劳动合同法的社会法属性之证成

2015-02-25太月

学术交流 2015年8期

关键词：私法劳动法合同法

太月

(对外经济贸易大学保险学院，北京 100029)

法学研究

劳动合同法的社会法属性之证成

太月

(对外经济贸易大学保险学院，北京 100029)

劳动合同法是属于私法还是社会法，其定性问题法学界一直存在争论，虽现阶段认为其具有社会法属性的观点得到普遍认同，但仍缺乏系统的论证。而劳动合同法法律属性的厘清，对劳动合同法中具体制度的构建具有重要意义。为了更为充分地论证劳动合同法的社会法属性，就要从广义社会法和中义社会法的两个层面入手分别予以证成。广义社会法角度的证成，以作为第三法域应当具有的逻辑体系为切入点;而中义社会法角度的证成，则从社会法立法的域外经验和本土选择、理念上的契合入手。劳动合同法社会法属性的证成，亦是对劳动合同法所具有的社会法理念的论证，能为劳动合同法理论基础研究的深化奠定基础。

劳动合同法;社会法;属性;证成

一、问题的提出

1.劳动合同法属性之争的背景

劳动合同法的法律属性是决定劳动合同法定位的重要问题，只有对其予以厘清，劳动合同法的具体制度设计才能够有的放矢地展开。在对此问题展开探讨之时，首先要明确的问题就是我国《劳动合同法》的上位法为何?《劳动合同法》在制定之初不可避免地遭遇了定位认识的争议。分歧在于劳动合同法是要依据劳动法还是民法制定。而《劳动合同法》的制定过程与结果表明劳动法是其不可动摇的选择。这直接决定了劳动合同法法律属性的归属。

从劳动法的发展历史来看，劳动关系的法律调整历经了从“劳工法规”到“工厂法”，再到民法调整，最后到独立的“劳动法”调整的发展过程［1］。劳动法自其脱离于民法，其定性就一直存在争议。主张私法说的学者认为“劳动关系是私权关系，劳动契约法是私法”［2］，并对应将劳动法作为民法的“特别私法”，还是将劳动法纳入“私法社会化”［3］麾下有着不同的主张。但这两种主张都将劳动法置于私法体系之中。随着社会法理念的深化与研究的深入，关于劳动法应归属于社会法的声音此起彼伏。而且认为“劳动法作为社会法，首先是在《劳动合同法》中体现的”［4］。很多学者则从劳动者具有的人格上、经济上的从属性入手，认为国家通过对劳动关系中契约自由的干预来区分私法与社会法，并以倾斜性保护劳动者权益为目的，从而认为，《劳动合同法》以不同市场主体的强弱关系为主要考虑因素，因而应归属于社会法而不是私法［5］。

将劳动合同法归入私法范畴主要是基于劳动合同的私法性质，从个人本位出发，认为劳动合同是依照双方合意达成的，强调劳动合同的自愿性和协商性是第一位的，国家干预是第二位的。劳动合同作为特殊的雇佣合同，劳动合同法理应从属于民法，即所谓的“包容说”［6］。此种观点只是从形式上判断劳动合同的形成似乎是双方当事人自愿协商的结果，忽视了劳动合同当事人因地位上不平等而造成的实质上的契约自由不存在，劳动合同从根本上背离了人与人之间的平等与自觉这一私法基础。此外，集体劳动合同的现实存在也使得劳动合同法的私法属性遭到质疑，因为私法看到的只是单个劳动者，而忽视了作为劳动者集体的力量在与雇主博弈中的作用。

劳动合同法是私法还是社会法属性之确认，一方面决定了劳动合同法具体制度设定所要秉承的立法宗旨是平等保护，还是倾斜保护?另一方面也可以回答劳动合同法从合同法中独立的根本原因。现阶段关于劳动合同法的属性的认识正处于这样的阶段，即关于劳动合同法是否属于社会法的理论争论还将持续下去，但社会法理念派仍居主要地位［7］，即劳动合同法具有社会法属性得到法学界的普遍认同，但对于为何得出这样的结论，则缺乏系统的论证。本文所要试图探讨的就是这一问题。

2.社会法概念之分歧

我国正处在社会转型时期，经济体制改革过程中所产生的各种社会问题，期待着能够从法律层面提供行之有效的解决之道。而社会法就是以解决一国的社会问题和社会矛盾为主要功能。现代社会法的建立开始于1871年，当时的德意志帝国首相俾斯麦将社会法作为解决社会政治运动冲突的工具。之后，随着经济与社会的发展，社会法理论在世界各国得以确立，但时至今日关于社会法的概念界定还没有形成统一的理论认识，甚至差异巨大。一方面，整体而言，国外缺少对社会法细致而体系化的研究，而且称谓上亦有所差异，在国际法或者各国实体法中大部分没有直接使用“社会法”的概念，常出现“社会保障”“社会安全”“社会安全权”等语词①其中英国使用的是“社会安全法”的概念(Social Security Law or The Law of Social Security)，而美国选择的则是社会福利法(Welfare Law)的概念。(竺效:《关于“社会法”概念探讨之探讨》，《浙江学刊》2004年第1期，第39页。);另一方面，“社会法”一词20世纪30年代传入我国，但社会法理论研究得到蓬勃的发展却是20世纪90年代以后的事情。理论研究的成熟，还需时间的沉淀。通过梳理学者关于社会法的研究成果，可以发现对社会法内涵的认识经历一系列的理论选择，目前学界对社会法的定义主要采取广义说与中义说两种区分。其中广义社会法认为，社会法是公法、私法领域之外的“第三法域”［8］;中义社会法则将社会法界定为独立的“法律部门”［9］43。目前学界关于两种学说的优劣之争仍在继续，但在本文中我们没有必要对此问题给予定论。因为关于社会法认识上的分野并不是相互排斥的，而是并行不悖的。即“社会法”一词可以在多个层面上使用，但无须过多地探究其定义，只需明确其在哪些层面使用即可［10］。基于此，若想更为充分地论述劳动合同法的社会法属性，就要从广义社会法和中义社会法的两个层面入手来分别予以证成。

二、劳动合同法广义社会法属性之证成

1.广义社会法概念的兴起

广义社会法的概念是从法域角度给予的界定。它的概念界定在我国经历了如下认识深化过程，首先，意识到社会法是法律发展变化的一个时代趋势，即公法和私法的结合，并以现代经济法的出现为标志。然后，进一步阐释社会法是“公私融合性法律”，即社会法产生的法律基础就在于公私法的融合或传统私法的公法化［9］42。最后，认识到社会法是国家通过对私人经济的干预，来解决市场化和工业化所带来的社会问题，从而在应对社会、经济和生态可持续发展要求的过程中，逐步产生和发展起来的第三法域。可见，我国法学界将广义社会法的概念最终定位在社会法是第三法域之上，从而改变了传统上公法与私法的划分，是对长期以来大陆法系各国法律部门定性的突破。

19世纪末，西方资本主义国家相继进入垄断阶段，自由放任思潮及工业化虽带来了经济的迅猛发展，但也不可避免地激化了各种社会矛盾，产生了越来越多的社会问题，如贫富差距的加大、弱势群体保护的缺失、人类生存的自然环境和人文环境遭到极大破坏等。在这样的时代背景下，资本主义国家不得不开始选择积极地介入社会经济生活，社会法这一以“运用行政手段对本属于私人间的社会关系予以公的介入”为特点的新型法律便应运而生，它区别于传统的公私法精神［11］。而劳动、社会保障、环境保护等方面的社会立法成为国家干预的首要选择。一般认为，作为第三法域的社会法作为一个学术概念产生于德国。德国学者拉德布鲁赫关于公法、私法和社会法关系的论断最具代表性，他认为私法与公法之间的僵死划分已经越来越趋于动摇，两者正处在不可分地渗透并融合的变革中，如果要运用法律语言来表述这种变革，那么可以认为，一个全新的法律领域产生了，即第三类法域:社会法，包括经济法与劳动法［12］。我国社会经济的发展经历了从计划经济到市场经济的转变。在计划经济时期，特别强调国家可以作为各方利益的共同代表对社会经济活动进行直接的调度和安排。到了市场经济时期，国家通过改变干预方式、缩小干预范围和规范干预手段等方式，赋予个人更多的自由活动空间，这样，个人的自由与国家的管制之间势必存在冲突。在这样的背景下，原有的公法体系和私法体系已经不能适应社会发展的需要，迫切需要一种兼有公法和私法属性的新的法律体系。同时，在现阶段，国际金融危机的冲击，“十二五”规划的实现，都需要社会法发挥更大的作用。

同时，社会法的兴起，并不意味着私法的废弃或者式微，而是私法在调整相关社会关系的过程中其自身的发展或者转型进程中不可避免地向社会法的逐步转化。从实体法的角度看，两者既各自发挥着自身的独特作用，又相互合作、相互渗透，共同规范着社会生活。

2.劳动合同法广义社会法属性之证成

在通常情况下，“社会法的体系问题与社会法的概念认识是紧密联结在一起的，有什么样的社会法概念认识就有什么样的体系梳理。”［13］关于劳动合同法社会法属性的证成，在此，可借鉴董保华先生提出的“广义社会法”作为第三法域应当具有的逻辑体系［14］来予以分析。但在具体分析之前要明确社会利益作为社会法的“法益”应贯彻始终。而劳动合同法所调整的劳动关系关系到劳动者的生存与发展、关系到劳动者合法权益的实现，进而关系到社会的和谐与稳定，社会利益作为劳动合同法的“法益”应毋庸置疑。

第一，社会法的规制对象——从契约到身份。虽然劳动合同制度本身的存在体现着劳动关系调整从身份到契约的转变，但劳动合同法在具体制定和实施过程中又不可避免地回归到对身份的尊重，即意识到劳动者与用人单位在社会地位、经济、信息量上的差异决定了他们在身份上的不平等性，进而认识到劳动者作为群体而具有身份上的弱者性。就所有权自由与契约自由而言，作为社会强者的用人单位手中掌握的与其在社会弱者劳动者手中的相比，虽具有内容的同一性，但却存在着结果的差异性。所以，为了防止契约自由蜕变成为用人单位支配或奴役劳动者的工具，有必要通过国家干预确认劳动者是弱势者这一特殊身份，对劳动合同领域的契约自由予以必要的限制，如国家通过劳动基准制度的建立对劳动合同的内容予以限定;通过不同责任承担方式的设置对违反劳动合同的后果予以明确;通过劳动争议解决机制强行性规范的设置对劳动合同争议的解决方式予以规定等。劳动合同法正是在国家干预之下实现着从契约到身份的转变。第二，社会法的基本原则——从平等保护到倾斜保护。劳动关系之中相对于用人单位而言，劳动者所具有的人格上与经济上的从属性，决定了劳动合同法的立法宗旨应从平等保护转变为倾斜保护，当然倾斜保护应囿于合理的限度之内。我国《劳动合同法》第1条开篇就对此予以明确，并贯彻始终。如以“双倍工资”规定的创设来解决现实中书面劳动合同签约率低的问题;以无固定期限劳动合同来应对劳动合同短期化问题;以“惩罚性赔偿规则”来惩罚用人单位违法解除劳动合同;以民事责任、行政责任甚至刑事责任的适用来确保劳动者能够按时拿到劳动报酬等。第三，社会法的权利观——从权利本位到义务重心。法是以权利为本位，还是以义务为本位，一度引起法学界的激烈争论，权利本位似乎得到更为普遍的认同。在此要特别注意的是，义务重心与义务本位不是同一概念。因社会法更为关注的是法律对社会生活的调节作用，符合义务重心所强调的社会秩序和社会控制，及国家公权力对社会生活的干预，所以社会法的权利观落实到义务重心之上。通过考察我国《劳动合同法》的具体条文设计，会发现通过“应当”一词的运用对用人单位的义务予以规范的条文占绝大多数，可见《劳动合同法》对劳动者权利的明晰是通过用人单位义务的规范来实现的，义务重心是其权利观之所在。第四，社会法的客观法——从任意性、强制性规范到相对强制性规范。在一般情况下，法律规范有任意性和强制性之区分，而“相对强制性规范”是在社会法领域出现的一种特殊的强制性规范，具体是指由于现代劳动法制特别强调对劳动者的保护，违反强行法并不当然无效，因此在强行法违反时，对其结果的确定应以其是否对劳动者有利来决定，如果不利于劳动者，则当然无效，反之则有效［15］。从某种角度观之，可以认为“相对强制性规范”是有利原则在社会法领域的适用。我国《劳动合同法》第63条①我国《劳动合同法》第63条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。规定了劳动派遣中被派遣劳动者享有与本单位同类岗位劳动者同工同酬的权利。在实际生活中，若被派遣的劳动者表现得更为出色，用人单位适量地增加了其劳动报酬，此时虽违反了同工同酬的原则，但从有利于处于弱者地位劳动者的角度分析，国家不仅不应予以制裁，相反还应鼓励。第五，社会法的调整模式——从契约优先到法定优先、团体优位。因为劳动法的本质是极限地接近生活。它与抽象的私法不一样，它把单个的人看作企业的一员，是整个社会和经济的一员。它带有作为共同体而具有的一切自我生成的动力，我们把它称之为有机团结［16］。所以，在一些国家劳动立法中更为强调集体劳动合同的作用。我国工会制度并不健全，导致我国集体劳动合同并没有发挥其应有的制度功能。关于集体劳动合同，我国虽未独立立法，但我国《劳动合同法》中对其有所涉猎。同时，劳动立法中国家保护处于弱势地位的劳动者就是通过制定劳动基准法的方式实现的。总之，劳动基准和集体劳动合同的存在，使得一旦涉及劳动报酬或劳动条件等的效力问题，应遵循劳动合同的约定让位于集体合同中的规定，而后者的标准又不得低于劳动基准中规定的判断路径。在社会法的体系构成中还有着第二种调整模式——从权利政治到公益政治，因劳动合同法主要遵循第一种调整模式，在此对第二种就不赘言。第六，社会法的法律关系——对称关系到不对称关系。用人单位和劳动者作为劳动合同当事人其之间具有的不平等性是劳动合同区别于普通合同的主要特征，从而两者基于劳动合同而建立起来的劳动关系，不对称性当然是其题中之意。第七，社会法的执法程序——从分别执法到综合执法。我国《劳动保障监察条例》赋予县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门对《劳动合同法》贯彻实施进行综合执法，涉及劳动合同的签订、劳动合同的履行等多方面的情况。第八，社会法中的法律责任——从单项责任到综合责任。违反劳动合同的法律行为具有复杂性，一方面当然包括当事人对劳动合同约定条款的违反，另一方面亦可涉及当事人对劳动立法中关于劳动合同的强制性规定的违反，发生此情形主要是源于保障劳动者最低劳动权利和劳动待遇的劳动基准法律制度的存在。这导致了劳动合同法律责任形式的多样性，可包括劳动违约责任、劳动侵权损害赔偿责任及违反劳动合同的行政责任与刑事责任。可见，劳动合同法中的法律责任是一种综合责任。如劳动合同立法对用人单位违反支付劳动报酬义务的行为规定了民事责任、行政责任和刑事责任。

综上，从社会法的逻辑体系上分析，劳动合同法具有作为第三法域的广义社会法逻辑体系的一切特征，其社会法属性昭然若揭。

三、劳动合同法中义社会法属性之证成

1.社会法立法的域外经验和本土选择

纵观当前世界各国关于社会法的相关规定与研究，关于社会法的范畴是否包括劳动法存在分歧。德国及我国台湾地区的通说认为，社会法仅指社会保障法，不包括劳动法，虽可对社会保障法予以扩张解释，但只可再包括社会福利法［17］。按照这样的范围界定，立法上或者学说上直接使用社会保障法的概念即可，社会法概念存在的价值将受到冲击。法国社会法的含义广泛，凡是不属于传统公法学所界定的研究范围的有关公共秩序或利益、劳动关系及经济安全保障的法律，都可以称之为社会法;而法国的法学研究者对社会法内涵的认识则更为具体，一般认为社会法包括两部分内容:一是劳动法，以劳动关系为主要研究内容;另一是社会安全法，包括社会安全制度相关法律规范［18］。再看日本，其关于社会法的学说差异比较大，有“实证法学派”和“理论法学派”的研究区分。在第二次世界大战前，前者通过不断修正对社会法内涵的认识经历了如下三个阶段:第一阶段认为社会法仅指劳动法，并以劳动条件以及劳动者的生活状态等为内容;第二阶段认为社会法是社会事业法和劳动法，认为社会法是社会政策立法，并遵循社会改良主义的理念;第三阶段认为社会法应将经济法纳入其中，进而认为社会法的法律体系的核心在于劳动法，同时，以社会事业与经济法为两翼［19］。到了20世纪70年代，由于日本社会法理论研究存在模糊性，“社会法”一词有时是指劳动保险与社会事业的相关法律，而有时则是指劳动法和社会保障法的总称，即存在根据引用者的不同，含义也不尽相同的现象。同时，还应注意的是，当时的社会法学研究对于从传统法律部门中分立出劳动法与经济法还是做出了重要贡献［20］。可见，各国立法与学说虽众说纷纭，但并不完全排除社会法对劳动关系的调整。

再看我国的选择，中国特色社会主义法律体系建立之后，1998年九届全国人大最终确定我国的“七法体系”①我国的“七法体系”包括宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。，其中社会法作为七大法律部门之一，为了维护社会公正与和谐，确立了劳动、就业促进、弱者权利保护、社会保障等制度［21］。2001年，在九届全国人大四次会议上，时任全国人大常委会委员长的李鹏在其所做的全国人大常委会工作报告中，首次对社会法的内涵予以了国家立法机关角度的阐释，认为社会法是调整劳动关系、社会保障及社会福利关系的法律。此后，2002年的十届全国人大常委会立法规划中列入的社会法立法项目又将劳动合同法包括在内。2003年的全国人大会常务委员会工作报告，又进一步明确了社会法的调整范围包括劳动关系、社会保障、社会福利关系。并通过工会法的修改，肯定了工人阶级在我国政治和社会生活中的主人翁地位，认为在市场经济条件下社会法对劳动关系的完善，职工合法权益的维护，组织职工积极参加经济建设，都具有重要意义。并通过一系列法律的制定为保护劳动者的健康与安全提供法律保障［22］。可见，我国官方从确立社会法独立的部门法地位之初，就将劳动关系作为社会法的调整对象，劳动合同法当然也被纳入社会法范畴。

2.理念上的契合

理念作为法律的内在信仰与追求，是决定某一法律归属的重要依据。

其一，社会弱者利益保护的契合。社会法以保护社会弱势群体的生存权利和人格尊严为重要理念。星野英一将“社会法”在学术上界定为以维持社会经济弱者阶层的生存及其福利的增进为目的的法律体系［23］。而劳动关系中劳动者是弱者的判断，决定了劳动立法以倾斜保护劳动者为立法宗旨，并贯彻始终，同时亦可认为其是将劳动立法从民法体系中分立出来的根本缘由所在。基于社会法与劳动立法两者在对社会弱者利益予以保护的契合，有的学者甚至提出“保护劳动者阶级这一具体主体”的学说，认为社会法仅仅保护经济上处于从属地位的劳动者这一特殊具体的主体，而并不保护所有的特定主体［24］。可见，劳动者作为社会弱者中的一部分，对其利益应给予法律上的保护，劳动合同法理应归入社会法这一法律体系之中。

其二，追求社会公平、正义的契合。社会法是以实现社会实质公平正义为理念的。但社会法中的正义关注的是社会分配是否有利于社会境况最差者，应该给予的是雪中送炭，而非锦上添花，并以社会弱者是否能够有人格尊严地生存和发展作为其关键和考核标准［25］。在追求实质正义这一理念的指引之下，社会法经历了“从缓和社会矛盾到保护资源，从被迫的让步到理性的妥协，从部分社会成员的理性妥协到国家层面的理性调整，从利益的博弈到权利、伦理的考量”［26］的社会运动过程，有着其自身的逻辑运行规律。通过对劳动合同法发展历程的考量，我们会发现劳动合同法也是遵循这样的逻辑规律运行的。劳动契约关系之中，从形式上看劳动者与用人单位具有平等的契约地位，但实际上劳动者之于用人单位来说属于弱势群体，形式上的平等并不能矫正两者实质上的不平等。通过长期利益的博弈，基于对劳动者权利的考量，国家通过立法上的倾斜来导正劳动者弱者性所带来的实质上的不平等。所以，劳动合同在追求实质公平正义的理念及实现路径上与社会法是契合的。

其三，追求社会和谐的契合。“什么制造了社会法比社会法本身更重要。”［27］社会法的产生正是源于大量不和谐社会现象的激化，如拖欠农民工工资、黑砖窑事件、飞行员返航等不和谐社会事件的发生需要法律的调整。所以，社会法通过对社会公众权益的保护，当然包括对劳动者权益的保护，来达到对社会个体或群体社会风险的防范与化解的目的，是源于其对社会安全、社会稳定、社会秩序，即和谐社会的追求。而社会的和谐以劳动关系的和谐为主要内容，从这个层面上理解，以调整劳动关系和谐为己任的劳动合同法当然归属于以调整社会和谐为理念的社会法之中。

无论是将社会法作为第三法域的法律还是作为独立法律部门的法律来理解，劳动合同法的社会法属性都不应受到质疑。劳动合同法社会法属性之证成的过程就是论证劳动合同法的社会法理念的过程。确认劳动合同法的法律归属问题，可以为劳动合同法独立于合同法寻求合理依据，并为劳动合同法理论基础研究的深化奠定基础。

［1］王全兴.劳动法［M］.北京:法律出版社，2008:2－5.

［2］黄越钦.劳动法新论［M］.北京:中国政法大学出版社，2003:85.

［3］李石山.私法社会化研究——民法现代化理论的思考［D］.武汉:武汉大学，2002:46.

［4］常凯.关于《劳动合同法》立法的几个基本问题［J］.当代法学，2006，(6):31.

［5］冯祥武.《劳动合同法》遭受批判的原因评析——基于政治法律学的宏观视域［J］.北方法学，2010，(4):66－67.

［6］王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由:债法总则编·合同编［M］.北京:法律出版社，2005.

［7］郑尚元.社会法语境与法律社会化——“社会法”的再解释［J］.清华法学，2008，(3):156.

［8］董保华.社会法原论［M］.北京:中国政法大学出版社，2001:21.

［9］郑尚元.社会法的存在与社会法理论探索［J］.法律科学，2003，(3).

［10］竺效.“社会法”意义辨析［J］.法商研究，2004，(2):62.

［11］竺效.关于“社会法”概念探讨之探讨［J］.浙江学刊，2004，(1):39.