挑战与应对：网络语境下知识产权的公证保护

2015-02-25詹爱萍

学术论坛 2015年9期

詹爱萍

詹爱萍

在我国，从知识产权的申请、转让到侵权损害赔偿，都离不开公证的参与，公证作为知识产权法律保护中不可或缺的一股力量，所发挥的作用日益凸显、不可小觑。随着互联网的日益普及与网络经济的不断发展，知识产权问题显示出了新的时代特征，这对网络语境下的知识产权保护机制的创新与选择提出了新的挑战。如何利用公证“非诉性”“预防性”“公益性”“非营利性”“跨域性”“无界性”的特殊多重优势，将其作用延伸和拓展至网络空间，使得知识产权主体的权益得到更加切实、有效的保护，无疑是值得探讨的一个颇具现实意义的重要课题。

网络；知识产权；公证

当前，“全球经济竞争的内在实质正逐步体现于科学技术的竞争，而最终则归结于知识产权的竞争”。[1]而知识产权既需要大量资金的内在驱动，更需要法律制度的外在保护。近年来，在我国知识产权法律保护的实践中，公证作为一股新生力量，正发挥着越来越重要的作用——从知识产权的申请、转让到侵权损害赔偿，几乎都离不开公证的介入和参与。国务院办公厅于2014年12月10日转发的《深入实施国家知识产权战略行动计划（2014-2020年）》在“加强知识产权保护，营造良好市场环境”方面明确指出：“推进知识产权纠纷社会预防与调解工作。探索以公证的方式保管知识产权证据及相关证明材料，加强对证明知识产权在先使用、侵权等行为的保全证据公证工作……”可见保全证据公证工作对于加强知识产权法律保护的重要意义。然而，颇感遗憾的是，实践先行并未同步带动我国知识产权公证保护的理论探讨，学术界多以事后救济型的行政处罚和诉讼程序为视角研究知识产权之法律保护，极少关注事前预防型的公力救济制度——公证，使得本该在知识产权法律保护中有所作为的公证并未得到应有的重视。故而，笔者尝试以公证为立足点，就网络语境下的知识产权的公证保护问题略陈管见，以求教于方家。

一、知识产权的公证保护现状

（一）公证对传统知识产权的法律保护

在传统的知识产权领域，公证以“非诉性”“预防性”“公益性”“非营利性”“跨域性”“无界性”的特殊多重优势全面渗透于知识产权的保护体系中。

1.在知识产权的启动申请方面，主要有涉及专利申请、商标注册和著作权登记的申请人主体资格公证、申请材料公证、权利证书公证、授权他人代办知识产权登记备案的委托书公证。

2.在知识产权的让渡使用方面，主要有专利、商标、著作权的转让合同公证、许可使用合同公证、声明公证、赠与公证、继承公证等，还可以采取提存公证、保全证据公证、赋予强制执行效力公证等方式督促转让合同和许可使用合同的履行。

3.在知识产权的侵权损害赔偿方面，一方面，可在发生知识产权争端时，应当事人要求先行介入依法进行公证调解，在调解中辅以提存公证、保全证据公证、文书送达公证、赋予强制执行效力公证等多种手段有效促进调解进程、及时化解争议、固定调解结果；另一方面，可在诉诸行政或司法救济前对涉嫌侵权的事实进行证据保全，有助于推进知识产权案件行政查处、仲裁、诉讼程序方便、快捷、顺利地解决问题。

如涉及上述知识产权在域外申请认可保护、权利续展登记、转让使用及诉讼活动时，根据国际惯例或域外国家和地区的有关规定，一般都要求有关材料需经公证、认证（包括单认证和双认证）后方具有法律效力，才能被对方承认和接受。由此可见，公证不仅可以对知识产权进行事前的预防性的保护，也可以在发生争议后先行介入公证调解对其进行事后的解纷式的保护，不仅可以在一国法域内发挥保护作用，还可以跨越法域将其效力延伸至他国，实现对知识产权更加有力、更加有效的跨域式的国际保护。

（二）网络知识产权的特点及其公证法律保护

互联网的全球普及与网络经济的迅猛发展，使得知识产权问题也快速地蔓延至这一虚拟世界。网络的无国界性和非集中管理性突破了传统知识产权的特点，使得传统的知识产权理论受到了前所未有的冲击，传统的知识产权法律保护方式也同样面临严峻挑战。

1.网络语境中知识产权的新特点。网络环境的改变，为传统的知识产权注入了新内涵，“网络知识产权除了传统知识产权的内涵外，还包括数据库、计算机软件、多媒体、网络域名、数字化作品以及电子版权等”[2]。这些新的知识产权客体，拓展和丰富了知识产权的传统表现形式。

一般认为，传统的知识产权具有无形性、专有性、地域性、时间性等特点。而网络知识产权在网络环境中的衍生与存在，自然被植入了网络土壤所独有的特质，使其呈现出不同于传统知识产权的特殊性：

（1）无形性强化。作为一种无形的财产权，传统知识产权与网络知识产权所表现的无形性大相径庭。“在传统环境中，智力成果总要与一定的物质载体相结合，通过具体的产品或文字说明表现出来。但在网络环境中，智力成果都以数字化形式储存在计算机中并通过网络进行传播，人们可以感知的只是计算机终端屏幕上瞬时闪烁的数据和影像，因而知识产权在网络中的载体也是虚拟的无形的，这给知识产权侵权的认定和保护带来了新的困难。”[3]

（2）专有性弱化。专有性是知识产权的特性之一，意味着权利主体在法定范围内就其知识产品享有独占的、专有的、排他的权利。而在网络语境中，由于网络运行的高速度、高效率、高容量、高开放度、高自由度、高覆盖面，全世界的计算机用户只需一键点击即可随时随地轻易获取想要的信息并进行复制、传播，这就必然使得以往知识产权的专有性趋于弱化。

（3）地域性淡化。传统知识产权的取得、行使、保护和侵权认定均依据本国法，其地域性十分明显。但在网络环境中，互联网四通八达、无所不及，其与生俱来的“无国界”性跨越了地域界限，把整个世界变成了一个地球村，国与国之间只是一键之隔，使得传统的地域界限越来越模糊和淡化。

（4）时间性分化。知识产权仅得法定期限内受保护，期限届至即丧失专有权利而进入共有领域，无论何人均得无偿享有和使用。因此，“为保护社会公众利益，促进社会的知识创新和文化繁荣，应该缩短知识产权的保护期限。但从保护知识产权主体的利益的角度考虑，又应该延长知识产权保护期限。知识产权的时间性出现分化”[4]。而在网络状态下，知识产品一经网络发布，即以迅雷不及掩耳之势，瞬间在全球范围内得以广泛传播、扩散和共享，这使得智力成果实现收益的时间大大缩短，也必然导致知识产权保护的时间性分化进一步加剧。

2.网络知识产权取得、变更中的公证法律保护。既然网络是“创意和技术的结合品，从其出生那天起，从头到脚就处于知识产权的包裹中，传统的商标、版权甚至专利制度在互联网世界中同样存在和适用并且变得更加复杂”[5]，那么，公证如何适应网络时代知识产权所呈现的上述新特点，将其应然价值作用延伸至网络知识产权领域而有所作为？

（1）申请取得。包括传统知识产权的网上申请和网络知识产权的申请手续所需要的一系列有关注册、批准、登记、备案的资料，一般都要求进行公证，以确保其真实性、合法性，如涉及专利申请、商标注册、著作权登记的申请人主体资格公证、申请材料公证、权利证书公证、授权他人代办备案登记的委托书公证、网商和网管的主体资格及申请材料公证等。

（2）转让变更。包括传统知识产权向网络主体转让、网络知识产权向网络外社会主体的转让、网络知识产权在网络主体之间的转让。主要有：传统专利、商标、著作权向网络主体让渡的转让合同公证、许可使用合同公证、声明公证；涉及网络专利、网络商标或域名、网络著作权、数据库、计算机程序向网络外社会主体或网络主体让渡的转让合同公证、许可使用合同公证以及网络知识产权的声明公证、赠与公证、继承公证等。与传统知识产权一样，为了确保合同各方守信履约，还可以采取提存公证、保全证据公证、赋予强制执行效力公证方式敦促合同履行。

3.网络知识产权侵权纠纷中的公证法律保护。以网络为媒介，主要发生在网络空间的网络知识产权侵权行为，其侵害对象既包括传统的知识产品也包括网络新生的知识产品。概括而言，大体可分为三种情形：

（1）网络主体对传统知识产权的侵犯。由于互联网是在传统社会的知识体系上构建起来的，其采撷的信息不可避免地大量来自于传统社会，因此出现侵犯传统知识产权的现象也不足为奇，如未经许可在网络上擅自使用受著作权法保护的作品、明知是假冒注册商标的商品仍然进行网络宣传、销售等。中国首例作家状告网站侵权案即缘起于世纪互联公司未经王蒙、张抗抗、张承志、张洁、毕淑敏、刘震云等六位作家许可，擅自在其网站（http://www.bol.com.cn）上传播使用其作品，而被六位作家以侵犯著作权为由，于1999年5月31日向人民法院提起诉讼，要求停止侵权行为、公开赔礼道歉，并赔偿经济损失。

（2）网络主体之间对网络知识产权的侵犯。主要包括网络著作权侵权、商标及域名侵权、网络专利侵权、数据库侵权以及与知识产权有关的不正当竞争等。其中，网络著作权侵权主要表现为许多网站为充实网页内容，都采取“拿来主义”，未经许可擅自进行网页抄袭、信息复制、超文本链接和网络转载等均属于侵犯网络著作权的行为。网络商标及域名侵权主要有：恶意抢注域名行为；擅自使用他人注册商标或驰名商标的名称、文字、字母等进行注册域名的行为；擅自使用他人注册商标或驰名商标的图形、图像等作为自己的网页标识，足以误导消费者或使消费者产生混淆的行为等。网络专利侵权主要包括两种类型：擅自在网络上使用他人的专利方法的行为和未经授权销售或许诺销售他人的计算机程序的行为。数据库是按照特定的使用目的和程序规则进行有序收集、排列、整合、汇编并存放在计算机存储设备中，供数据处理系统使用的有关作品、数据或其他资料的集合，由于数据库信息集中且获取方式廉价、便捷，数据库内容极易被复制、散播、滥用从而构成侵权。此外，不正当竞争也在网络上随处可见，主要分为四类：商业假冒行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密和商业诽谤行为[6]（P206）。

（3）传统社会对网络知识产权的侵犯。网络信息资源极为丰富、传播使用途径极为便捷，使得网络作品也极易成为传统媒体或经济主体侵权目标。如原创文学网站“榕树下”（http://www.rongshuxia.com/）是一家以青年倾诉和表达思想、情感为主的文化时尚网站，网罗了大批网络原创作者，所创作的作品在网民中极具影响力，这些原创作者均与网站签订了著作权许可使用合同，将作品的专有出版权授予“榕树下”网站。而中国社会出版社于2000年4月出版的“网络人生系列丛书”全套6本书中，未经许可擅自收入了“榕树下”的16篇作品，于是“榕树下”向人民法院提起诉讼，状告出版社侵犯著作权，要求其赔礼道歉并赔偿经济损失。

上述网络知识产权侵权行为，实践中一般可视具体情形分别诉诸非诉（如公证、行政、仲裁等）和诉讼程序机制进行救济，要求侵权者承担相应的行政、民事或刑事责任。但无论适用何种程序救济，均离不开侵权证据的固定、离不开公证的参与。

其一，事前对侵权证据的公证保全。目前，网络知识产权案件的处理中主要面临发现侵权行为难、确定侵权主体难、确定管辖难、适用法律难、取证举证难、高额赔偿难等诸多方面的难题，其中以取证困难最为典型、最为关键，因为侵权行为之发现、侵权主体之确定、侵权事实之认定、侵权法律之适用等均取决于侵权证据的获取与固定。“为取得真实可靠、合法有效的知识产权侵权证据，可经公证机关保全证据予以实现”[7]，而且，“知识产权权利人申请保全证据，公证机构根据权利被侵害的事实及状态，可采取多种方式进行保全”[7]。从公证证据在知识产权纠纷案件中的实践应用来看，“通过公证机构收集、固定和保存证据，使知识产权权利人提供的证据更加真实、准确、全面和充分，有利于当事人维护自身合法权益，也更加有利于人民法院公正、高效地审理知识产权民事纠纷案件。因此公证证据在知识产权民事诉讼中发挥着越来越重要的作用”[8]。

其二，在发生争议后先行公证调解。在知识产权纠纷案件中，如果发生争议的知识产权合同协议等事先经过公证，那么，根据《公证程序规则》第56条的规定，原公证机构可应当事人的请求介入进行公证调解。因为公证调解是对已经公证的事项在履行过程中发生的争议所进行的调解，而原公证机构对于原公证事项的来龙去脉最为了解，所存留的原始证据材料最为完整，分析产生纠纷的症结也更具优势，因此更容易也更有把握进行调解，调解的成功机率也较高[9]。相较于其他调解方式而言，公证调解过程中可运用自身独有的公证证明、赋予强制执行效力、保全证据、提存、公证送达等方式作为特殊的辅助手段，不仅能够及时地将阶段性的调解结果予以固化，防止当事人反悔，而且能够有力地监督和推动双方的守约、履约，因此调解的效果较为显著。

此外，与传统知识产权一样，在网络环境中，如涉及上述知识产权向域外机构申请注册登记、认可保护、权利续展、转让使用及参与仲裁、诉讼活动时，根据国际惯例或域外国家和地区的有关规定，一般都要求有关材料需经公证、认证后方具有法律效力，才可为对方承认和接受。

二、公证在网络知识产权法律保护体系中的比较优势

由以上论述可见，在目前由公证、行政、仲裁等非诉制度和诉讼制度共同构成的知识产权法律保护体系中，其他诸多法律保护机制欲发挥作用，越来越离不开公证的“推波助澜”和“保驾护航”，此乃公证特有之多重优势使然。

（一）时空优势：公证介入知识产权保护的全程化

上述关于知识产权的众多法律保护手段中，唯有公证，集事前预防、事中监控和事后解纷于一身，具有随着公证事项发展进程而同步跟进的特点。也就是说，其他法律手段均为事前或事后的阶段性介入，只有公证可以进行“事前-事中-事后”的全程式的介入——从知识产权的申请取得、转让使用到侵权损害纠纷的解决，公证均可同步跟进、全程保护。事实上，经过公证“事前预防”和“事中监控”两道程序过滤之后，公证事项再发生纠纷的几率本身就已经很低了，而且，即便该公证事项在履行过程依然发生纠纷，公证仍可应申请介入调解，所达成的调解协议还可再次付诸公证，并可依法对满足条件的债权文书赋予强制执行效力，由此强化和固定调解结果。这就是公证在时空上独有的优势体现。

（二）效力优势：公证的法定三大效力

公证的效力优势体现在公证书独具法定的三大效力：法定证据效力；强制执行效力；法律要件效力。

1.法定证据效力。公证书的证据效力是法定的，故谓之“法定证据效力”，其效力优势表现在证明力不仅优于一般的私文书证、视听资料和证人证言，而且优于其他国家机关、团体、企事业单位出具的公文书证。在民事诉讼中，包括一般书证在内的八种证据“必须查证属实，才能作为认定事实的根据”；对于有关单位和个人提出的证明文书，人民法院“应当辨别真伪，审查确定其效力”。而经由公证所证明的事实则被作为无需举证证明的事实，当然地拥有确定的证据效力，除非有相反证据足以推翻，人民法院应当直接作为认定事实的根据。立法对于公证书证据效力的特殊关照，体现了更多的强制性和义务性，在一定程度上意味着对人民法院采证随意性的约束和限制。

2.作为法律要件的效力。即公证作为法律行为成立或生效或对抗第三人的要件的效力，该效力源于法律、法规规定或国际惯例或当事人约定，以公证作为某项法律行为成立或生效或具备对抗第三人效力的形式要求，如若不履行公证程序，则该项法律行为就可能因公证要件之欠缺，而不发生预期的法律效力。在知识产权法律保护方面，主要体现在对涉外知识产权纠纷中所使用证据资料方面的要求，三大诉讼法对此均有体现，如根据《民事诉讼法》及有关民事证据的司法解释，在我国领域内没有住所的外国当事人委托代为诉讼的授权委托书，应当办理公证、认证手续，或者按照我国与该国签订的有关条约履行相应的证明手续，方具有效力。同样，在诉讼中向法院提交的证据系在境外或港、澳、台地区形成，那么，该证据也应当履行相应的公证、认证手续，否则其效力不被认可。

3.强制执行效力。根据《公证法》第37条和《民事诉讼法》第238条规定，公证机构可依法对符合一定条件的债权文书赋予强制执行效力。在知识产权合同违约或侵权纠纷中，双方当事人可就违约金或赔偿金进行协商、达成协议，协议就赔偿数额、支付期限、逾期履约愿意接受强制执行的内容进行约定，协议经由公证赋予强制执行效力后，一旦在履行中发生一方违反协议不履行或者不适当履行债务的情形，另一方即有权径直向有管辖权的人民法院申请强制执行，而省却诉讼审判程序，由此既可快速高效解决问题又可节省成本避免“讼累”。

（三）取证优势：公证取证的特殊手段

公证的优势还突出地体现在取证手段方面，取证手段的特殊性使之能够取得普通人依通常方式无法取得的证据。比如，保全证据公证涉及对著作权侵权事实进行取证时，公证员被特许以不公开身份的方式为之，并且通过该种方式所保全的证据效力为法律所认可，应当作为证据使用，如《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条对此有明确规定。其实，公证取证的这一特殊优势不仅表现在民事诉讼中，而且在民事诉讼之外的其他非讼程序如行政处罚中，也有同样的体现。如根据《司法部、国家版权局关于在查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》即规定，著作权行政管理部门在查处涉及著作权的侵权案件时，对于证据保全公证书，除有相反证据足以推翻外，应当认可并作为认定侵权事实的根据。

（四）效力范围优势：公证书使用的“跨域性”“无界性”

其他公文书，一般只能在公文出具机构所在辖区范围内或本国法域内发生效力。而公证书则独具“国际性”“跨域性”“无界性”之特质，其效力范围方面并无边际限制——不仅在一国领域内普遍有效，而且可以超越国界通用于国际社会。实践中，其他公文书证欲在域外被接受和使用，则需借助公证，办理相应的公证、认证手续，方才发生效力。公证在效力范围方面的这一先天优势正好与网络知识产权的“无界性”相契合，使得公证理所当然成为网络知识产权法律保护手段的不二选择。

（五）制度架构优势：过错公证赔偿责任机制

在关于知识产权的众多法律保护机制中，唯有公证在体系架构上专门设置了过错赔偿责任制度。也就是说，在涉及知识产权事项的公证过程中，如公证机构及其公证员因过错给当事人造成损失的，应依法承担相应的民事赔偿责任，这也是其他保护机制所没有的。

（六）其他优势：与其他救济机制的互动对接

1.与其他非诉机制互动对接。一方面，在行政救济或仲裁裁决程序中，可以事先采取公证作为辅助手段，将双方当事人现时的法律事实及证据状态固定下来，为推进上述非诉程序进程和顺利化解争议问题提供依据；另一方面，在运用其他非诉调解方式达成调解协议时，可以就调解协议申请公证或经公证赋予强制执行效力，使得公证成为巩固调解成果、强化调解效力、衔接其他调解制度、落实调解协议内容的有效手段。

2.在诉讼中的作用。（1）诉前保全证据。根据《著作权法》《商标法》以及《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》规定，知识产权纠纷案件在诉前需要进行证据保全的，当事人应向法院申请。然而，公证作为一种常态的诉前保全证据方式，在适用上较少受到限制，因此较法院诉前保全证据更加简便易行：首先，在适用范围上，公证保全证据的范围十分宽泛，通常只要涉及有法律意义的行为、事实、物品和文书，均可纳入公证保全证据的范畴，而人民法院的诉前保全证据程序的启动则存在法定的前提条件，仅在特定情形下即“情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下”方才允许适用；其次，在受理条件方面，公证保全证据的受理条件较为宽松，而向人民法院申请诉前保全证据，除满足法定条件外，如人民法院认为需要，还可要求申请人提供担保，若申请人无法提供担保，则诉前保全证据申请即被驳回；最后，在保全措施的解除方面，依照民事诉讼程序要求，申请人应在人民法院采取保全证据措施后30日内起诉或申请仲裁，如逾期未提起诉讼或申请仲裁的，则人民法院应当解除保全，而公证保全证据则无此限制。（2）诉讼中作为裁判的依据。如前所述，经公证证明的行为、事实和文书，一般情况下不必经审查认证程序，人民法院应当直接作为认定事实的根据，除非有相反证据足以推翻。这就是说，在诉讼中，公证书所固定的证据、所证明的事实不仅能够起到卸除当事人举证责任的作用，而且能够促进诉讼的顺利进行，有效地缓解人民法院的诉讼压力。

三、我国网络知识产权公证保护机制之若干问题思考

尽管公证在网络知识产权法律保护体系中先天存在上述诸多天然优势，但这并不意味着公证完美无缺。由于在我国现时条件下公证制度价值尚未被社会普遍认知，亦未引起学界足够关注，在立法规范、理论研究、制度建设和实务拓展等方面仍然存在许多不足，在一定程度上影响了公证应然价值的发挥。笔者认为，公证在目前网络知识产权法律保护中虽有所作为，但作为的时空维度十分有限，有待进一步深入挖掘其潜能，全面发挥其作用。

（一）立法位阶偏低问题

目前，我国已有的有关保护网络知识产权的法律法规在立法位阶上并不高，且现有的法律规范中也没有网络知识产权的概念，对于网络知识产权的保护显得十分零散。就知识产权的公证保护规范而言，更是十分欠缺，2012年新修订的《民事诉讼法》第63条正式将“电子数据”列为新的证据种类，除了带来保全网络电子证据公证数量的剧增外，并没有配套的操作规范对该类公证事项予以专门细化，目前涉及网络知识产权类公证仍只有中国公证协会于2008年11月修订的《办理保全证据公证的指导意见》作为参考依据，由于指导意见的粗疏，各地公证协会大多因地制宜，制定了适合本地的细化规定指引实务，这不仅导致各地公证机构具体操作方式五花八门，而且影响了行政、仲裁、诉讼救济程序中对公证证据效力的认定。这种立法的零散性和低位阶现状，极不利于网络知识产权的协调规范和一体保护，因此有必要通过制定统一的《证据法》和《网络知识产权法》并将公证纳入其中予以明确和规范。

（二）法定公证之理论探讨不足问题

在大陆法系国家，基于强式公证发展的需求，一般都在程序法中或多或少体现“书证优先原则”，规定书证（尤其是公证书证）的证明力高于其他证据的证明力，在实体法中要求标的为不动产或超过一定金额的动产的民事行为，必须做成公证书。正因为有了这两大“法宝”，大陆法系国家公证在“必须公证”的事项和公证事项发生争议后首先予以“公证调解”方面体现了更多的法定性和强制性，体现了更多的国家干预主义，尤以法国最为典型。在法国，法定强制公证十分常见，2/3的公证业务都是法定公证业务，法国公证人身兼“公务助理”“当事人顾问”“契约的仲裁人”“和解的主持人”“纠纷的调解人”[10]（P11）等多重角色。公证服务领域广泛，主要包括婚姻家庭、不动产、公司法领域等，据统计，经过公证的法律行为，只有万分之五的案子发生纠纷[11]（P583）。由于法国公证书效力强大，不仅具备裁判上的证明力，而且在法国全境内具有普遍的执行力，因此对于经公证的法律关系，一旦发生纠纷，当事人可申请法院根据公证书强制执行。我国的公证制度归属于大陆法系的强式公证，尽管我国于2003年加入了国际拉丁公证联盟，但在公证法律体系的构建与完善方面尚存在一定差距。目前我国所谓的“强式公证”并无法定“必须公证”制度作依托、作基石，实际上徒有虚名并无其实。因此，社会普遍缺乏公证维权意识，更对公证事项发生纠纷可进行“公证调解”的救济渠道一无所知或知之甚少。鉴于知识产权在现代信息社会的重要性，倘若我国在该领域能够借鉴法国经验，采取以法定强制公证为原则、以自愿公证为例外，规定凡涉及以知识产权为标的的法律关系均纳入“法定强制公证”范畴，并在公证事项发生纠纷时采取“公证调解前置”程序由公证机构优先介入化解纠纷，则在目前网络知识产权保护体系尚付阙如的情境下不失为一计良策。首先，对于网络主体甚或社会公众而言，能够在更深层次上培育和强化公证意识，使其注重在事前运用公证维护知识产权，防患于未然。在发生争议后，能够在第一时间内申请保全和固定相关证据，并经公证先行介入调解，由此获得快捷的救济渠道，使得纠纷尽快得以化解。其次，对于公证机构而言，由于原承办公证机构对公证事项较为熟悉，又有最为原始可靠的档案资料为凭，能够准确把握争议焦点，分清是非责任，有利于纠纷的顺利解决，同时承办公证员也可通过对自己办理的公证案件进行重新审视，发现疏漏，拾遗补缺，总结经验，有利于提高公证队伍的业务素质和服务水平。最后，相对而言，诉讼制度是救济公民合法权益、维护社会和谐稳定的“最后一道防线”，而公证则是“第一道防线”，经过“法定强制公证”和“公证调解前置”的双重过滤之后，再发生纠纷的几率就大大降低了，这从另一角度来说，无疑等于分流了诉讼案件，减轻了法院压力，节约了司法资源。

（三）公证管辖制度：执业区域的存废问题

前文已述及，网络空间的无国界和虚拟化，内在地需要一种超越法域界限的法律保护手段，而公证制度在国际间普遍通行的效力范围优势能够天然地满足这一需求，使之得以突破地域之藩篱，无障碍地发挥对网络知识产权的保护作用。然而，为了避免公证机构的不正当竞争，《公证法》和《公证程序规则》又对公证管辖问题进行了规定，由各省、自治区、直辖市司法行政机关根据当地公证机构设置方案和公证业务发展需求，划定公证执业区域，限定公证业务的地域管辖范围。这直接导致与网络知识产权法律保护“无界性”需求的抵牾与背离。根据地域管辖规定，网络知识产权类公证事项可由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。但在司法实践中，当事人基于以下原因时常不得不选择申请异地公证机构跨域进行保全证据公证：（1）个别情况下，当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地存在争议，不易确定；（2）为了避免侵权人熟悉当地公证员并有所防备，从而造成取证困难；（3）为了防止因侵权人与所在地公证员间的人情关系致使公证的客观性、中立性、公正性受到质疑；（4）由于各地公证机构的软硬件设施配备存在巨大差异，从业人员素质也参差不齐，相对落后地区的公证机构缺乏条件受理网络知识产权类公证，使得当事人不得不转而向有条件办理该类公证的异地公证机构申请。那么，这类跨越执业区域办理的公证证据效力应如何认定呢？司法实践中，一般认为“规定公证地域管辖的主要目的在于维持稳定的公证秩序，减少恶性竞争。因此，如果过于强调地域管辖可能会牺牲公证的便利性和公正性，而且禁止异地公证对维护当事人的合法权益也极为不利。同时异地公证不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的‘违反法律禁止性规定’的情形，不应仅据此否定其证据资格”[12]。事实上，德国和我国台湾地区公证立法对此就有规定，对于公证人超越执业区域所作成的公证书，明确承认其效力①《德意志联邦共和国公证人法》第11条第2款规定：“公证人在其职务区域以外执行职务时，其执行职务的行为仍具有法律效力。”《德意志联邦共和国证书法》第2条也规定：“非本行政区域或本州的公证人所进行的公证仍具有法律效力。”我国台湾地区《公证法》第7条同样规定：“公证人应以所属之地方法院或其分院之管辖区域为执行职务之区域。但有急迫情形或依事件之性质有至管辖区域外执行职务之必要者，不在此限。违反前项规定所作成之公、认证文书，效力不受影响。”。故而笔者建议，可针对网络知识产权类公证的现实需求，借鉴德国和我国台湾地区公证立法，在一般公证事项的受理中仍保留执业区域的规定，而对于特殊公证事项如网络知识产权类公证等则可依公证事项之性质取消公证地域管辖限制，且明确规定跨域办理的该类公证文书，效力不受影响。

（四）公证调解空间之拓展：在ODR中的运用问题

“网络无国界”使得网络知识产权纠纷的解决首先面临着传统地域管辖所带来的法理冲击——互联网是一个全球性和开放性的体系，虚拟空间的地域模糊性动摇了传统的知识产权诉讼管辖权原则，也给法律适用带来了困惑。加上近年来“诉讼爆炸”所带来的司法成本提高、司法效率低下、司法解纷能力萎缩等使得人们转而寻求诉讼外的更加快捷高效的纠纷解决机制。就网络纠纷而言，为了适应实际需要，欧美国家开始兴起一种替代性的程序装置——“在线纠纷解决机制”，将ADR引入网络空间，解决在线争端，由此产生了在线的ADR这种新形式，简称ODR（Online Dispute Resolution）或OADR（Online Alternative Dispute Resolution）。ODR作为ADR的发展，即是通过互联网技术，运用ADR方法解决电子争端的新形式，它事实上是ADR在网络空间的拓展和解决纠纷的分流机制。目前，在国外，ODR已经相当成熟，其基本形式主要有顾客投诉在线服务、在线谈判、在线调解、在线仲裁等，当事人可自行选择决定适用某种ODR方式。

而我国，目前ODR机制的建立还处于初级和滞后的状况，运行状况并不理想。其主要原因在于，国外已有的ODR网站基本上都采取商业化运作模式，但他们有发达、完善的信用体系和法律机制作保障。我国则由于普遍严重的社会诚信缺失，加上网络空间的虚拟性，导致公众对于网络世界普遍不信任，因此对于运用网络技术“背靠背”地以“看不见”的方式解决纠纷的ODR机制也持怀疑态度，一旦发生电子商务纠纷，大家一般都不敢轻易尝试ODR，担心遭遇二次伤害和损失，而宁愿花费更大的成本，借助现实的、面对面的调解、仲裁、诉讼等方式来解决纠纷。因此，我国的学者们在探讨中国ODR时普遍都建议，应考虑和针对我国国情建立起具有中国特色的ODR机制，即首先由政府主导，先行授权公共职能机构建立起具有公益性和公信力、具有示范性的公共ODR网站，以此来规范ODR的运作，同时培育公众利用ODR的意识，待这样的ODR网站成熟完善并且被公众所熟知和接纳后，再予以推广。

依笔者看来，ODR恰恰是拓展公证调解作用的场域。公证调解作为一种特殊的非诉纠纷解决机制，与其他调解方式以及其他非诉纠纷解决机制相比，集定位上的“公益性、非营利性”与效力上的“跨域性、无国界性”于一身，不仅在公益性和公信力方面有着天然的优势，而且满足了网络空间的开放性、全球化、无界域的需求，这正好全面弥补了网络世界在欠缺可靠性信用度以及无法自行消解纠纷方面的不足，也弥合了传统诉讼地域管辖方面的欠缺，能够实现争议管辖的无障碍。再加上公证长期以来一直开展互联网业务如网页证据保全等，积累了一定的网络法律服务经验，也有足够的能力应对虚拟空间的法律纠纷。因此，可以考虑借助公证独有的在效力与信用方面的双重优势来弥补网络知识产权纠纷解决机制之不足，构建全国公证信息网络综合平台，充分发挥公证“证明、监督、沟通、服务”等复合功能，以实现其他法律保护手段所无法达到的“事前预防纠纷-事中跟踪监督-事后定纷止争”一体化的效果，这样，既为当前网络知识产权保护机制的突破与创新寻找到新的路径，又为传统公证业务之拓展与优化开辟了崭新的空间。

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