司法目标与司法再解读

方宏伟，张忆白

一、引论：为何要关注司法目标？

从管理实践角度看，司法目标是司法的核心问题。

其一，司法目标决定司法在公共治理体系中的定位。比如将司法目标定位于维护统治秩序，则作为统治者意志的国家法、政治决策将高于司法，法官的遴选和法官裁决行为将受到政治的全面控制，司法处于政治主导下的等级关系之中。如果将司法目标定位于维护统治意志之外的某种客观秩序，则统治者干预秩序的行为将受到司法审查，国家法及政策行为不再有完全主导司法的功能，法官管理将脱离政治控制，趋向司法自律管理，政治与司法会形成制约关系。

其二，司法目标指引诉讼程序制度构建。米尔伊安·R·达玛什卡认为，“某种程序安排‘源自于’某种关于法律程序之目的”。〔1〕［美］米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第140页。他通过比较研究发现，司法目标趋于纠纷解决，程序制度设计趋向 “鼓励竞争”的 “论坛”模式；司法目标趋于政策推动，程序制度设计趋向 “国家官员控制的调查”模式。

其三，司法目标指引法律适用。对丰富多样的纠纷来说，“法律必定是模糊的”，〔2〕［英］蒂莫西·A．O．恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝阳译，北京大学出版社2010年版，第240页。尽管法学理论创造了多种法律解释方法，但并没有一种理论或规则能指明运用法律解释方法的顺序。如果任凭法官自由选择，不仅会产生法律适用及裁判结果正当性疑问，即 “为什么这样解释，而不那样解释？”“为什么采用这一规则，而不采用那条规则？”而且会产生不同法官对类似案件作出不同的裁判，有违拉兹所说的 “法治理想的统合原则”。〔3〕法治的 “统合原则”是法治的理想状态，指人们必须能够把法律用作行动的指南。实现法治的统合面临一个挑战，即在法律模糊状态下，人们就无从适从，缺乏法律指引。在司法中，如果任凭法官自由裁量，不仅法官的裁量是武断的，而且在类似案件中，不同法官的法律适用可能不统一，这违背了法律适用平等原则，因此，需要在法律之外有一个共同理由引导法律选择、统一法律适用，这个理由就是司法目标。要使法律解释和法律适用不产生质疑，只有存在一个充分的理由，作为法官选择解释方法、援引法律规则合理性说明。这个理由只能是司法目标，因为只有趋向或促进司法目标实现的法律适用，才能说法官正确地履行了职责。

显然，在我国推进国家治理体系和治理现代化、全面推进依法治国的背景下，讨论司法目标这一理论问题，对重新审视我国司法体制、司法制度，深化司法改革具有强烈的现实意义。

司法目标不是任意确定的。达玛什卡认为政府 “性情倾向”决定司法目标，这是以观察者的立场，用实证研究的方法得出的结论，揭示了司法目标 “事实是怎样的”。但从国家决策的角度，应当回答 “司法目标应当是怎样的”这一规范性问题。那么，从规范研究视角，司法目标设定应当如何考量？现行理论有关司法目标的观点和表述有没有问题？如何合理设定司法目标？以及新的目标下应对哪些司法传统观点作重新解读？

二、司法目标设定的标准

当前，对司法目标的界定比较混乱，表现在司法目标与司法子系统目标、司法目标与社会目标、司法目标与司法价值相混淆，其中根本原因是没有厘清司法目标的内涵。

比如姜小川教授认为，“党的十七大报告提出，建立公正高效权威的社会主义司法制度。这不仅明确了我国司法的目标，也确定了司法目标的构成要素”，因而认为 “我国今天司法的目标由公正、高效、权威三个要素构成”。〔4〕姜小川：《我国司法目标的构成要素及相互关系》，载 《时代法学》2008年第6期。上述话语逻辑有偷换概念之嫌。“建立公正高效权威的社会主义司法制度”只能理解为 “公正、高效、权威”是 “建立社会主义司法制度”的目标，司法目标与司法制度目标并不是同一概念。司法目标是整体司法系统目标，而司法制度目标仅指构成司法系统的内在制度的目标，正如一个人的职业目标与他完成工作任务的目标不能等同一样。但两者又有联系，即存在层级转换关系，司法制度目标支持司法目标，司法目标可以分解为司法制度目标，好像一个人努力达成工作任务的目标，以此为途径，实现职业目标。那么，应当如何从理论上界定司法目标？

第一，司法目标是一种整体的司法系统或活动价值设定。首先，目标是人为设定的，是主观的。其次，司法目标是一种价值追求。表达的是一种主客体关系，体现的是个人、群体或社会对整体的司法系统或活动的有用性欲求。司法作为一种国家制度体系和活动，其目标应当是由国家设立。法官具体审判中也设定自己的行动目标，可能与官方目标不符，司法管理就就是要促使两目标一致。

第二，司法目标应当是对司法系统运行结果的价值表述。是否实现了目标只能在做完某事的行为终了才能评价，目标总是针对结果的要求，而不是对行为过程的要求。先有目标定位，才有根据经验、知识对行为过程的设计，过程价值其实是对实现目标的行为方式的精神提炼，表现为程序原则。所以，目标与过程价值不是同一层面的范畴。目标是采取特定行为的根本理由和直接动因，具有独立性，如何做 （过程）是服务于目标的手段，具有附属性。司法目标也是对一个司法过程的结果或对未来一定时期整体司法运行结果的期待或描述，至于如何达成司法结果的要求不是司法目标。以此观之，司法理论中有关司法结构和运行过程的价值要求，如司法高效、司法独立、司法权威、司法公开、司法参与、司法集中等就不是司法目标，或者说，只是为达成司法目标的次级价值、过程价值，亦可以说是手段的价值提炼。

第三，司法目标是人类价值演绎和司法功能的结合点。西蒙揭示了社会系统目标确定的逻辑，他说：“某些目标必须依赖于一些更远大的目标才能发挥作用。这个事实导致目标的层级式结构，每一层相对其下层都是目的，相对于其一层又是手段。通过目的的层级结构，行为得以保持完整性和一致性。”〔5〕［美］赫伯特A·西蒙：《管理行为》，詹正茂译，机械工业出版社2007年版，第67页。人类文明最终目标是实现人的发展，从 “人的发展”目标中演化出人类改造社会和改造自然两类子目标。司法目标肯定是从改造社会的子目标中衍生而来，处在社会目标链上，因为司法是调节社会关系的制度。至于在社会目标链哪个节点上？这个节点应当是与司法功能交叉之处，即司法功能理想发挥能够实现的价值，也即在司法的能力范围之内。超出了司法能力之外的价值表述，就不能成为司法目标，比如 “社会和谐”就不能成为司法目标，因为这个目标实现除了要司法达成目标外，还需要政治、经济、科学、教育、宗教等实现各自的目标，是包括司法在内的大系统的目标，或者说是司法目标的上位目标。

第四，司法目标是积极价值。而不是消极回避获得的价值。目标常常与 “争取”、“追求”、“努力实现”，表达主动行为的积极结果。但在司法中有些为人们所重视的价值，只需要司法不作出某些行为，这类价值即告实现，如司法人道、保护尊严和隐私等。这类价值表达的不是追求某种积极的外在效果，而是禁止某种消极的效果，它不是表述 “好的效能”，与追求 “好的效能”也不存在必然的联系，〔6〕陈瑞华：《通过法律实现程序正义——萨默斯 “程序价值”理论评析》，《北大法律评论》第1卷第1辑，法律出版社1998年版，第181—204页。只是人类公认的普遍价值对司法的要求，这类价值不是司法目标的内容，仅仅是所有的人类行为都需要遵循这些价值，是司法行为的一般性限制条件。

第五，司法目标的表述应当力图清晰。这样司法目标才能发挥制度构建、裁判指引功能的形式条件，“才能对目标在任何情况下的实现程度进行评价”。“令人遗憾的是”，“政府组织和政府行为的目标或最终目标通常使用非常一般化和模糊的 ‘公正’、‘一般福利’或 ‘自由’等词语来描述”。〔7〕陈瑞华：《通过法律实现程序正义——萨默斯 “程序价值”理论评析》，《北大法律评论》第1卷第1辑，法律出版社1998年版，第181—204页。清晰要求目标用语应当有相对确定的含义，而含义的确定首先需要指明目标作用的直接对象，只有明确的作用对象，才知道司法服务什么。司法作为调整有争议和扭曲的社会关系的制度，其目标是通过裁决，将紊乱的社会关系恢复成理想社会关系，所以社会关系是司法的服务对象和功能指向。其次，要用有确定含义的语汇描述理想社会关系的形态，使司法目标产生更精确的指向性。应当指出，所有语言表述都存在模糊性，司法目标是对无限多的司法结果的理想语言概括，因而不可避免地要用到普遍概念和状态概念，因而清晰是相对的，只能在可选择的语言中力图趋近，并不可避免地需要附加说明。

三、司法目标若干观点批判

司法目标的观点很多，我们将欲批判的观点归为三类：一是泛化的观点；二是法适用主义观点；三是实用主义观点。

（一）泛化的观点

这类观点主要特点是将一定的结果状态规定为司法目标，但这种状态描述过于模糊或超越了社会关系目标层级，因而缺乏指导性。主要观点有司法正义、司法公正、司法为民和近期我国提出的 “三个至上”的观点。

中西方法学语境中都有 “司法正义”作为司法目标一说，然而 “司法正义”不宜作为实践层面的司法目标。“正义”“在经济和政治上，我们可以把社会正义说成是一种与社会理想相符合，足以保障人们的利益与愿望的制度”，“在法学上，我们所讲的执行正义 （执行法律）是指在政治上有组织的社会中，通过这一社会的法院来调整人与人之间的关系及其安排人的行为；现代法哲学的著作家们也一直把它解释为人与人之间的理想关系”。〔8〕［美］庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》，沈宗灵译，商务印书馆1984年版，第73页。至于理想的内容是什么，不同的哲学流派或不同的人都有不同的解释，正如博登海默所说 “正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同的形状，并具有极不相同的面貌”。〔9〕［美］博登海默：《法理涫——法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第238页。“司法正义”仅表达了一种司法的价值理想，但这个价值理想 “根本不具有说明意义，这种陈述并未表达出任何可验证的判断，甚至不能成为理性论证的问题”，〔10〕吕世伦、文正邦：《法哲学论》，中国人民大学出版社1999年版，第468页。因此，不能为司法制度构建和司法裁决行为提供实践指示。

“司法公正”在我国理论界和实践中普遍作为司法目标表述。中文 “公正”、“正义”的英译词汇均为 “justice”。在中国，有人将 “正义”和 “公正”作等同概念使用，〔11〕陈光中：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，第11页。也有学者作出区分，认为 “公正即公平和正义”〔12〕谭世贵：《中国司法制度》，法律出版社2005年版，第45页。，将 “正义”和 “公平”作同一层次的并列概念。而西方法学中将 “公平”视为 “正义”或 “公正”的下位概念，即 “公平”是 “正义”或 “公正”的内容。哈特在 《法律的概念》写道，“如果我们注意到，用正义或非正义的观点所做的批判（书中对几个例子的批判——笔者注），几乎同义于 ‘公平’和 ‘不公平’”。〔13〕［英］哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第145页。卢曼在 《社会的法律》中也认为 “平等是法律系统最抽象的优先原则，是判断纠纷事件正当和不正当的最后标准。在这一功能中平等也可以叫做 ‘公正’”。“公正可以通过另一种方式与平等形式相结合，也就是与相同案件得到相同的判决 （因此不同的案件应该得到不同的判决）。〔14〕［德］卢曼：《社会的法律》，郑伊清译，人民出版社2009年版，第56、120页。尽管对没有形成共识的概念，其含义取决于使用者在使用时的约定。即便将 “公正”视中 “公平和正义”，“公平”只要求 “相同案件相同的判决，不同案件不同判决”，并没有指明如何判决，由于 “正义”含义不确定性，“公平和正义”结合也不能发挥指示作用。

卢曼认为 “公正”根本不是司法目标。之所以在法律系统中常用 “公正”，在于它是对法律 “或然性信条”的概括和抽象，〔15〕卢曼的法律系统 “或然性信条”是指，法律系统既受社会其他系统影响，又是个自我运行系统，因而在不同的社会背景和发展阶段下，法律价值是不同的，“公正”仅是价值或然性的概括和超历史的抽象。“由此我们不必费劲去确定一个价值概念，这一原则就是上升到可以与其他职能系统中其他类型的或然性原则相比较的层面，——例如科学系统中的界限原则、经济系统的紧缺性原则、宗教系统的一神理念，或者教育系统中的教养或学习能力等理念”。〔16〕同前引 〔14〕，第119页。也即，在卢曼看来，“公正”只是法律系统区别于其他社会系统的功能价值指称，是对不同法律目标的概括和抽象，其 “核心含义在不同的社会结构条件下”还需要 “补充不同的新的具体说明”。〔17〕同前引 〔16〕。

将 “司法为民”〔18〕《人民法院第二个五年改革纲要 （2004—2008）》，最高人民法院法发 ［2005］18号；《人民法院第三个五年改革纲要 （2009—2013）》，最高人民法院法发 ［2009］14号。确定为司法目标也是不合适的。这里的 “民”显然不能理解为具体案件当事人或与裁决结果相关的人 （在判例法国家，受判例规则影响的人），因为在这种具体意义的 “民”中间，存在利益冲突，司法 “为”的是胜诉方及类似处境者，反对败诉方及类似处境者，但败诉方及类似处境者显然也是 “民”。“司法为民”只能从超越具体利益、具体人的角度来理解，也即司法作为一种社会关系调整机制，“为民”是营造所有人都能从中获益的社会关系。即便作此种理解，“司法为民”也没有明示如何营造，在缺乏规则或规则不明时，法官无法知道怎样才能 “为民”。

“三个至上”（即党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上）被确定为人民法院工作指导思想，〔19〕《深化研究、深化教育、深化实践 “三个至上”》，人民法院报2009年6月26日，第1版。但作为具体行动指引的司法目标不宜直接援引这个表述：其一， “三个至上”中“党的事业至上”、“人民利益至上”与没有指明要求的社会关系状态，过于宽泛，缺乏指引性。“宪法法律至上”仍然存在法条主义弊端 （后文将具体论证）；其二，“三个至上”在逻辑上也值得商榷。所谓 “至上”表达的是一种至高性、不可侵犯、不可违反的态度和要求。司法要实现 “三个至上”，前提是三者必须完全统一；如果不统一，就无法做到同时至上。应该说，三者统一仅仅是应然层面的要求，历史和现实证明在实然情况下，三者不总是统一的，而司法恰恰要面对三者不统一下的抉择。对 “三个至上”，我们只能将其作为一种宏观的司法立场、态度，不能作为准确的司法目标。

（二）法适用主义观点

这类观点将司法看成是现存法的适用，司法的目标就是法的落实。由于对 “法”的认识不同，又可区分为法条适用、自然法适用、司法内共享价值适用等观点，这些观点作为司法目标都缺乏合理性。

法律实证主义认为，“实在法便为 ‘真实’存在之法律”，司法 “通过对相反行为施以国家机关之强制行为从而诱发社会所欲 （或立法者认为社会所欲）之所为，即将此行为作为公民之法律义务，”目的在于落实作为国家 “基础规范”的 “立法”所确立 “法律秩序”。〔20〕［奥］凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第64、91、84页。此乃司法目的的法条适用观。司法被看成是实定法的忠实执行者，法院、法官应当严格执行法律。中国司法实务主张 “以法律为准绳”，理论界有人认为 “实体公正，注重的是诉讼结果的公平，即法律的规定与诉讼判决结果是同一的，该获得什么权利就获得什么权利，该履行什么义务就履行什么义务，”〔21〕徐显明：《何为司法公正》，《文史哲》1999年第6期。都体现这种观点。

至少在两点上可以对司法目的的法条适用观进行批判：第一，在形式上，实定法无法满足司法对其所要求的周延性和指示性。面对现实纠纷，实定法不可避免地存在漏洞、矛盾之处，会产生适用法条困难。尽管法条主义适用观也认为，“法院不仅限于单纯宣示与发现立法中业已完备之规范。相反，裁判具有货真价实之建构功能”，〔22〕同前引 〔20〕，第90页。但如何建构还需要有一个目标指引，即使在法律原则或宪法规范下建构，由于这两种规范过于抽象，建构或适用规范可能有多种可能，这时也要目标指引。第二，在内容上，法条主义适用观对实定法马首是瞻。立法的政治性并不保证实定法始终符合社会最终价值取向，即便民主政治仍然是利益指向，所以，法条适用观会导致将执行暴虐的或违背人的价值诉求的法律视为目标这一荒诞的结论。

自然法理论坚信存在 “法上之法”，即在实定法之上存在自然法，自然法代表了终极正义，实定法违背了自然法就不是法，所谓 “恶法非法”。司法如同国家、政治、实定法一样都落实自然法，只不过司法的目标是实现 “矫正正义”。自然法适用观似乎可以克服法条适用观所存在的周延性和指示性缺乏的弊端，在适用法条困难或认为法条为恶法时，可以上溯自然法。但自然法的致命弱点在于 “认识论意义上之先验性假设，而非形而上学意义上之超验观点”〔23〕同前引 〔20〕，第55页。，自然法即使被视为 “人类理性”，或如 “神的启示”、“遍及整个宇宙的支配性原则”一样还是超越经验之外的存在。拉德布鲁赫借用康德的理性批判认为，理性不是知识和原则，而是能力，“内容确定性的知识和价值评判绝对不是 ‘纯粹’理性的产物，而是永远只是对给定的现实才有效的”，理性只有借助于 “特定社会状态”、“特定时代”、“特定民族”才能发现所谓的“自然”。〔24〕［德］G·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第 页。所以，自然法只会是 “内容不断变化的自然法”，没有客观性的先验假设，这当然不能为司法提供目标指引。

从自然法适用观演化出两种变种的观点，即在法条适用困难时，适用多数人的意见和司法内共享价值，这两者被看成是类似于自然法的东西。〔25〕［英］马丁·洛克林：《剑与天平——法律与政治关系的省察》，高秦伟译，北京大学出版社2011年版，第94、99页。适用多数人的意见将多数人的道德观和情感视为正义标准，又与现代民主价值相契合；适用司法内共享价值是指适用法官的共同意见，这种观点认为法官中间存在共同意见是因为他们 “沉浸于一种共享的文化之中”，“因为法律精神的文化营养作用”，“今天我们看来一项司法判决是正确的，可以肯定的是，另一位法官以前也同样审理”。

对适用多数人的意见的观点很容易批判。首先，公众意见经常地建立在一种朴素的道德观或自我利益计算的表达之上，缺少超脱个人的社会目标视野，“社会公众常常会自觉或不自觉地把个案中的情境与自己实际面临或可能面临的某种生活经历进行对比”〔26〕顾培东：《公众判意的法理解析——对许霆案的延伸思考》，《中国法学》2008年第4期。，这一点我们每个人通过反思对自己特定公众事件表达意见，即可得到检验。其次，在开放社会中，文化多元导致人的道德观的差异，很可能在一些具体案件上无法形成绝对多数意见。第三，多数人的意见可能是在一定氛围下被操控或强制的结果，“这就是不得不否认在强制压力下被否定的法律观点具有道德依据”。〔27〕Robert M．Cover，The Supreme Court，1982Term．Foreword：Nomos and Narrative，Harvard Law Review 97（1983），PP．4－68．第四，根据多数意见的判决事实上拒绝了法律推理，将法律问题简化成政治问题，僭越了司法机关的职责。

司法内共享价值更多地是基于英国普通法传统和衡平司法的虚拟。英国早期法律教育方式和法律职业的密闭性的确使法律职业人的价值观和思维方式得到传承，共享一定的法律价值观。但今天 “古老的学徒制的法律知识传递方式被打破，阅读取代了老式的通过观察和实践去学习〔28〕何勤华：《外国法律史研究》，中国政法大学出版社2004年版，第214页。，学校法律教育已替代传统法律教育模式，四大律师学院已经成为职前培训机构和行业认可的法律职业资格授予机构，正如帕克勋爵所讲，“在现代英国，对于社会目标以及实现这些目标的方式等问题并没有一致性意见。”〔29〕Lord Parker，Recent Developments in the Suoervisory Powers of Courts over inferior Tribunals，Jerusalem：Magnes Press，1959，pp．27－28．其次，如果确实存在司法内共享价值，并且达到 “今天我们看来一项司法判决是正确的，可以肯定的是，另一位法官以前也同样审理”这种一致程度，上诉制度也就没有必要存在了。第三，即便存在司法内共享价值，也只能说明会产生司法结果的确定性和一致性，也不能说明适用的合理性。

（三）实用主义观点

实用主义反对法适用主义的形式主义和教条主义，认为将司法目标 “建立在概念论、一般性、虔诚和口号基础上的倾向”〔30〕［美］理查德·波斯纳：《法律、实用主义与民主》，凌斌、李国庆译，北京中国政法大学出版社2005年版，第7页。，是 “恶性的抽象”〔31〕Maricarmen Jenkins，Can Pragmatism Overcome the Impasse in Contemporary Legal Theory？Journal of Law and Jurisprudence 95 （2002）．，主张 “法官秉承司法过程向前看的原则”，“审判对系统性的外部效果的关注”，“强调能达成什么样的后果是衡量一切行为的准则”，〔32〕同前引 〔30〕，第75页。“实用主义法官总是为了目前和未来尽可能做最好的事，不受任何在原则上同其他官员的已为保持一致的义务所约束”。〔33〕［美］理查德·波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社1999年版，第279页。实用主义不反对司法适用法律原则、规则和理论，只是反对将它们当作不可改变真理，规则只是 “作为一种有条件的标准”，即在 “好的系统性后果”下适用。在 “好的系统性后果”目标指引下，通过分析权衡将一些无关的、次要的因素先排除在外，先用一些主要的因素来构造最终判决的推理素材和资源，因此，在整个司法过程初期，需要法官能够迅速的从众多纷繁芜杂的因素中找到案件相关的核心要素，从众多的工具中选择一种作出最适合当下审判。审判的众多的工具不仅包括法律规则，还包括 “利益权衡”、“合乎情理”，“当事人协商”〔34〕兰照：《论司法实用主义》，吉林大学博士学位论文，2013年12月，第79－87页。。可见，在实用主义看来，没有真理性法源，只要能达成好的后果，一切合理的理由都能成为 “法”。

实用主义视 “好的系统性后果”为司法目标，但 “好的系统性后果”是什么则语焉不详。连波斯纳也承认，“法律实用主义看来也许与其前靠法律过程进路一样空洞，因为法律实用主义并没有掂量决定的后果，甚至没有明确指出应考虑哪些后果。”〔35〕［美］理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第219页。波斯纳也没有描述 “好的系统性后果”是什么状态，但他提供了两种走近方法。一是经济分析法。他说 “经济学对于司法行为研究很重要，主要在于经济学与实用主义是一致的”。〔36〕同前引 〔35〕，第217页。二是流行的规范。他在同一本书的同一章节又写道，“你所需要的一切就是分享你所在社会的基本道德价值”，“什么算作可接受的实用主义纠纷解决办法，相对于具体社会当时流行的规范。实用主义为司法行动提供了地方性的而不是普世的指导。”“（地方性规范）同质性越高，对后果的好坏 （以及多好多坏）意见越广泛一致，实用主义提供的指导作用就越大。”〔37〕同前引 〔35〕，第219页。波斯纳认为经济分析法和流行的规范都代表 “好的系统性后果”，就意味着两种方法结果指向基本一致，否则就会出现两种矛盾结果状态都是 “好的系统性后果”。实际上，地方流行的陈规陋习有时是严重阻碍经济发展的，两种方法的指向是背道而驰的。

正如波斯纳所说，实用主义是 “一种面向未来的、实践的、工具的、向前看的、积极地、经验的、怀疑的、反教条主义的、反形而上学的、反基础论的、实验的、爱好科学的、不断探索”司法思维方式〔38〕［美］理查德·波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第263页。，但它并没有为司法提供一个确定性的司法目标。

四、司法目标的重新定位

依据前文设定的司法目标确定标准以及流行观点的非妥当性，在此提出本文观点。

（一）目标形式层面：维护社会合作的秩序

博登海默对秩序的理解是，“用来指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。”〔39〕［美］博登海默：《法理学—— 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年版第219—220。进程的 “一致性、连续性和确定性”又意味着预测性，正如哈耶克所说的，“我们从秩序整体中的某个空间部分或某个时间部分作出正确的预期，或者至少是学会作出颇有希望被证明为正确的预期”，〔40〕［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，第54页。而 “无序表明存在着断裂 （或非连续性）和无规则性的现象，亦即缺乏智识所及的模式——这表现为从一个事态到另一个事态的不可预测的突变情形”。〔41〕同前引 〔39〕。预测性正是人们将秩序作为价值追求的原因。在社会有序的状态下，人们可以预测他人对自己行为的回应方式及其行动后果，从而有计划地安排有目的行动和合理地资源配置，一方面，避免使自己的人身和财产陷入危险之中；另一方面人们可以展开合作，或配合行动，干一个人干不了的事，或相互交换，相互分享，这正是社会存在理由。

司法目标的形式层面应是维护社会秩序。司法存在的前提是纠纷，纠纷意味着当事人的行动未达成目的，意味着预期的落空，意味着社会局部的失序。作为司法结果的裁决，一方面是终结纠纷，恢复秩序，让纠纷当事人在新的起点上融入社会秩序；另一方面，通过对有社会秩序有潜在威胁的当事人进行制裁 （民事制裁、行政处罚和刑罚），着眼未来秩序，实现社会秩序的特殊和一般预防。如果说，立法是社会秩序的宣告，行政是社会秩序的发现与制止，司法则是社会秩序的维护，即实质性修复。

司法维护的社会秩序是人们之间的行动秩序。所谓行动秩序是指以人们行为互动表现出来的客观秩序，而不是行为背后的主观的心理秩序，司法维护的只是这种客观秩序。尽管支配行为是心理，但 “心理事实的证明有实际的或是一般认定上的困难，导致法体系拒绝调查个人的实际心理状态或能力，反而利用 ‘客观的测试’。〔42〕［英］H．L．A．Hart：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第160页。况且，只有他人外在的、客观的回应行为会对主体的行动安排产生影响，人们只要在客观秩序下，能他人的外在行为进行正确的预期，秩序的价值即可体现。所以，司法和法律只调整人的行为，而思想则属于道德调整范围。

司法维护社会秩序是通过维护能促成人们合作的行为的常规性实现的。行为的常规性是指在一定情境之下行为的一致性、重复性、稳定性。如果一个人确信与之交往的对方的行为有常规性，就可以预测对方需要什么，与之交往的可能及其回应方式，在判定具有合作的必要性和可能性之后，社会交往才能产生，形成社会。如果社会所有交往都按照交往双方可接受的方式完成，不产生纠纷，社会就处于秩序状态。正如哈耶克的抽说，“在一种社会秩序中，每个个人所应对的特定情势乃是那些为他所知道的情势。但是，只有当个人所遵循的是那些会产生一种整体秩序的规则的时候，个人对特定情势所作的应对才会产生一种整体秩序。如果他们所遵循的规则都是这样一些极为有限的相似性，也足以产生一种整体秩序。〔43〕同前引 〔40〕，第65页。纠纷实质上社会关系的一方或各方不按常规 “出牌”，致使合作难以持续下去。司法本质上是发现纠纷中一方或各方是否有违常规性行为，并通过有最终强制力的裁决终止、预防纠纷，恢复秩序。判定违反常规性行为的标准即是 “法律”。

（二）目标的实质层面：维护自发的社会合作秩序

社会有秩序才能正常运转，但如果司法维护的秩序导致的是社会原地踏步，甚至是倒退，这显然不是司法的目标。也就是说，司法目标仅定位在维护社会秩序，保证社会正常运行是不够的，维护的社会秩序还需要具备质的要求，即能促进社会发展。

那么，什么是社会发展？社会是人们交往〔44〕［德］卢曼：《社会的法律》，郑伊清译，人民出版社2009年版，第16页。结构，是人与人关系的整体，是人们互动的产物，其核心功能是促成人与人之间的合作，以克服单个人的知识、能力局限，更好地满足每一个人的需求。所以，可以用社会的功能性提高来界定社会发展，即一个社会的交往关系扩大了，人们通过社会可以展开更多的合作，更好地满足每个人的需求，即为社会发展。哈耶克用“社会文明”表达了类似的观点，他说，“文明实乃是以我们都从我们并不拥有的知识中受益这个事实为基础。的确，文明帮助我们克服个人知识局限的方法之一便是对无知的征服，但是其具体做法却不是使他获得更多的知识，而是使他能够利用那些广泛分散于个人之中的知识。”〔45〕同前引 〔40〕，第13页。任何人都存在广阔的无知领域，不可能单凭一已之力满足自己需求。只有通过社会交往，利用他人的知识，分享别人劳动成果，才能满足需求；也只有通过不断扩大交往，才能更多的交往选择可能，更好地满足不断变化、提高的需求。如果社会变迁，发挥了这样的作用，就可以说社会发展了或社会更文明了。

怎样的社会秩序才有利于社会发展呢？

社会秩序有两种渊源，一是人造的秩序，即社会统治者通过规定并控制人们行为方式建构的秩序。另一种是自发的秩序，即非统治者刻意创造，由众多的社会主体互动这个 “看不见的手”型构。

人造秩序是由统治者理性设计的，最典型的莫过于组织秩序。其建构的逻辑必然是事先确定一个秩序目的，再在目的的指导下为成员确定行为规则，因为理性就是 “根据评价结果的某些价值系统来选择偏好的行动方案”〔46〕同前引 〔5〕，第75页。，只有围绕目标价值设计的规则，不同人的行为才能协调，形成秩序。从组织设计中可以看出这种逻辑，设立一个组织先要确定组织宗旨，再定内部机构，并为机构中的人员规定职责，这样才能形成秩序。人造秩序还意味着维持秩序的规则是“应当做什么”的义务规范，只有要求不同的成员积极做出各自规定行为，大家配合协调，才能达成目的。因此，人造秩序中支配人的行为核心是积极义务，人在其中都有相对确定的社会定位，不能自行其是，所以，社会学又将这种秩序称为 “机械团结”。

自发秩序中，人们没有共同目的，只有各自独立的目的，各人是独立的决策和行为主体。每个人为了追求自己向往的生活，根据自己的需要，选择交往对象，以主体所有的资源或劳动成果 （商品、信息、感情提供）为标的相互交往。市场经济秩序就是以商品交换为内容的自发秩序。自发秩序是交往主体之间需要的耦合 （以满足他人需求换取自己的需要），而达到需要的耦合是主体根据他人需求不断调适自己的供给行为，因此，社会学将这种自发调适形成的秩序称为 “有机团结”。显然，维系自发秩序关键在于保证社会主体自主地根据他人需求调整自己行为及产出的可能性，而对调整可能性造成障碍的应该是对行为调整自由的限制、行为产出所依赖资源 （如人身、信誉、财产）的侵害，因此，维系自发秩序的规则就是对这些限制和侵害行为的禁止性规则，即对他人自由和产出所依赖的资源 “禁止做什么”。

司法应当维护自发的合作秩序：

其一，在自发的秩序中，每个主体都是独立决策主体，为获得符合自己目的物品和服务，主体就必须观察、考虑他人需求，提供满足他人产品 （交往资本），以换取自己需要的东西（交往目的）。相反，在人造秩序中，秩序建构者有限理性 （信息、知识局限）很难了解人们的多样化需求，尤其随境遇不停变化的即时性、多样化需求，因此通过规定人们做什么，很难均衡安排需求供给。这就是计划经济不可避免地形成短缺的原因。

其二，自发秩序有社会自我调节的功能。在自发的秩序中，一次交往完成后，无论成功与否，交往主体会根据他这时状况、当时掌握的信息 （他人需求、社会供给状况）以及以前交往的经验，决定下一次交往的预期。如果上一次交往没有或只是部分达到目的，都会调整下一次交往的方案。正是每次交往中主体都有调整空间，自发秩序产生自我调适的能力，使人与人之间的目的趋向耦合。而人造秩序是按照统治者理性设计形成，不同的人只是社会 “机器”中相互联系的诸多部件中的一个，按统治者规定方式行事，只要社会联系的某一个环节出现问题，那些依靠这个环节的环节也会出现问题，社会脱节便从一点产生，并不断放大，最后可能导致社会崩溃。

其三，人造秩序中，社会主必须按统治者 “应该做什么”的命令行为，基于统治者对社会主体能力、知识、资源、境遇的 “无知”（不可能获得足够的信息），因而不能合理地为社会主体确定 “做什么”，无法做到人业匹配、资源充分利用。而在自发秩序中，每个主体在 “不做什么”禁止性规范之外有可以自主决策，在交往 （交换）利益最大化动机驱动下，总是趋向于尽可能充分利用自己的能力、知识和资源，倾向于以最有效率方式产出符合他人需求的产品和服务，这正是社会创新和生产力提高的动力来源。同时伴随能自主选择更好满足自己需要的交往对象，秩序 （交往）范围不断扩大，不同的知识、能力得以在更大范围扩展。

五、维护自发的社会秩序视野下的司法再解读

遵循规则形成社会秩序，司法要维护自发的社会秩序，关键要适用与之相适应的规则，为此，有必要探讨司法适用什么样的 “法”才能达成这个目标？与此引申的问题是，是不是立法机关制定的法律，法官都有义务不加思考地执行？司法维护自发的社会秩序对法官素质有哪些要求？

（一）司法适用的 “法”

自发秩序是绝大多数社会主体在应对即时性环境的过程中遵循某些规则所产生的结果，司法维护自发秩序就是对少数违反大多数人都遵循的规则的行为进行纠正和制裁，据此，绝大多数社会主体都遵循的规则就应当是司法适用的 “法”，因为要维护自发秩序，就要使大家在同样的行动环境中遵守相同的规则。

那么，作为 “法”的大家共同遵守的规则是如何产生的？实证主义认为主权者的命令 （立法），自然法学派可能认为是人固有的理性或道德，我们认为这是不真实的。事实上，社会中有大量的人根本不了解国家法的内容是什么，但确实在各方面交往是都能与人合作相处，在没有国家法的人类社会早期或人们不知道国家法的乡土社会，其秩序形成显然不是人们遵守国家法规则的结果。每个人每天都有这样的经历，在与他人交往相处时，我们还没有来得及经过理性判断或诉诸自己的道德准则的时候，我们已做完了符合秩序要求的行为。小学生购物排队时，他可能根本不知道这样做的理由，也不知道插队违反了公共道德、不尊重先来的人的道德要求，他可能根本没有道德意识，但他从平时观察、教育中，养成了这种情境下应该排除，只有长大了以后，他才可能解释购物排队是合理的 （符合理性的）和认为符合他的道德诉求的。

合理解释 “人们共同遵守秩序要求的规则”的理由只能是源于人的习惯。历史法学派和哈耶克的规则 “社会互动进化论”持这种观点。萨维尼说，“一切法律均起源于行为方式，在行为方式中，用习常使用但却并非十分准确的语言来说，习惯法渐次形成；就是说法律首先产生于习俗和人民的信仰。”〔47〕［德］弗里德里希·卡尔·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2011年版，第11页。哈耶克认为，“人不仅是追求目的的动物，而且在很大程度上也是一种遵循规则的动物”，人甚至不知道 “为什么应当遵守那些他实际上所以遵守的规则”，甚至有些人没有能力表述这些规则，但确实 “他的思维和行动受着这样一些规则的调整”，“这些规则是在他生活于其间的社会中经过一种选择过程而演化出来的，从而它们也是世世代代的经验的产物”。〔48〕同前引 〔40〕，第7页。社会学用 “人的社会化”理论，心理学用 “学习”理论解释这种现象。当新进入一个社会的个体 （如新增人口或流动进入的个体），当他不遵守这个社会惯例时，他会被视为这个社会中的异类，不被其他人接纳，难以与他人交往合作，在达不到自己交往目的时，这个人不得不接受指导或观察、模仿周围的人在特定的情境中是如何行为的，在长期的交往实践中，模式化的习惯就形成了，他的行为成为这个社会文化传统的一部分，所以，作为型构社会秩序的规则是 “心理学上被内化的、源自社会化的规定性的归纳”〔49〕［美］玛丽安·康斯特布尔：《正义的沉默》，曲广娣译，北京大学出版社2011年版，第152页。，国家法不过是对模式化习惯的提炼和文字化表述。所以，萨维尼说，“民族的共同意识乃是法律的特定居所”，“法律以前存在于社会意识之中，现在则被交给了法学家”，“法律是社会存在整体的一部分”，只不过是 “掌握于法学家之手的独立的知识分支”。〔50〕［德］弗里德里希·卡尔·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2011年版，第9、10页。同样地，道德也只不过是对社会主体惯例性行为方式个人化反思的结果，不同人的反思的差异导致了道德观的差异性。

社会秩序型构于社会的行为习惯，并不意味着社会秩序总是静态循环。任何社会总是不缺乏打破成规的人，他们率先采取一些对他们自己有利的行事方式，对新的行事方式，开始其他人有的可能觉得新奇，有的欣赏，有的鄙夷，有的甚至认为是离经叛道，新的行事方式不断受到传统检视，最终那些被大多数人接受的，事后证明为有助益于那些盛行这些做法的群体新行事方式固定下来，成为新的传统。“一些惯例一开始是出于其他的原因而被采纳的，甚或完全是出于偶然的缘故而被采纳的；尔后这些惯例之所以得以维续，乃是因为它们使它们产生于其间的那个群体胜过了其他群体。”〔51〕同前引 〔40〕，第4页。个人的行为习惯改变是个缓慢的过程，社会大部分人都更新行为习惯更需要漫长的时间，我们常用 “代沟”表达不同时代的群体的行为方式差异可以说明这一点，表现在社会秩序上，整体秩序特征在较短的时期内表现为相对稳定，只有在一个较长的时期才可以观察到明显变化，如几个世纪以前的亲子、婚姻、继承、买卖等秩序与现在存在差异。行为习惯变化缓慢性和社会秩序的相对稳定性决定保持国家法的稳定性的可能性，也意味国家法过于稳定会成为社会秩序紊乱的因素。

司法维护社会秩序要求将当时某个领域流行的行为习惯用于裁决这个领域的纠纷，以纠正、防止社会中的 “异类分子”破坏合作对象的合作预期。法官就是善于从行为习惯中发现规则并予以表达出来的人，所以，法是 “发现”而不是 “创造”的。

（二）司法与国家法的关系

有不少人将两者关系理解为层级服从关系，司法必须遵从国家法 （国家制定法和国家认可的判例法）。制定法规则并不总是代表社会秩序的要求，即便代议制所产生的民主立法也是如此。民主投票只受利益支配，民主立法倾向于体现多数派的利益，而不代表社会秩序要求。有时民主甚至被操纵，所谓的民主立法被用于建构有利于少数人利益的社会秩序，而不是维护社会自发的秩序。制定法和判例法一经产生，其规则便具有一定的确定性，他们不会自动随着习惯和秩序转型而改变，人们也不会只因为国家法规则的要求而一直保持或立即改变行为习惯，因为行为习惯是由传统、现实需求、社会互动等文化因素共同塑造，国家法充其量只是其中影响之一。如果司法必须严格遵从国家法指示，司法就有可能扰乱、而不是维护社会自发秩序。

国家法与司法应当是平等的合作关系。一方面，国家法为司法提供规则提示，而不是命令。社会秩序以及内含规则的相对稳定性使国家法有可能在一个时期反映它们，司法在每一个案件适用法时不需要再从社会秩序中去发现、提炼和表达，省却重复劳动，提高效率。另一方面，相对国家法而言，司法针对真实的纠纷，贴近流变的社会，寻找规则，易于发现习惯和秩序的变化，可以为国家法紧跟社会秩序变化提供信息来源，为国家法向社会宣告正确的规则提供帮助。

（三）“司”法的方式

传统司法理论认为，司法是保护当事人的合法权益。从维护自发的社会秩序角度看，司法实际上是发现和纠正当事人违反禁止性义务的行为。

自发秩序是人们自主运用自己的资源 （身体、信誉、产权）形成交往资本，自主选择交往对象，自主决定交往进程 （行为自由）而没有发生纷争的状态。司法维护自发秩序就是保证这三个 “自主”，自主运用资源是自发秩序社会主体运用知识、能力，发展生产力的土壤；自主选择交往对象，自主决定交往进程则是更好通过社会满足需求，扩大分享范围，传播先进知识、技能的条件。这正是维护自发秩序的理由所在。

然而，“自主”不是绝对的，否则就会相互干扰，任何人都没有自主的可能。“自主”总是在禁止相互损侵的前提下的自主。只有先明确禁止性条件，相互之间腾出不受干扰的自由活动的空间，这时才有 “自主”，才有 “权利”的概念。所以，司法保证三个 “自主”，维护自发秩序，实际上是通过确认、纠正纠纷中违反交往禁令的行为实现的。法院 “司”法如其说保护权利，倒不如说是落实禁止性义务，或者说，自发社会秩序中的规则 （法）核心是禁止性义务。

法来源于习惯，作为法的核心内容的禁止性义务实际上是习惯中禁忌行为的明晰化。但司法不必要主动干涉所有习惯中禁忌行为，有些曾被当作禁忌的行为，在被人尝试后，并为交往的对方忍受而不诉诸司法，交往的结果对双方和他人都有利或至少对他人无害，交往双方就不再视为这种行为为禁忌；基于双方以这样方式交往而受益的事实，其他人也会模仿，曾经被视为禁忌的行为则得以流行，而成为新的习惯。这种情况下，司法不干预是在为习惯变化、法律发展和秩序变迁提供机会，设想如果司法主动干预禁忌行为，社会就是一个围绕特定禁令不断循环的静态社会。当然，司法的被动性会放任一些违反禁令、损害他人的自主行动的行为，但这是社会发展的代价。同样地，曾经理所当然的习惯，在人们反复实践后感到不便，也会习惯作出某种调整，形成新的禁忌，比如在土地绝对所有权中产生禁止侵犯相邻权的禁令。

（四）公法领域中的司法

自发秩序是基于目的独立的社会主体之间的互动形成，然而，在社会中还有一个特殊的主体，即政府。政府在社会中承担什么角色？政府与自发秩序是什么关系？司法在处理涉及政府的纠纷中应当如何行事？

自发秩序是社会发展的条件，然而在一个没有政府的社会中，自发秩序常常有遭受破坏的威胁。人在大多数情况下是习惯的动物，要极端情况下，也是利益、情感的动物，有时在利益、情感的驱使下，人的行为会偏离社会流行的习惯而行事。而且基于利益、情感的行为偏离是个性化的，是基于每个人即时的处境而随机呈现，因而没有预测性，而习惯是大多数人自发的、预知的且经常行事的方式，因此，只有促使每个人按习惯行为才能使他人获得最正确的预期，从而最有效地安排自己的行为，获得最大的秩序。所以，保证基于习惯的社会秩序才是政府存在的道德理由。

正是在这个理由之下，演化出政府三个职能，首先是司法职能。原初的司法是民间的，以斡旋、调解等民间司法等形式表现出来，〔52〕司法现象可能是最早出现的公共职能。从逻辑上分析，人类共同生活中出现了纠纷，只要以和平方式处理，就有司法的现象。黑格尔将司法视为是市民社会的现象。参见 ［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第217页。后来将裁决结果强制化，以提高维护秩序的效率和可靠性，出现了国家司法。其次，是行政职能。自发秩序总是表现为国家内的秩序，外敌入侵是对这种秩序最大的破坏，自然产生的国防；当人们认识到即便对个体的侵害也会危及公共利益，及时预防、发现和制止比司法事后追究更为重要时，社会管理得以产生；促进社会交往需要公共设施促进，如教育、医疗、交通、信息，这时出现了公共服务。最后是立法职能。社会交往扩大后，社会从小群体扩大到大社会，将习惯表述出来使之在更大的范围内众所周知，使参与社会交往的人和维护自发秩序的执法者不需要在每次行动中，都重复从习惯中发现规则，避免不同主体 “发现”规则可能出现的差异性，从而有利于社会交往的统一性。

为了保证政府更好地履行上述职能，有必要对政府机构进行科学组织，对政府及其公务人员行为方式进行规范，从而出现了宪法性法律、诉讼法、行政法等法学称之为 “公法”〔53〕如果从维护公益与维护私益为标准区分公法与私法，刑法一般被纳入公法。如果以维护自发秩序和人造秩序，刑法就部分是公法，部分是私法。对那些严重社会主体交往形成的禁止性规则的，刑法施以刑罚还是纠正和预防对自发秩序形成危害的行为；对严重危害国家管理行为处以刑罚，则是因为严重触犯了人造规则，维护的是人造秩序。的法律。公法显然是不同于源于社会互动习惯产生的 “私法”，它是围绕服务于自发秩序这一目的而人为设计的规则体系，是就政府对社会的职能及其行使方式、内部机构组成、机构内职位的责权及其相互关系所作规定，是人理性化设计的产物。公法服务于自发秩序，而自发秩序是基于社会互动形成的习惯性禁令而构建，因而公法不能违背这些社会性禁令，否则，政府本身行为就违背了其应当实现的目的。从这个意义上讲，公法存在一个社会性的高级法背景，宪法、宪政、法治或依宪治国、依法治国的更深层次的合性性来源于遵守禁止性习惯，换句话说，只有在遵守社会性禁令的前提下，才有可能政府保护社会自发秩序，才有政府的施政空间。

根据上述分析，司法维护社会自发秩序，在公法领域有必要产生，一对政府立法行为纠纷的司法，二是对立法之外的其他施政行为 （政府政策性措施、行政执法和司法行为〔54〕就司法本身的公法性司法表现为对裁判行为本身的合法性审查，往往全并在上诉程序、国家赔偿程序以及刑事审判 （如徇私枉法裁判）中，有些国家将有些审查放在宪法诉讼中。）纠纷的司法。司法的方式首先是判定公法行为是否遵循了社会互动形成的禁止性规则。其次，在判定公法行为遵循了社会禁止性规则的基础上，再判定公法行为是否遵循了公法。也只有在前者基础上，才有判定公法行为遵循了公法的必要，如果遵循了公法而违反了社会禁止性规则，则意味着公法也是违法的。

判定公法行为是否遵循了社会互动形成的禁止性规则，维护的是社会自发的秩序，这时政府与其他社会主体一样的平等的社会主体，只不过其他主体目的是自主的，可以随境遇变化的，而政府是目的确定的 （公共服务）。判定公法行为是否遵循了公法，维护的是一种组织秩序，即政府的内部秩序。严格来说，司法在维护内部秩序时，履行的不是社会司法职能，而是一种政府内部的管理职能。所以，公法领域的司法，性质具有双重性。

（五）法官的能力

司法通过适用流行行为习惯中体现的社会禁止性规则，裁决案件，维护自发的社会秩序。社会禁止性规则一部分在国家法有相对清晰的表述，这部分是那些社会交往习惯在长期没有变化的，经过立法、判例锤炼，准确地反映了社会交往禁止规则。处理涉及这类案件要求法官精通国家法。

伴随人的需求变化与提高，自发社会秩序会促使社会分工细密化，社会交往类型会不断增加，同时人们交往中不断调整交往禁忌，这些变化都要求法律增长与调整。法官的任务是在裁决案件中，从已存在的交往中发现习惯性禁忌以及禁忌调整，并用文字表述出来。这时法官需要的不是国家法知识，而是对社会的了解，法官这时是社会观察者、社会规则的翻译者。

法官发现自发秩序的禁止规则，仅观察特定或具体交往是不能发现的，因为特定或具体交往并不一定符合当前社会自发秩序，或者说，社会自发秩序是在无数交往事实基础上呈现的整体性特征，类似于统计特征。特定或具体交往虽是自发秩序基础中的一部分，但有可能与整体性特征有差别。自发秩序的禁止规则应该是基于整体秩序特征提炼的规则。所以，法官必须在大量交往事实基础上总结出秩序特征，再在秩序特征中抽象出支配秩序的规则，并以一般人可理解的语言表达出来，这要求法官表达良好的抽象、表达能力。

法官不必等到社会秩序变迁完成，新的习惯定型之后才将新的规则表述出来，这样的司法“守成”有余，而引领不足。相对立法，司法有从纠纷中观察社会规则变迁的优势，从这个意义上讲，“法官乃是自生自发秩序中的一种制度”〔55〕［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，第153页。，应成为秩序变迁的加速推动者。一个好的法官要善于从交往变化开始时，发现秩序及规则变迁的趋势，及时向社会宣告、推广，加快推动社会发展。显然，法官必须对新、旧规则对交往的优劣势有深入的了解。