罪刑法定原则的刑事辩护路径

2015-02-25孙丽

学术论坛 2015年9期

关键词：辩方控方罪刑

孙丽

罪刑法定原则的刑事辩护路径

孙丽

当代刑法以保障人权为宗旨。罪刑法定原则不仅有制约刑事立法权和刑事司法权之机能，也有帮助犯罪嫌疑人、被告人有效辩护的刑事辩护机能。立足于“内在参与者”的角度，展开罪刑法定原则的刑事辩护路径：界外无罪，界内未必有罪。

罪刑法定；价值；辩护；人权保障

罪刑法定原则是现代刑法的铁则。尽管我国1997年刑法第3条明确规定了罪刑法定原则，但是，比罪刑法定原则法定化更难的是罪刑法定的现实化。从“肖永灵投寄虚假炭疽杆菌邮件案”到“西安黄碟案”证明罪刑法定原则的现实化、司法化比罪刑法定原则的法定化更重要[1]（P7），也更艰难。从法律产生之日起，善良的人们就赋予其某种价值期待，罪刑法定原则自然也不例外。在当代社会，人权保障备受重视，而刑法的人权保障机能主要是指犯罪嫌疑人、被告人的权利保护。如果说在诉讼法领域，通过赋予辩方相应的辩护权，从而实现被告人的程序权利是实现人权保障机能的重要途径的话，那么在刑事实体法领域，如何为辩方（包括犯罪嫌疑人、被告人）辩护提供可行而充分的法律支持和理论支持，则是实现刑事实体法人权保障机能的重要方面。作为刑法基本原则之一的罪刑法定原则无疑担负着重要使命。

一、视角的转换：内在参与者的角度

罪刑法定是现代刑法的基本原则。目前，国内刑法理论学界对罪刑法定原则价值的主要观点大致可以归纳为三种：第一，罪刑法定原则是价值偏一的选择，即保障人权，实现一般正义和增进社会安全感。第二，罪刑法定原则具有人权保障和社会保护的双重价值[2]（P103），而人权保障功能是其主要功能[3]（P137）。第三，“罪刑法定原则的价值是安全、自由等”[4]（P372）。综观罪刑法定原则的曲折发展历史可以发现，罪刑法定原则发端于刑事古典学派“保障自由与限制权力”的倡导，体现的是刑法对封建社会罪刑擅断的否定和对基本人权的保障；近代刑事实证学派强调防卫社会，不可避免地削弱刑法保障人权的价值；二战之后随着国际社会人权运动的兴起，保障人权日益受到重视，罪刑法定原则被写进了多个国际条约和多国刑事立法中，罪刑法定的发展历史蕴含的始终是强烈的人权保障观念。在现代社会，刑法具有人权保障和社会保护的双重机能，其最终要达到的目的，一方面使公民的权利不被犯罪行为侵害；另一方面也不被国家的刑事司法权力所并吞。自建国以来，在前苏联意识形态的影响下，我们过于强调刑法是惩罚犯罪的刀把子，过于强调其社会保护机能，忽视甚至有时是故意忽略刑法的人权保障机能。当前，随着经济社会的转型，“刑法观念的重心应当转移到对个人权利的尊重与保障方面”[5]（P487-488）。

“法律仅存在于具体的判决中。”[6]（P88）在刑事司法活动中，刑法是司法裁判的依据，刑法规范的接受者既包括司法者，也包括立法者和普通民众，刑事司法的过程实际上是罪刑法定的现实化过程。法律的帝国是态度决定的。美国著名法学家德沃金提出“内在参与者”的观点[7]（P214），倡导在价值论的层面上，法律理论者如果想对法律作出真实的说明，便需要采用实践者的“参与观点”。站在外在参与者的角度，对于罪刑法定的解释，无论是保护社会还是保障人权，勾勒的都是国家与罪刑法定的关系，强调法官严格按照刑法的规定来定罪量刑。而刑事司法过程是将一个抽象的法律条文适用于具体案件以获得判决的过程。在刑事司法过程中，参与的主体是代表国家的控方，中立审判的法官以及辩方（包括犯罪嫌疑人、被告人）。参与主体不同，主体所处的角度不同，观察事物的角度自然也是不同的。就罪刑法定原则而言，控方看到的是社会保护机能，强调依法打击犯罪，保卫社会；从辩方（犯罪嫌疑人、被告人）的角度来审视罪刑法定原则，看到的则是人权保障机能，更进一步讲则是如何利用罪刑法定原则来为自己辩护。

二、罪刑法定原则辩护路径的多维根基

（一）民权刑法的必然要求

李海东先生在《刑法原理入门（犯罪论的基础）》一书中首先提出了“民权刑法”的概念，指出现代社会的刑法应当是民权刑法，以保护国民的利益为出发点，限制国家的行为[7]（P27）。而陈兴良教授也在《从政治刑法到市民刑法——二元社会建构中的刑法修改》一文中提出了“市民刑法”的命题[8]（P43），同样强调刑法对公民权利的保障。在现代社会，刑法既要面对犯罪保护社会，又要面对国家保护公民，尤其是犯罪人、被告人的人权，刑法因而获得正当性。因此，现代刑法应当是民权刑法。但对于我国而言，由于长期以来国家权力的扩张，造成长期以来个体倾向于接受、服从国家，表现在刑法上是典型的国权刑法观。长期以来刑法被定义为政治统治的工具，是“刀把子”，罪刑法定原则自然要担负维系政治统治的任务，为维护社会秩序而进行的人权侵蚀则变得正当，这一点从罪刑法定原则的表述就可以看出来。世界上大多数国家的刑法都采用罪刑法定的经典表述，“无法无罪，无法无刑”，都强调其消极面。我国刑法却是从正反两方面进行表述，充分体现了刑法观定位的不同。刑事司法过程同样是国家主义话语的体现，被告人的话语权利被漠视和侵蚀。随着人权入宪和“保障人权”写入刑事诉讼法，刑法由国权刑法向民权刑法的转向是大势所趋，刑法应当以保护人权作为首要任务。因此，注意与关怀辩方的诉求就成为“民权刑法”的基本要求，在刑事法律中开辟出辩方的辩护空间是当下中国民众包括犯罪嫌疑人、被告人的共同需求和理想。

（二）权力制衡思想的应有之义

权力既给人类社会带来幸福，同时也造成过灾难。“从某种意义上讲，法治社会中权力之所以被特别关注来源于人们对权力的特别畏惧，而对公权力的约束为核心的权力制度是良善之法的支柱之一。”[9]（P222）当我们回溯罪刑法定原则的产生和发展历史，却发现罪刑法定原则虽然是人权思想的产物，同时也蕴含着无力防止恶法立法的危险弱点。其原因在于刑事立法明确了国家刑罚权的正当性和合法性，但同时也不可避免地创造出了一个任何个人或者团体都无法与之抗衡的强大的司法机构。“历史一再证明国家的刑罚权在给人类社会秩序带来巨大利益的同时，也给社会带来过深重的灾难。”[10]（P88-89）刑罚权的行使关乎公民的生杀予夺，因此更应受到制约，这是专制刑法与现代刑法的根本区别，而罪刑法定原则是体现这一限制的具体内容之一[11]（P131）。“刑法规则的对象应当是刑罚人员，即掌握着刑罚权用以追究犯罪、惩罚犯罪的人。罪刑法定原则是国家对公民个人的一种承诺，一种约定，意味着国家只能在法律约定的范围内认定与处罚犯罪，这也就划清了国家刑事司法权与公民个人自由之间的界限，也意味着对国家司法权的严格限制与约束。理论上，罪刑法定原则借助于立法权、行政权与司法权在职能上的分立从而达到制约立法权的目的，包括对立法范围的限制和立法方式的限制。前者要求立法者不能把任何一种行为都规定为犯罪，只能把那些具有严重社会危害性的行为规定为犯罪；后者则要求罪状规定明确，同时罪刑法定原则借助司法过程的实践理性，从而达到制约司法权的目的。

然而，徒法不足以自行，这种制约功能并不是自然而然完成的，如在我国现阶段，立法机关行使立法权，却屡屡制定内容模糊或溯及既往的刑事法律，明显有违罪刑法定原则，却无任何审查机制加以纠正，司法机关的司法解释屡屡突破罪刑法定的底线却无须承担任何责任就足以说明罪刑法定的权力制约功能的实现并非一件容易的事。究其原因，宪法性资源的缺失是一个方面，更为严重的是宪法性资源的缺失使得通过实践理性来制约司法权从而达到制约司法权（刑罚权）的幻想破灭。无怪乎有学者指出，“所谓罪刑法定的实质限权功能，其实只是学者们对罪刑法定的一厢情愿的虚构”[12]（P167）。说到底，罪刑法定原则的限权功能是规范层面的制度设计，是一种自我控制[13]（P14），要想使罪刑法定的形式性制约功能真正转化为实际层面的制约，还需要来自外部的力量，依赖于相应的机构和程序性制度给予配合，历史证明这种外部的力量就是市民社会。在刑事司法过程中，犯罪嫌疑人、被告人就是市民社会的“代表”。而实践证明只有通过权利来制约权力才是最有效的。对于公民来说，罪刑法定原则是一项具有先在性的宪法权利，是制约国家立法权和司法权的最有效的手段。因此，深刻挖掘罪刑法定原则中所包含的有利于辩方（市民）辩护的因素，从而使国家权力在刑事领域的运行受到严格限制，是权力制衡思想的必然要求。

（三）控辩平衡的应然要求

现代刑事诉讼呈现等腰三角形模式，法官中立裁判，控、辩双方平等对抗。在当下中国刑事诉讼的特定语境中，控辩双方的地位是不平等的，刑事司法权无疑处于强势地位，控方天然的处于强者地位，被告人则处于弱者地位，二者力量相差悬殊。如果不对弱者（犯罪嫌疑人、被告人）进行特别保护，其包括人权在内的合法权益必然受到侵害。所以，罪刑法定原则强调有利被告人的精神也体现了刑法是保护犯罪人的大宪章。从更大的范围来说，罪刑法定人权保障机能的对象虽然是有限的犯罪嫌疑人、被告人，但却是整个社会人权保障的试金石。如果他们的人权得不到保障，则整个社会的人权保障就会大打折扣，因为在一定意义上说，每个人都是潜在的犯罪者。

不可否认的是，在刑事诉讼中程序性问题与实体法问题交织在一起。因此，对于辩方来说不仅需要有程序上的对抗控方的能力，而且也需要实体法上对抗控方的工具。如果辩方仅有程序上对抗控方的能力而没有刑事实体法作为抗衡的工具，则控辩平衡只能沦为空谈。因此，在诉讼程序中应当赋予辩方应有的实体法上的话语工具。在罪刑法定中开辟出辩方的话语，释放辩方话语，形成对控方话语权的有效制约，在一定意义上更接近于民主的理念，从而可以使控方和辩方形成有益的平衡。

（四）人权保障的客观需要

刑法价值是一个随着社会发展而不断变化的概念，现代刑法的价值就是在历经奴隶社会、封建社会刑法的极力维护社会秩序，公民没有自由权利保障的情况下产生的。1215年《自由大宪章》第39条和第40条的记载表明自由法治在起源时就和刑事领域紧密相联，也表明了罪刑法定对于人权保障的不可或缺。“进入21世纪的中国法治，所表现的制度是民主，所统摄的灵魂是人权。”[14]（P4）当代社会人权保障已经形成共识，也是刑事司法活动的主要任务。实际上，罪刑法定之所以能成为指导刑事法治的基本原则，除了民主主义、自由主义等形式原理之外，还有“实质的保障人权”更高层次的普遍原理作为支撑。人权保障的对象是法律上的无辜者以及犯罪人，这就要求刑法在处罚罪犯、保障国民法益的同时，还通过排除无目的的处罚犯罪，以保障国民的人权，让国家尊重和保障人权的宪政精神得以体现。

三、罪刑法定原则辩护路径之展开

“法律是理性和正义的体现，不仅意味着拘束也意味着权利。”[15]（P86）法治国家更应当在刑法面前保护个人。罪刑法定原则本身是软弱的，它无法依靠自然的转化为现实，而如果是仅仅在规范层面确立这一原则，则它对具体的公民尤其是犯罪人而言没有任何意义。虽然随着我国社会的权利性转向，罪刑法定原则已经实现了立法化，但由于义务本位的社会文化观念在我国根深蒂固，以各种形式消解罪刑法定原则的情况在所难免。因此，当务之急是使罪刑法定原则从抽象的逻辑理论走向具体的现实生活。

罗克辛教授认为，为了使公民免受野蛮刑罚权的随意或过分迫害，法律必须限制刑罚权[16]（P77）。可以说，在法治国家为公开的刑罚威胁提供的防护工具中，罪刑法定原则就是其中之一。立足于刑事司法“内在参与者”的角度，释放罪刑法定原则的辩方话语，从而更有效地制衡控方，使其在与控方之间构建一个可以相互理解和相互对话的有益渠道。

（一）界外无罪

犯罪作为孤立的个人反对统治关系的斗争，是人类社会的反社会行为，统治阶级根据行为反社会程度的不同，将一部分严重危害社会的行为确立为犯罪并通过立法的方式加以确立。罪刑法定的要求之一的明确性原则使这一部分确定为犯罪的行为构成了一个封闭的犯罪圈。对控方而言，指控的范围是封闭的，只能局限于确定的犯罪圈而不能超越这一范围。就具体犯罪的成立条件来说，必须局限在一般人所能预测的范围之内，一般人从该法条的规定中，能明白刑法所要禁止的行为是什么。正如在刑法解释的司法逻辑之中，必须有控辩审三方的共同逻辑语言和各自的逻辑路径一样[17]（P114），罪刑法定原则在刑事诉讼中的控辩审三方的逻辑语言和逻辑路径是不同。与控方指控内容的封闭性不同，辩方自由活动的范围是除刑法确定的犯罪圈之外的任何一个区域，刑法划定的这一自由领域，可以保障无罪的人不受刑事追究[18]（P7）。“界外无罪”是辩方同时也是普通公民在犯罪圈之外活动的“自由法则”，在法律允许的范围内，公民可以随心所欲地处置自己的人身、行动和其他所有的财产而不受其他人的意志支配。从这一意义上说，刑法是善良公民的大宪章。

另一方面，“界外无罪”也是辩方用以为自身辩护的有力工具。因为在强大的国家刑罚权面前，每一个人都是潜在的犯罪人、被告人。对犯罪人只能根据刑法的规定进行控诉和处罚，保障犯罪人不受法外之刑的惩罚。因为“超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚”[19]（P12）。罪刑法定使得犯罪的认定有一个相对确定的标准，以保障无罪的人不受刑事追究。“界外无罪”这个原理意味着逃脱刑法法网是允许的。“根据这一原理，偶尔可能会以一种特别狡猾的、具有社会危害性并需要刑法惩罚的行为，因此而保持着不受刑事惩罚，这是法治国家的立法者为消除权力专横和维护法的安全性所必须付出的代价。”[16]（P78）换句话说，只要法律没有规定，其行为无论对社会危害性有多严重,无论激起多么大的民愤，都不能定罪处刑。正如洛克所言，“凡是法律没有规定的，便是允许去做的”[20]（P53）。

（二）界内未必有罪

如前所述，刑法划定了一个犯罪圈，对于公民而言，界外是绝对无罪和安全的，但是否在犯罪圈的“界内”就一定有罪呢？答案是否定的。其原因在于我国刑法罪刑法定的表述限定了司法机关的权力：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。”这一句话要求刑事司法机关在刑法有明确规定的情况下，依照刑法规定定罪判刑，但是并不意味着必须定罪处罚，这本身就是对司法机关的限制。

我国刑法第13条后半部分被称为“但书”。但书具有重要的立法和司法价值[21]（P50）。但书的存在，使得某些符合犯罪构成要件，但是“情节显著轻微危害不大的”的行为得以非犯罪化。对犯罪嫌疑人、被告人而言，即使某些行为符合犯罪构成要件，但却可以刑法第13条“但书”作为抗辩理由。从裁判者的角度来说，罪刑法定原则并不禁止法官对符合法律规定的行为作无罪判决。对某一行为是否要进行处罚，不仅要考虑刑罚处罚的必要性，而且要考虑刑罚的均衡，要从程序的正当性的角度来考虑罪刑法定。因此，可能出现这样一种情况：虽然法律把某一行为规定为犯罪，但是就具体的案件来说，因为行为并无实质上的社会危害性，因而法官不将其作为犯罪处理[22]（P33）。也就是说，刑法第13条犯罪定义中有关社会危害性的表述是西方法益侵害理论的本土化，它是用来解释适用刑法规范的依据：判断某一行为是否构成犯罪必须要通过法益侵害来判断，适用第13条是为了实现罪刑法定原则的实质妥当性[23]（P46）。而但书则是体现实质理性的社会危害性消极、个别化判断，但书条款为罪刑法定的出罪功能提供了实质解释的法定路径：该条款表明，行为即使在具有形式违法性的情况下仍然有可能不构成犯罪，如盗窃一张纸的行为，虽然行为已经形式上符合盗窃罪的犯罪构成，但因其情节显著轻微危害不大，因此不认为是犯罪[24]（P4-5）。

罪刑法定原则无疑是现代刑法的“主角”。如上所述，入罪与出罪是罪刑法定原则的一体两面：一方面指导刑事立法和刑事司法，为审判者定罪量刑提供依据；另一方面，犹如犯罪嫌疑人、被告人的一道护身符，不但通过限制立法权和司法权，帮助犯罪嫌疑人、被告人构筑抵挡来自蛮横国家权力侵袭的堤坝，而且为其对抗控方（国家）的指控提供有力的辩护工具：界外无罪、界内未必有罪。二者共同承担着刑法惩罚犯罪、保护人民的任务。唯有如此，刑法才能真正成为保护犯罪人和一般善良公民的大宪章。

[1]李国如.罪刑法定原则视野中的刑法解释[M].北京：中国方正出版社，2001.

[2]陈兴良.罪刑法定主义[M].北京:中国法制出版社，2010.

[3]欧锦雄.刑法的辩护与批判[M].北京：中国检察出版社，2008.

[4]赵秉志.刑法基础理论探索[M].北京：法律出版社，2003.

[5]罗豪才，孙琬钟.与时俱进的中国法学[M].北京：中国法制出版社，2001.

[6]刘星.法律是什么[M].北京：中国政法大学出版社，1998.

[7]李海东.刑法原理入门（犯罪论基础）[M].北京：法律出版社，1998.

[8]陈兴良.从政治刑法到市民刑法——二元社会建构中的刑法修改[J].刑事法评论，1997，（1）.

[9]齐延平.人权与法治[M].济南：山东人民出版社，2003.

[10]周光权.刑法学的向度[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

[11]阎二鹏.论罪刑法定的宪政维度[J].华南农业大学学报（社会科学版），2010，（1）.

[12]劳东燕.罪刑法定本土化的法治叙事[M].北京：北京大学出版社，2010.