水污染犯罪危险犯初探——以环境犯罪类型化为视角

沈绿野，赵春喜

对于水污染的危害是众所周知的，纵观晚近的水污染事件，都突出了刑法在规制污染水资源的行为上存在严重的漏洞。设置水污染犯罪危险犯能够有效的规制水污染犯罪，在违法排污行为导致对水资源产生严重污染之前，就可以要求污染者承担刑事责任。其不仅符合转型期下中国建设生态文明国家的要求，也符合传统刑法的理念和环境犯罪类型化的发展趋向。

一、引入水污染犯罪危险犯之必要：基于典型案例的分析

笔者通过案例的搜集，抽取了两个典型案例进行分析，以说明水污染犯罪具有巨大的社会危险性，引入水污染犯罪危险犯是有必要的：

案例一：2009年发生在江苏盐城的水污染案件，原江苏盐城市标新化工有限公司董事长胡文标、生产厂长兼车间主任丁月生，在明知标新化工有限公司为环保部门规定的废水不外排企业，明知在生产氯代醚酮过程中所产生的钾盐废水含有有毒有害物质的情况下，仍然将大量钾盐废水排入公司北侧的五支河内，任其流进盐城市区水源蟒蛇河，污染市区城西、越河两个自来水厂取水口。因水源污染导致市区20多万居民饮用水停止达66小时40分钟，造成了巨大损失。对此盐城市盐都区法院认为其符合投放物质罪的构成要件，按投放危险物质罪对其进行判决。〔1〕江苏省盐城市盐都区人民法院于2009年8月4日作出 （2009）都刑初字第155号刑事判决，后胡文标及同案犯不服，提出上诉。江苏省盐城市中级人民法院经审理，于2010年4月20日以 （2009）盐刑一终字第0089号刑事裁定，驳回上诉维持原判。

此为我国首次以投放毒害性物质罪判处污染环境者，学界对此质疑不断，但法院也实属无奈之举。首先水污染犯罪的罪名，在 《刑法修正案 （八）》出台之前，水污染犯罪是涵盖在“重大环境污染事故罪”之中，没有将污染行为按环境要素进行分类，导致了此案中的严重水污染行为无法适用有关水污染的条文。其次原 “重大水污染事故罪”的法定刑太低，仅规定了两个法定刑幅度：“后果严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”在此案中如若适用 “重大污染事故罪”，则无法使污染行为人造成的巨大的社会危险性获得与其罪行相适应的法定刑，刑法的威慑功能就无法实现。

案例二：2014年在江苏泰州发生的 “12·19”环境污染事件中，被告人戴某等人连续多年向长江泰兴市境内如泰运河、泰州市高港区码头干河内偷排工业废酸，谋取利益，导致上述地段水体严重污染，法院裁判认定被告戴某等人构成污染环境罪。在本案中，经江苏省环境科学学会评估，治理被告人戴某等人倾倒危险物中的废酸需要花费人民币3662万元。专家辅助人认为被告人戴某等人的行为直接造成的损害范围应包括生态环境损害、污染修复费用等。被告戴某等人的行为无论对其造成的环境资源的浪费，还是修复将污染行为引起的环境风险降至原来的水平所需要费用，均将远远超过污染物直接治理的费用。〔2〕（2014）泰环刑初字第0001号。此案是泰州市12．19环境污染系列案相关案件之一，相关案件案号是（2014）泰环刑初字第0002号、（2014）泰中环公民初字第1号。

本案中被告戴某等人的行为已经持续多年，为何在造成严重污染结果时才被追究刑事责任？一方面是因为环境监管的失职，另一方面虽然 《刑法修正案 （八）》中对 “重大环境污染事故罪”作了修改，改成 “污染环境罪”〔3〕《中华人民共和国刑法》第338条：违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。，但是仍规定只有造成严重污染结果时才构成污染环境罪。即污染环境罪是结果犯，其必须要有实害结果的出现，才能归罪。由此在造成严重的水污染后果，被告不仅要支付罚金，还要支付巨额的生态修复费用，以恢复生态功能。

综上可见，水污染的危险性是巨大的，危险犯的立法缺失，使得刑法对水污染犯罪的惩治仅能起 “亡羊补牢”式和 “马后炮”作用，无法很好地发挥其在水污染犯罪方面的预防功能，削弱了刑法对水环境保护的力度，也违背了预防为主的环境法原则。〔4〕吴献萍：《我国水污染犯罪刑法适用的困境及其解决途径——以盐城水污染案为视角》，载 《河北法学》2011年第11期。对此刑法及其刑罚处罚作为法律制裁的严厉手段和最后防线，在水资源保护上存在着只有在违法排污行为造成严重的水资源污染结果时才介入的漏洞，需要进行改变。引入水污染危险犯就能很好的在违法排污行为导致对水资源产生严重污染之前，就可以要求污染者承担刑事责任，显得具有必要性。水污染犯罪危险犯不仅符合转型期的中国刑法的需求和环境犯罪类型化趋向，其理念也符合传统刑法理念。

二、引入水污染犯罪危险犯之合理：契合一般刑法理念

（一）水污染犯罪危险犯理念合乎刑法谦抑性原则

“刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用或者不用刑法 （而用其他刑罚替代措施），获得最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪，具体包括刑法的紧缩性 （即刑法在整个法律体系中所占比重逐渐降低）、刑法的补充性 （由于刑法具有暴力强制性，一般只在其他法律措施不能奏效时才动用）、刑法的经济性 （即以最少量的刑罚资源投入，获取最大的刑法效益）。”〔5〕陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2011年版，第75—83页。即刑法只能在其必要的范围内才能启动，应当谨慎使用。

“环境刑法作为 ‘最后手段’的原则不仅只是政治上的诉求，尚且是法律上具有拘束力的选择准据，在多种可能的执行手段中，应择取对人民侵害最少的方式，毕竟扩大刑法以作为保护公共利益的手段，无疑是对公民个人自由保障的一种 ‘跌停讯号’，刑法扩张的结果，虽然具有保护个人权益的作用，但同时也存有危及个人自由的可能，不可不慎。”〔6〕Timothy D．Crowe：Crime Prevention Through Environmental Design．National crime prevention institute（2000），18．水污染犯罪危险犯作为环境犯罪的一种，同样也是用此种情况。那么其是否有违谦抑性原则，危及个人的权益呢？笔者认为其不违反刑法的谦抑性和不危及个人权益，水污染犯罪危险犯不仅体现立法者对水资源保护的决心和对水污染犯罪的打击力度，并且这也是刑法谦抑性特点之一——刑法经济性的体现。

市场经济为了效益的最大化，预防和控制犯罪就被忽视，水资源日益被污染、被破坏，尽管结果犯得到了严厉处罚，但是对经济发展和环境保护产生了更大的危害，一点利益的获得却付出了巨大的利益损失。若刑法能在实害结果发生前对其进行处理，这就使得水资源环境得到及时的保护。这才是刑法经济性和谦抑性的体现，所以水污染犯罪危险犯并不有违刑法谦抑性的原则。

（二）水污染犯罪危险犯理念合乎刑罚配置的要求

随着社会的发展，人们权利意识的提高，生命、自由不受非法侵害、限制和剥夺也日益深入人心，然而刑罚却是以这个为内容的。目前对刑罚的轻刑化和限制是世界范围内的大趋势，也是刑法发展的方向。但是刑罚的轻重不代表少和无，“如果刑法使得人们心理受强制的程度越强，在预防犯罪的手段选择中对刑罚威慑功能的依赖程度就可以相对降低，刑法针对犯罪配置的刑罚就可以相对越轻；反之，人们受刑法的强制作用越小，刑法自身就不得不以提高刑罚来威慑犯罪。对刑罚的畏惧就是对刑法的畏惧，若刑事法网比较稀疏，大多数似罪而非的行为将游离于这张法网。反过来，若是刑法能尽可能把所有危害社会应受刑罚处罚的行为规定为犯罪，那么由于构成犯罪的行为本身又包含了情节不是那么严重的行为，刑法对这一部分犯罪所规定的刑罚就相对应该轻一些，从而在总体上能减少重刑比例，使刑罚趋于轻缓。”〔7〕张智辉：《刑法理论性》，北京大学出版社2006年版，第322页。诚如美国学者保罗·H．罗宾逊所言：“刑法在道德上的威信建立在人们对刑事司法体系公正地分配责任和刑罚的认知上，而这种威信给予了刑法控制犯罪的能力。”〔8〕Paul H．Robinson，“Punishing Dangerousness Cloaking Preventive Detention as Criminal Justice”，in Harvard Law Review（2001），Vo．l（114），444．因此，把水污染犯罪设置成危险犯，可以加强对人们的心理强制，那么对刑罚的要求可以降低，这不违反刑法的发展趋势，合乎刑罚配置的要求。

（三）水污染犯罪危险犯理念合乎刑罚的目的

贝卡利亚在 《犯罪与刑罚》一书中谈到：“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。因为犯罪和刑罚之间的时间间隔的越短，在人们心目中犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出，就越持续，因而，人们就很自然地把刑罚看作不可缺少的必然结果。”〔9〕［意］切萨雷·贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第56页以下。我国通说认为，刑罚的目的包括两个方面：一是惩罚，二是预防。其中预防犯罪是我国刑罚最主要的目的。我国环境刑事立法中只有结果犯和行为犯，没有危险犯，特别在水污染犯罪中，没有设置其为危险犯。不能说这样的刑法配置不能有效的惩罚和预防犯罪的发生，但是把水污染犯罪作为危险犯，更能有效的预防水污染犯罪的发生，也是满足刑罚目的要求。

水污染犯罪有持续潜伏和难以量化的特性，这就决定了其造成的危害可能会持续不断，对公私财产造成的损失是不可预测和巨大的，严重的更会对人的生命健康造成威胁。所以要尽量避免水污染犯罪的发生，或者在可能出现污染水资源的行为时，及时的制止，避免危害结果的发生。从行为的实施到危害结果的显现，这期间有一个过程或状态，这就是危险，这个危险实质上是对水资源法益造成的危险，刑法对这一危险的遏制，便是对危险犯的制裁。合乎刑法保护水资源的目的，既预防又惩罚。

（四）危险犯的裁判理念相较于结果犯的裁判理念更利于保护水资源

“结果犯是产生某种损害结果时刑法才会对其进行追究，没有危害结果就不构成既遂的犯罪。而危险犯是以行为人实施危险行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态为既遂标志的犯罪。”〔10〕苏彩霞：《危险犯及其相关概念之辨析——兼评刑法分则第116条与第119条第1款之关系》，载 《法学评论》2001年第3期。也就是说达到某种法定的危险状态就构成犯罪，并不需要发生危害结果。对水资源的污染不是一朝一夕就产生的，若当产生严重的危害结果时，就达到了很严重的地步，此时对污染者进行刑事追究就显得有些滞后，而且对水污染的治理存在时间长、难度大等问题。这些都是结果犯不可避免的问题。

环境犯罪有其特殊性，作为环境犯罪中的水污染犯罪也不同于以往的环境犯罪，如若水污染犯罪也适用结果犯，则不利于对水资源的保护。危险犯的裁判理念是只要达到某种法律规定的危险状态时，就构成犯罪，不需要实害结果的产生。也就是说污染者在对水资源产生某种危险状态时，就能对其追究刑事责任。在违法行为导致水资源污染的事件中，危害结果产生之前是不能对其进行刑事责任的追究，发现之后仅对其进行行政处罚，是远远不够的。危险犯能够在违法的排污行为对水资源产生潜在的巨大的威胁的时候就入罪，能够有效的预防严重的水污染事件的发生。危险犯的裁判理念对水资源法益保护的提前性，能够起到预防的作用，而结果犯的裁判理念则相反，其只有产生危害结果之后才能追责。在此方面可以看出危险犯的裁判理念相比结果犯的裁判理念更能够有效的保护水资源和预防严重水资源污染事件的发生。“虽然其会导致被惩罚主体的过度扩张，可能造成司法机关的司法成本增加，但是就危险犯的威慑力而言，其是能够起到减少损害和保护环境的有效方法。”〔11〕Fissell BM．Abstract Risk And the Politics of the Criminal Law．American Criminal Law Review （2014），659．

三、水污染犯罪危险犯与环境犯罪类型化的立法趋向

在当前，环境犯罪类型越来越多元化，迫切需要对环境犯罪进行类型化的分析。而我国在环境犯罪类型化的模式上存在一定的问题，使得其在规制各种环境犯罪方面存在一定的缺陷，不利于遏制污染和破坏环境的行为。对环境犯罪进行类型化的立法，更有利于保护环境资源，有利于实现刑法生态化的目标。

（一）我国环境犯罪类型化的立法现状及缺失

我国现行刑法对环境犯罪主要规定在刑法分则的第六章第六节的破坏环境资源保护罪中，与德国刑法典对环境犯罪规定类似，将环境犯罪分为两大类：一是污染环境的犯罪；二是破坏自然资源保护的犯罪。除了这些规定之外，其他一些章节中还存在着一些与环境犯罪相关的犯罪，如第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第八节扰乱市场秩序罪中，增加了非法转让、倒卖土地使用权罪 （第228条），第九章渎职罪中增加了违法发放林木采伐许可证罪 （第407条）；环境监管失职罪 （第408条）；非法批准征用、占用土地罪；非法低价出让国有土地使用权罪 （第410条）等等。可以看出我国对环境犯罪有大量的规定，但是相对于国外环境犯罪类型化的立法，我国还存在很多不足之处：

1．环境犯罪立法过于狭窄。尽管新刑法相对于旧刑法拓展了环境犯罪的类型，也通过大量的刑法修正案予以补充，但是立法确定的环境犯罪类型还是过于狭窄。根据新修订的 《中华人民共和国环境保护法》第2条规定：“本法所称环境，是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。”由此可见，我国环境犯罪立法就保护范围来看，遗漏对部分环境要素的保护。“这种缺乏有关整体生态系统和区域保护规定的做法，既不符合国际环境刑法发展趋势与环保理念日益深化的需要，也使得我国环境犯罪在侵犯整体生态系统、区域出现法律空白。”〔12〕刘斌斌、李清宇：《环境犯罪基本问题研究》，中国社会科学出版社2012年版，第64页。上文分析的江苏盐城污染环境案法院判决犯罪行为人构成 “投放危险物质罪”的最主要的原因就是环境刑法缺乏对水资源的专门性立法。由此可见对惩罚如污染水体、土地、大气等相关环境犯罪行为的缺失，突出了我国环境刑事立法过于狭隘的弊端。

2．缺乏对环境犯罪危险犯的立法规定。目前环境犯罪按犯罪形态标准可以分为行为犯、危险犯和结果犯。但是在我国环境立法中没有对环境犯罪危险犯的规定，只规定了结果犯和行为犯，这是因为在司法实践中其可操作性比较强。考虑到环境犯罪的特殊性，刑法必须更广泛的介入到环境保护领域。比如在美国环境刑事法律中不仅规定了危险犯，还详细规定了 “危险”的标准：“危险是蓄意或者过失将他人置于即将发生的死亡或身体严重伤害的危险。所有的环境犯罪法规都将这种危险规定为重罪，并科以严重的处罚。”〔13〕Yingyi Situ，David Emmons：Environmental Crime the Criminal Justice System’s Role in Protecting the Environmental，Sage Publications Inc．（2000），33．

相较于国外环境犯罪行为规定之全面，我国环境犯罪行为缺乏危险犯的规定不利于对环境、资源的保护，不利于社会的可持续发展。“由于环境违法行为侵犯的是直接影响人类生存和繁衍的环境权益，在人类日益注重清洁环境权和资源保护的今天，环境权益的重要性正逐步体现出来，环境破坏行为的反面道德评价和法律谴责度已经越来越高。”〔14〕蒋兰香：《环境犯罪基本理论研究》，知识产权出版社2008年版，第80页。我国环境刑法还采用结果犯的犯罪形态来处罚违法者，仅仅进行事后的惩罚警戒，则显得缺乏前瞻性和社会适应性。

3．缺乏对环境法益的保护。我国传统的刑法法益保护以人的利益是否受损作为立案标准的。虽然尽管 《刑法修正案 （八）》将 “重大环境污染事故罪”修正为污染环境罪，但未根本改变 “结果本位”和惩治型立法的特征。〔15〕钱小平：《环境刑法立法的西方经验与中国借鉴》，载 《政治与法律》2014年第3期。相对于国外的环境刑法对环境法益的保护，我国还存在很大的欠缺。如德国环境刑法采用的是 “人类环境”和 “生态环境”两方面的利益并重的保护立场，一方面承认地球资源的再生能力和环境的自净能力，另一方面强调人类要把自己损害自然环境的行为限制在合理的范围之内。〔16〕王世洲：《德国刑法中污染概念的研究》，载 《比较法研究》2001年第2期。“1984年美国根据 《综合犯罪控制法》创设了判决委员会，并由该委员会起草了判决指南，其中涉及生态环境犯罪的有7个方面，用以指导法院对不同类别生态环境犯罪案件的判决。更重要的是在这一系列案件审理过程中形成了一些环境犯罪案件的重要判决，成为判决和对付生态环境犯罪案件的重要基础。”〔17〕肖剑鸣：《比较环境法》，中国检察出版社2001年版，第434页。“美国运用刑事手段制裁环境犯罪既是将其作为严重危害民众健康和公共安全的犯罪和损害社会利益和公共福利的犯罪，也是将其作为危害生态环境的犯罪。”〔18〕同前引 〔14〕，第67页。

（二）我国环境犯罪类型化的应然趋向

每种环境犯罪都有其自己的构成条件和惩治手段，如果仅仅对其归纳其属于哪一个大类，并只规定构成行为犯或实害犯时才构成犯罪，那我国的环境犯罪的规定就明显有漏洞，会阻碍环境犯罪类型化的发展和环境的保护。鉴于我国环境犯罪类型化的存在缺陷，笔者认为，我国环境犯罪类型化的发展方向应该包含以下几点：

1．完善环境犯罪所涵盖的危害环境资源的行为模式。我国环境犯罪的立法由于时代的变迁和环境犯罪类型的多元化，上文已经阐述我国环境犯罪立法已存在不足和缺陷，对危害环境资源的行为模式不能全部涵盖进去。由于危害环境资源的行为模式展现的多元化，我国环境刑事立法应该适当扩大危害生态环境的行为类型，并进行类型化的分析具有现实的意义。其能完善我国环境犯罪的立法体系，使之条理清楚，排除因经济发展所容许的对环境造成风险的合理的行为。

2．增加关于环境犯罪危险犯的规定。上文阐述我国的环境犯罪立法相较于国外还没有规定危险犯，不利于对环境的保护，缺乏前瞻性和社会适应性。在环境犯罪立法中规定危险犯具有合理性，其一是遵循环境犯罪立法的逻辑性；其二有利于环境刑事司法，节省司法资源提高司法效率。水污染犯罪危险犯就是很好的例证，因为水污染犯罪的因果关系查清存在一定的难度，而且危害结果具有潜伏性、持续性的特点。若如要求侵害结果出现，那么其行为与结果可能存在时空隔离，不利于取证和查清因果关系，反之则可避免这些困难。这样不仅提高了司法效率，而且有效的预防了犯罪结果的出现。

3．加强环境法益的保护。我国传统的刑法是以人的利益是否受损作为立案标准的。“在这种情况下，刑法只是在防止环境危害人类健康与生命方面具有保护作用，也就是说，环境刑法的保护是以不特定多数人的生命与健康及与之联系的生活环境为保护法益。”〔19〕杜澎：《破坏环境资源犯罪研究》，中国方正出版社2000年版，第34页。在现今环境问题日益多元化和严重化的实际背景下，我国环境刑法不仅要关注对人利益的保护，也要更多的凸显出对生态利益和环境资源的保护。不能沿用以往的 “人类中心主义”态度，要用可持续发展的眼光来保护生态资源，更多的关注于生态法益的保护。

四、水污染犯罪危险犯 “危险状态”之判定

对于排污行为导致的水资源污染而言，其并非全都会构成犯罪，这里存在一个 “危险状态”界定的问题。因此对水污染犯罪危险犯 “危险状态”的界定是处罚危险犯时最为关键的问题，涉及到对违法排污行为造成水资源污染罪与非罪的界限，区分其行为是行政责任还是刑事责任至关要点。对水污染犯罪危险犯 “危险状态”的界定实质就是经济发展的自由与刑罚规制之间张力的控制，如果危险标准太严格就会限制经济的发展程度，标准太模糊就不利于水资源的保护。

（一）水污染犯罪危险犯的类型判定

在界定水污染犯罪危险犯 “危险状态”之前，我们首先要解决的是水污染犯罪危险犯是具体危险犯还是抽象危险犯的问题。因为就具体危险犯和抽象危险犯而言，两者之间的 “危险状态”的界定标准是不同的。“具体危险犯危险的内容由法律具体加以规定，而且需要依法加以判断。”〔20〕王志祥：《危险犯研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第202页。“抽象的危险犯的认定依托于立法推定，通过证明危险性行为的存在而推定出抽象的危险。”〔21〕陈京春：《抽象危险犯的概念诠释与风险防控》，载 《法律科学》（西北政法大学学报）2014年第3期。

那么水污染犯罪危险犯是具体危险犯还是抽象危险犯呢？笔者通过研究发现，水污染危险犯作为抽象危险犯存在诘难。第一，其可能会与行为犯产生混淆。“行为犯是指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。”〔22〕高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社，高等教育出版社2000年版，150页。对照我国刑法理论界对抽象危险犯 “抽象危险”的解释，其可能造成抽象危险犯的抽象危险结果与行为犯可能造成的结果相同，两者之间的判断会产生混淆。第二，“抽象危险”无法确定，会造成实践中的困境。水污染犯罪的危害结果具有潜伏性和不确定性的特点，污染行为和危害结果之间可能存在时空隔离。且不同的危害行为会产生不同的危害后果。由此可见，对于危害行为会产生何种危害后果、何时产生等，都无法准确的判断。因此，在司法实践中，无法制定一个确定性的标准来描述何为 “抽象危险”。由于抽象危险犯存在理论和实践中的诘难，因此笔者认为，水资源犯罪危险犯是具体危险犯。

水污染犯罪具体危险犯来源于一般刑法的风险思想和风险升高理论。“该种理论认为，危险行为具有一定的风险，但此风险是否被容许应当由其社会有益性所决定，行为人所实施的行为对社会生活具有价值和有用性的，其所容许的风险亦相对提高，容许的风险提高，则行为人所负的注意义务自然也要提高；容许的风险提高，则行为人实施该危险行为时，应为必要的注意、管制、监视等措施，用以排除可能发生的危险，或将危险局限于一定范围内。如果危险加大，超出了可容许的范围，则应受刑法责难。”〔23〕同前引 〔14〕，第285—286页。这个容许的程度的边界也就构成 “危险状态”判断的标尺。

（二）水污染犯罪具体危险犯 “危险状态”的判定

1．我国对具体危险犯 “危险状态”的判定方法。我国学界对具体危险犯 “危险状态”的判定方法主要有：第一，综合判断说。“其认为应从行为属性、行为手段、行为对象、行为程度、实害结果发生的可能性等方面综合判断”〔24〕同前引 〔20〕，第69页。；“或从行为的时间、地点、环境、手段等方面具体判断”〔25〕周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第221页。。然而，综合判断说在实践中没有一个可行的具体的方法来操作；第二，客观危险说。“其认为应该以客观存在的事实为基础，以科学的因果法则为标准，站在行为时判断危险的有无。”〔26〕张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第334页。但是，客观危险说都是一次性判断，难以得出有无具体危险的结论；而且，对所有的客观事实进行判断时，如果不对客观事实进行一定的抽象，则结论只能是 “侵害结果没有发生就没有危险，侵害结果发生了就有危险”。〔27〕欧阳本祺：《论刑法上的具体危险的判断》，载 《环球法律评论》2012年第6期。

2．基于德国 “偶然性”方法的思考。德国对具体危险犯 “危险状态”即具体危险的判定采取的是 “偶然性”方法：“具体危险是行为导致的一种危急状态，这种危急状态 ‘如此强烈地损害了一个确定个人的安全，以至于这种法益是否受到损害或者是否没有受到损害都还只能取决于偶然事件’。”〔28〕［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第276页。虽然德国学者对于在偶然性因素的把握上有不同的观点，但是其有着两个公认的判定具体危险的条件：“第一，一个构成行为的对象必须存在过一次，并且在这个危险的作用范围之内出现；第二，这个被指控的行为创设了对这个构成行为对象的一种容易发生侵害的危险。”〔29〕同前引 〔28〕，第276页。对于第二个要件 “创设了一种容易发生侵害的危险”通常从两个阶段进行判断：“第一阶段，以行为时客观存在的所有事实为基础，以科学的因果法则为标准，判断行为是否具有导致侵害结果发生的紧迫性。第二阶段，对阻止结果发生的救助因素进行考察，判断该救助因素的出现是否 ‘偶然’；而对 ‘偶然’的判断，理论与实践现在多采一般人标准，而不是科学标准。”〔30〕同前引 〔27〕，第75页。

水污染犯罪 “危险状态”的界定是个复杂的问题，我国学界上述对 “危险状态”的确立标准是在不同的立场上提出的不同理解，不同的具体危险犯的 “危险状态”也不尽相同，要厘定一个统一的标准存在一定的难处。水污染犯罪危险犯的 “危险状态”的确立标准也不同于其他的危险犯的 “危险状态”确立标准。笔者认为可以借鉴德国的 “偶然性说”并通过 “事实判断”和 “价值判断”两个方面来综合界定水污染犯罪危险犯 “危险状态”：

（1）事实判断。首先，要确定是否有污染行为的存在。污染行为是导致 “危险状态”的原因，没有污染行为就不可能有 “危险状态”的出现。其次要甄别污染行为是否是违法行为。就向水体排污行为来说，其行为当然具有危险，是污染行为。但是是否都是违法行为，就要区别进行判断。上文也提过，在有合法的行政许可前提下向水体排放污染物，没有超过许可的标准，也没有对水体造成严重的污染威胁，其行为虽然是污染行为，具有危险性，但是在可容忍的范围之内，不能构成违法，是合法行为。最后，量化排污行为的社会危害性，即其是否具有能够导致侵害结果发生的紧迫性。“在判断排污行为的社会危害性方面要依据科学的标准，没有发生的事就是不能发生的事，没有导致结果发生的行为就是对具体的法益没有危害的行为，将其规定为犯罪是违反科学规则的，也就是违反法的价值的。”〔31〕舒洪水：《危险犯中危险状态的判断》，载 《法律科学》（西北政法大学学报），2012年第30期。

（2）价值判断。在对排污行为进行事实判断后，如若其可能使水资源造成污染结果发生的紧迫性，接下来要通过价值判断考察阻止侵害结果发生的救助因素的出现是否具有可信赖性。“刑法规范作为社会规范，并非仅仅从自然的角度来确认事实，更要对事实做出价值评判，以便通过规则的设定来确认或者引导国民的行为，以形成社会秩序。”〔32〕同前引 〔31〕，第110页。对阻止侵害结果发生的救助因素判断应以一般人的标准来进行。如果一般人认为有救助因素的出现能够防止水污染危害结果的发生，比如，企业引进了污水处理设备减少了排污量，则具体的 “危险状态”就不存在。相反，如若一般人认为救助因素不可能出现，或出现不具有信赖性，则 “危险状态”就存在。

五、结语

当前的中国水环境现状不容乐观，处于转型期的中国环境刑法必须做出对水环境倾向性的保护措施，对传统的 “个人中心主义”做出修正，应更加注重水环境生态法益的保护。水污染犯罪危险犯的环境犯罪立法能够弥补只惩罚结果犯所造成的对水资源产生严重污染后所面临的取证和治理困难，能够有效的发挥环境刑法所应具备的预防性和前瞻性，符合转型期的中国环境刑法发展的应然方向，并且其使我国环境犯罪类型更加具体和更具可操作性。