员应当参加社区服务，修复社会关系，培养社会责任感、集体观念和纪律意识。社区矫正人员每月参加社区服务时间不少于八小时。以致实践中出现问题无所适从，使得公益劳动往往流于形式，难以发挥其应有的惩罚、教育、补偿等功能。

（三）认为社区矫正人员参加公益劳动主要是补偿被害人和社区。即公益劳动是要求社区矫正对象在社区从事一定时数的工作与服务，以对被害人、社区进行一定的补偿。〔8〕宋立军：《对待社区矫正：冷静但不必杞人忧天》，110法律咨询网。http：／／www．110．com／ziliao／article－18266．html．访问日期：2014年5月23日。犯罪行为不仅给被害人造成了损害，也会给社会或社区带来物质或生活秩序的侵害，从而会伤害社区成员的情感，社区服刑人员通过无偿的公益性的劳动，可以补偿自己的犯罪行为对社会、对社区和被害人造成的损害，取得被害人与社区成员的谅解和回归社区的支持。对公益劳动的这种价值定位是由公益劳动具有惩罚的属性延伸出来的功利属性，符合 “人的意识行为总是受到一定功利目的的支配”这样一种逻辑，可以说抓住了公益劳动作为社区服务刑的最高价值目标，但又是不全面的。毕竟，离开了公益劳动作为社区刑的惩罚性、强制性和规范性，它的功利目标将是空中阁楼。

（四）还有观点认为，公益劳动对社区矫正对象并不必然具有积极的价值。公益劳动作为一种矫正手段并不是唯一的，并非对所有的社区服刑人员都具有积极的作用，对同一社区服刑人员也并非总能具有矫正作用，因此，社区矫正部门应根据矫正对象的情况灵活决定对社区服刑人员是否科以公益劳动。〔9〕同前引〔5〕。该观念从社区矫正中应该如何正确选择适用公益劳动这种社区服务刑的角度看是合理的。因为任何一种刑罚的功能和适用都应该有个别化的属性，一刀切肯定是不行的，而是应当根据社区服刑人员的犯罪情况和需要矫正的行为和心理问题合理选择适用。如因生活不能自理、也不致危害社会而暂予监外执行的人员就不需要科以公益劳动。但严格地讲，这并不是对公益劳动的价值定位。

本文认为，对公益劳动的价值定位应该将公益劳动的刑罚惩罚性、强制性、规范性与功利性结合起来才是全面的。一方面，公益劳动首先应该是一种刑罚，即是社区服务刑，应该具有刑罚应有的惩罚性、强制性和规范性等基本属性；另一方面，应该更加重视的是公益劳动作为社区服务刑的功利目标：在社会上教育矫正犯罪分子，使国家、社会、犯罪分子和被害人的利益最大化。只有这种以正义制约功利的价值定位才能使公益劳动在实践中发挥最大的功效，避免形式主义的问题。毕竟，公益劳动是 “一种有利于恢复囚犯适应能力，为其从事某种职业作准备，培养他们良好的劳动习惯，防止游手好闲和放荡不羁的措施”。〔10〕葛炳瑶、田丰、郭明：《监狱法律法规导读》，中国方正出版社2004年版，第312页。而且区别于在监禁刑下缺乏社会化、高耗低效的强制劳动改造。但是，就目前而言，我国尚不能简单地象国外一样，在对矫正对象是否科以公益劳动的问题上要征得矫正对象的同意，而是应该由法院依法决定，唯一可以征求矫正对象意见的是根据案件情况，如果可以适用非监禁刑，则在判决前由行为人在监禁刑和非监禁刑之间进行选择，如果行为人选择了在社会上服刑，则是否科以公益劳动由法院依法裁决，不必征得行为人同意，这样才能保证公益劳动的强制性、规范性和功效性。实际上，从有利于矫正和行刑人性化的角度，行为人判决前选择了在社会上服刑就意味着对公益劳动的默许。

二、我国公益劳动（社区服务刑）的实践

（一）公益劳动缺乏强制性和规范性，实践中多流于形式

依照司法部2004年《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》的通知第9条和2012年3月1日开始实施的两高、两部《社区矫正实施办法》第16条的规定，被判处管制、缓刑、假释、暂予监外执行等有劳动能力的社区矫正对象应当参加基层司法所组织的公益劳动。实践中。有的公益劳动是在已经建立起来的劳动基地内统一进行，有的是由社区组织、监督公益劳动，由社区提供已经参加公益劳动的书面证明材料，但这种缺乏规范性和强制性的管理模式使很多公益劳动流于形式而起不到应有的矫正作用。笔者在调研中发现，不少有劳动能力的矫正对象借口各种理由不参加公益劳动，如有的社区服刑人员借口公益劳动的时间与正常工作时间相冲突而不参加公益劳动，还有部分外出打工、就业的社区服刑人员的公益劳动也无法得到执行，这种缺乏强制性和规范性的公益劳动模式导致了一些社区服刑人员可以名正言顺地不参加公益劳动，因而给其他参加社会公益劳动的社区服刑人员带来一定的负面影响。虽然根据相关监督规定可以给予这些矫正对象警告、记过等处分，但几乎无关痛痒，没有多大效果。

分析其原因，主要是没有把公益劳动上升为社区服务刑罚，只是由司法部《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》和两高、两部《社区矫正实施办法》加以简单规定，既没有多大的可操作性，也没有严格的后盾保障，在实践中流于形式也是不足为奇的事情。因为一项制度若没有严格的法律依据做保障，在实践的操作中就会有不稳定性和可变性，很难落到实处，只有将公益劳动规定为一种具有规范性、强制性和惩罚性的非监禁刑刑种并以延长公益劳动时间和变更为监禁刑等做后盾才有可能保证其不流于形式，也才能促进其惩罚功能、矫正功能和教育功能的发挥。因此，有必要在刑法典或将来的《社区矫正法》中将公益劳动确定为社区服务刑。

（二）劳动场所和形式单一局限，劳动时间难以保障

公益劳动通过其惩罚性、强制性、教育性、社会性以及经济性等属性矫正一些犯罪人的不良行为和不良心理，从而体现刑罚的人道性，进而实现刑罚预防犯罪的目的。调研中发现，有的矫正机构遇到的最基本问题就是 “在什么场所劳动，做什么劳动项目”，很多矫正机构没有专门的劳动场所，公益劳动主要表现为清扫马路，交通协勤，敬老院清洁等等，劳动场所和劳动形式表现出明显的单一局限，不少被矫正人员在一段时间后会产生厌烦和消极的意识。有的被矫正人员因公益劳动与正常的工作冲突以及外出打工等原因，公益劳动的统一性和时间都很难做到保障，这不仅仅是因为公益劳动缺乏规范性和强制性，主要还是在对待被矫正人员上一刀切，没有在劳动中实行分类个别化的管理。

因此，要发挥好公益劳动的惩罚、教育和矫正功能，就必须先解决好公益劳动的劳动场所和劳动项目问题，根据国外经验，比如英国和美国，公益劳动不得与其他有偿工作产生竞争，所以公益劳动的劳动场所一般都是非赢利性单位，所提供的劳动项目应具备无偿性和公益性。〔11〕武玉红：《我国社区矫正中 “公益劳动”的转向——基于英国社区服务令的思考》，载《青少年犯罪问题》2012年第5期。这是进行公益劳动所要遵循的一般原则。我国也可以在非赢利性以及社会福利单位，如居民委员会、村民委员会、街道办事处、养老院、敬老院、医院、学校等，建立起公益劳动基地，设立各种不同的公益劳动项目，使劳动项目具有多样性，合理性以及可行性。如街道保洁、种植草坪、清洁社区、搬运货物、体育文化技能技术教学、为老人提供帮助服务等无偿公益劳动。

当公益劳动具备了刑罚属性、劳动基地和劳动项目具有了多样性、劳动项目符合刑罚目的的前提时，就可以根据矫正对象的年龄、犯罪原因、人身危险性、犯罪性质、文化层次、个人特长等情况在劳动中实行分类管理。如对一些有文化基础和基本技能的过失犯罪行为人，或被害人有重大过错的犯罪行为人，如果悔罪表现明显，就可以让他们进社区、进校园、进乡村向孩子们或成年人传授一些基本的知识和技能；从而使公益劳动的形式多样化，激发矫正对象劳动的积极性。这样一来，不仅便于日常管理，而且对于表现好的，可以规定奖励减少公益劳动时间；对于表现差的，可以警告，适当延长劳动时间直至变更为监禁刑。另外，可以规定特定期间内完成特定数量的劳动，采取集中公益劳动与分散公益劳动相结合的方式，组织开展多元化的公益劳动。以避免全部硬性规定统一劳动时间所带来的组织在一起难，与正常工作冲突等现实问题。如可以规定6个月时间内至少完成240个小时的公益劳动量等等。当然，社区工作人员应该提前询问并基本确定各个矫正对象、特别是有正常工作的矫正对象能够参加公益劳动的时间并备案，以便分类统一安排公益劳动时间和项目。同时在公益劳动基地建立社会帮教组织，提供安排适合被矫正行为人的劳动项目，另外还应建立起劳动矫正效果考核反馈机制。

（三）关于公益劳动适用主体和适用对象的问题

目前，根据《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》第9条和《社区矫正实施办法》第16条的规定，公益劳动的决定机关是司法行政机关，由街道、乡镇司法所决定，这是目前公益劳动还没有法律依据，还没有刑罚化的必然结果；但从长远角度考虑，由法院作为公益劳动的适用或决定主体是比较合适的。第一，根据我国现行行刑体制，法院是裁判机关，而司法行政机关是非监禁刑的执行机关，执行机关对行为人是否适用公益劳动不应具有决定权；第二，法院是最掌握犯罪行为人人格情况、主观恶性、人身危险性以及犯罪情况的机关，而且经过案件的审理也会进一步了解行为人的个人情况，这一点是司法行政机关无法比及的；第三，当公益劳动成为社区服务刑时，刑罚的适用机关只能是法院，而不是司法行政机关。因此，由法院作为公益劳动的适用机关是正当合理的。另外，需要说明的一点是，由于2012年《刑法修正案（八）》通过以前，非监禁刑的执行存在着主体的双重性，而司法行政机关只是工作主体，也是导致公益劳动流于形式的一个原因。

对于公益劳动的适用对象，我国目前规定为五类人员，即被判处管制、缓刑、假释、暂予监外执行和被判处剥夺政治权利在社会上服刑的犯罪行为人。其中，管制、缓刑、假释已经由刑法修正案（八）增加了社区矫正的内容；2012年修订后的刑事诉讼法除被判处管制、缓刑、假释的犯罪行为人外，还增加了对被暂予监外执行的犯罪行为人进行社区矫正的规定；而剥夺政治权利由于实践中存在行为人认为刑罚已经执行完毕，不愿意接受社区矫正等问题，刑法和刑诉法都没有关于对剥夺政治权利的犯罪行为人实行社区矫正的规定。但本文认为，对于单处剥夺政治权利在社会上服刑的犯罪行为人应该实行社区矫正，这样就会给法院在罪责刑相适应原则的前提下有更多适用单处剥夺政治权利的机会，扩大非监禁刑的适用范围。根据英国的经验，公益劳动的适用对象一般都是罪刑较轻或者年龄较小的犯罪行为人，这些人一般不会给社会造成任何新的威胁。这里面实际上隐藏着一种理念，那就是，对于犯罪行为较轻、主观恶性较小、人身危险性不大、主要有外因引发犯罪的初犯和偶犯，法院应尽最大可能依法选择适用非监禁刑，然后通过社区服务刑来弥补非监禁刑正义性和惩罚性的不足，从而实现刑罚的公平、正义，使一国的刑罚结构更加科学、文明、人道。

根据层阶一体化责任观〔12〕层阶一体化责任观，是指对大部分犯罪来说，国家、社会和行为人都应承担性质不同、责任量不同的责任，国家、社会对引发犯罪的外因向前延伸承担制定良好刑事政策、社会政策减少犯罪外因的责任，向后延伸承担科学矫正犯罪行为人、安置帮教的责任；而犯罪行为人主要对引发犯罪的内因承担法定的刑事责任。因此，国家、社会和犯罪行为人对每一起犯罪所应承担的责任便形成一个动态的责任层阶，当国家、社会和犯罪行为人根据各自的责任量共同承担性质不同的责任时便是层阶一体化的责任（论者观点）。以及外国社区服务刑的适用经验，法院在认定行为人主观恶性和人身危险性程度时，可根据侦查起诉机关提供的犯罪行为人情况和评估机构提供的内外因量表及其比率来决定对行为人是否适用非监禁刑，对于自诉案件，法院可以根据司法行政机关提供的犯罪行为人的年龄、性格、家庭、学习、工作、社交、经历、技能、特长、和犯罪原因、犯罪性质、犯罪动机、犯罪情节、犯罪后态度、被害人有无过错、被害人意见等个人信息和犯罪信息来决定对行为人是否适用非监禁刑。相关个人信息和犯罪信息也将移送执行机关以保证刑罚执行个别化和刑罚目的的实现。