从法律思维到法治思维:中国法治进程的拓展与深化

2015-02-25孙光宁

学术交流 2015年1期

关键词：群体规范法治

孙光宁

(山东大学(威海)法学院，山东威海 264209)

法学研究

从法律思维到法治思维:中国法治进程的拓展与深化

孙光宁

(山东大学(威海)法学院，山东威海 264209)

法律思维主要是法律职业群体依据法律进行思考的方式，具有十分重要的意义。但是，法律思维也有着一定局限，包括仅仅聚焦于个案、过于专业化和本土化难题等方面。如果说法律思维是根据法律进行思考的话，那么法治思维就是以法律规范为基础，围绕法律及其相关社会规范进行思考的方式。相比较而言，法治思维更加全面和综合。法治思维能够弥补法律思维的不足，二者的区别表现在主体、评价标准、作用范围和学科属性上，其中主体的区别具有决定意义。法律思维与法治思维共同指向于中国法治建设的实践。在未来的发展中，法治思维将成为社会转型期的主流意识形态，而法治方式将成为主导社会治理的手段。从法律思维到法治思维展现了法治的拓展和深化，在推动法治建设的过程中，法律职业群体和权力阶层需要携手共进，法律思维和法治思维也需要深度融合。正式法律制度是实现这种深度融合的主要方式，具体制度形式包括法律顾问制度、规范性文件、重大决策合法性审查机制和考核问责机制等。

法律思维;法治思维;法律职业群体

一、法律思维的特点及局限

《关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出:“坚持依法治理，加强法治保障，运用法治思维和法治方式化解社会矛盾。”这是继十八大报告之后，中央再次强调法治思维的重要地位。在以往法治进程中，法律思维或者法律意识多次被提及，但是，法治思维却更加全面而深入，是对法律思维的更新和超越。从这个意义上说，法治思维的概念标志着中国法治进程得到了拓展和深化。厘清法律思维和法治思维的关系，能够使得二者的融合更加准确，也有助于其实践价值和作用的发挥。

一般来说，法律思维主要指的是法律职业群体根据法律规范进行思考的方式。由于立法活动并没有直接涉及具体案件，因此，法律思维大多发生在司法过程之中，体现的是法律人将法律规范与案件事实进行结合的能力与水平。对于法律人来说，法律思维具有极端重要性，是与其他社会职业群体相区别的基本标志。在当代社会中，成文法是主要的法律形式，对成文法的文字规定，大多数社会成员大致能够进行基本的理解。只有运用法律思维将这些法律规定运用到具体案件之中，法律职业群体才能够显示出其独特的社会价值和地位。可以说，法律思维是法律职业群体安身立命的基础，其具体成员能力和水平的高下也是由法律思维来确定的。具体来说，法律思维的价值在于以下几个方面:(1)法律思维方式的研究为社会提供了法律知识和法律价值观念;(2)当法律思维成为习惯性思维后，会引发人们对行为合法性的日常考究，法律规范作为法律思维方式的规定性预设为人们的行为提供了标准;(3)法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等，因而它对人们的世界观、人生观也会发生很大影响［1］。法律思维有两个基本层次:“当法律思维作为思维方式，它的一端便连接着法律的形而上层面，联系着法律和法律人的文化内蕴、品格和精神需求;当法律思维作为思维方法时，它的另一端便连接着法律的形而上层面，它在对解释、推理、论证等法律方法的探索中使法律为人们的生活提供了更为理性的安排。”［2］在以上抽象和具体两个层面上，后者对于法治建设来说更为重要，一方面后者是构成前者的基础，另一方面，后者具有更多的实践价值。

虽然法律职业群体高度重视法律思维，但是，这并不意味着法律思维自身是完美无缺的。在中国的法治进程仍然处于初级阶段的背景下，仅仅依靠法律思维是难以全面和深入地推进法治进程的。换言之，我们需要正视法律思维的不足与局限，才能对其准确定位。

(一)法律思维强调在个案中处理法律规范与案件事实的关系，这种个案式的思维方式缺少宏观视野。“仅仅靠没有受过专业训练的法律意识只能偶尔发现有关法律问题的部分解决办法，只有法理和方法论思维才能使表面的判断精确化和条理化。”［3］在司法过程中，法官、检察官和律师等法律职业群体围绕着个案事实及其法律适用展开诉讼活动，每个细节都对案件走向产生直接或者间接的影响，其中的主要事实及其对应的法律规范也经常成为各方争议的焦点。也正是这种对案件事实的过分重视，使得法律思维过于重视案件本身，经常忽视了案件背后所蕴藏的宏观意义或者社会效果。“法律思维是没有所谓大局意识的，即使有大局，这些大局都是已经被法律规范具体化了的，作为司法者只需要按照具体规范操作就可以了。司法者不需要，也没有必要超越法律的规范、精神、原则去考虑‘大局’。法律解决总是针对具体的争议，如果要讲联系，则具体的争议无法解决。这也许正是法律思维的不足。”［4］法律规范只是调整社会的一种方式，绝非唯一方式，其规制的也仅仅限于具体案件的事实。个案中的法律人也经常满足于“案结事了”，甚至是为了息事宁人而“和稀泥”。从这个意义上说，法律思维容易导致法律人的目光过于局限于个案，缺少对整个社会的深入理解和分析。

(二)法律思维所倚重的法言法语与大众有着天然的隔阂，容易影响其实践效果。法言法语实质就是法律行业的专业术语，这些术语凝结了很多法律思维中的共识内容，是法律人从事职业生涯中所必须掌握的内容。但是，这些法言法语大多与日常生活中的界定并不相同，甚至大相径庭，这就容易在法律职业群体和社会公众之间产生不少的隔阂，甚至社会大众会由此产生对法律人的不信任，这种不信任集中体现在对判决的不认同上。无论是作为职业行话的法言法语，还是司法职业群体独特的思维方式、推理技巧及解释方法，都开始与生活世界的行事方式和价值观念相脱离，呈现出所谓“抽离化”的面相。法官依据严格的裁判规则作出的判决，似乎成为生活世界普通公众看不懂和不能理解的东西，在一定意义上甚至可以这样认为，判决成了其受众的陌生物。在这种情况下，判决的公众认同作为一个问题便产生了［5］。在最近几年中，社会热点案件的出现经常伴随着公众对判决的严重不认同，即使这些判决具有正当性，如果单纯依靠法律思维指导下的法言法语，那么，公众与法律人之间的裂痕将继续增大，这也凸显了法律思维的局限。

(三)对于法治后发国家来说，法律思维的运作还需要经历本土化的艰难过程。在最近三十多年的法治建设中，大规模的法律移植带来了向西方学习的立法成果。相应地，其中所包含的法律思维也成为当前国内法律人所推崇的主流思维方式。但是，源自西方的法律思维是否以及在多大程度上能够适应中国的社会环境，一直是困扰国内法律人的难题。对于中国这样的法治后发国家来说，直接借鉴西方现成的法律思维成果固然是比较便捷的选择，但是，文化和社会环境的差异却经常影响着这些法律思维的实际效果。很多在西方行之有效的思维及其指导的具体制度，在引入到中国之后经常发生“水土不服”的情况。例如，西方的刑事和解制度主要是在加害人与被害人之间形成的谅解，在中国却经常沦为“以钱买刑”的交易行为，损害了刑法的权威。

二、法律思维与法治思维的主要区别

正是因为纯粹的法律思维存在着以上多种局限，在深入推进法治进程的当下社会中，我们不能仅仅依靠法律思维，而需要将视野放到更加宏观的层面之中，法治思维就是这种宏观视野的表现。虽然法治思维并没有绝对严格一致的界定，但是，一般可以认为，法治思维是以法律规范为基础，围绕法律及其相关社会规范进行思考的方式，也是指受法律规范和程序约束、指引的思维方式。如果说法律思维是“根据法律进行思考”的话，那么，法治思维更倾向于“围绕法律进行思考”，后者具有更加全面和深入的认识。在未来的发展中，法治思维将成为社会转型期的主流意识形态，而法治方式将成为主导社会治理的手段。由于在不同的历史时期，法治建设有不同的重点，因而法治思维的内容也会呈现出不同的样态。从整体的角度看，法治思维不仅是指依法办事，而且包含了对公平、正义、权利、自由的价值追求。从方法论的角度看，法治思维讲究逻辑推理、修辞论辩和理解解释的技术手段［6］。总体而言，法治思维是对法律思维的超越，二者并非决然对立，而是能够相互补充和完善，当然，这里必要的前提是需要对二者各自的特定进行细致区分。

(一)法律思维和法治思维具有不同的主体。一般来说，法律思维主要是由法律职业群体所掌握。从法治先进国家的普遍经验来看，法律职业群体一直是法治进程的启动者和推动者，其所共有的法律思维主导着特定国家的法治建设实践。但是，中国的法治进程并非是一种自生自发的过程，而是一个自上而下的权力主导过程，而且法律职业群体在实质社会权力的占有量上也并不处于优势。十八大报告中就提出“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”，《关于全面深化改革若干重大问题的决定》实质上延续了这一点。换言之，我们今天所强调的“法治思维”主要是针对掌握权力的领导干部来说的。在具备了这样的主体界定之后，将有更多的法律意识和法治处理方式进入权力运作的过程之中。相比并不处于优势地位的纯粹法律职业群体来说，这种权力的法治化运作将大大推进中国法治的进程。因此，法律思维和法治思维在主体上的差异是二者的根本区别，也是二者区别的实质意义所在，能够对法治实践建设产生深远的实质影响。

(二)法律思维与法治思维在评价标准上也不相同。狭义上的法律思维就是“严格依法办事”，这里的“法”就是制定法律规范。适用制定法规范的法律职业群体只要能够将这些规范与案件事实相结合，确定在形式上合法的判决结论就完成其工作，至于这些判决结果可能产生何种社会影响和效果，并不是法律职业群体首要关注的问题。可以说，形式合法性是法律思维的主要评判标准。法律思维包含了法律关系思维、权利义务思维、正当程序思维等子项目，但法治思维相对于法律思维来说更具有系统性，它不仅涵盖法律思维的内在属性，还包括立法、执法、司法、普法过程当中所体现出的规则治理思维。法律思维强调的是形式合法性，而法治思维强调的是实质合法性，实质合法性意指不仅在表面形式上要合法，而且在本质上要合法，要具有高度的正当性、高度的民主性、高度的合正义性。所以，法治思维最本质的特征在于其实质合法性［7］。拥有法治思维的领导干部在处理社会纠纷或者各种社会问题的时候，并不仅仅局限于满足法律条件，而是将法律判断与社会效果相结合，以更加宏观的视角追求法律效果与社会效果的统一。

(三)在作用范围上，法律思维主要存在于司法领域之中，而法治思维则几乎涉及社会中的每个角落。由于法律思维强调依法办事，而对法律规范最为熟悉和了解的自然就是法律职业群体，无论是法官、检察官还是律师等，都需要特定的司法过程来运用其法律思维。但是，社会纠纷的无限丰富并非仅仅依靠法律就可以完全解决，也并非所有的社会矛盾都能够通过司法过程得到解决，即使法律对解决这些矛盾有所涉及和规定。对于复杂多样的社会矛盾纠纷，司法判决可能相当容易和明确，但是，法律思维指导下的“一判了之”往往并非上佳之策。法律的硬性规定只是基础，是解决社会纠纷的合法性底限，但是要高质量地处理多种社会纠纷，还需要法治思维的运用。

(四)从学科属性的角度来说，法律思维主要属于规范法学，带有明显的教义学属性，而法治思维则带有综合的性质。作为主要的法学流派之一，规范法学强调的是法律规范在实践中的操作、运行和适用，这一点也是法律职业群体主要进行的工作，相应地，法律思维的运用就主要属于规范法学的研究范畴。在适用规范的过程中，法律职业群体都假定既有的法律规范为真，并将其作为裁判案件的大前提，与案件事实这一小前提共同作用，进而运用司法三段论确定判决结论。这种将法律规范视为真命题的特征就是教义学属性。在法律人的思维中，教义学的属性是非常重要的，其功能是:在争议事实有多个可供选择的法律规则时，为裁判者提供可言说、可交流、可检验的规则选择与法律论证机制。尊重体系与逻辑是法教义学的基本特征，而形式推理是法教义学的基本方法［8］。与法律思维相对，法治思维强调的是以法律规范为基础，综合运用多种手段来实现法律效果与社会效果的统一，实现法律的正义价值。其中不仅体现了规范法学的性质，也吸收了价值法学(自然法学)和社会法学(法社会学)的因素。因此，法治思维更加综合、更加全面，自然也对运用者提出了更高的素质要求。

三、法律思维与法治思维的实践融合

虽然法律思维和法治思维有以上区别，但是，二者都指向于推动法治建设的实践进程，这种共同的历史责任使其超越差异、实现深度融合成为可能。权力必须被关进牢笼之中，其运行必须受到多种制约，而法律的制约则是其中的主要方式。“只要在某个政体内部存在经制定并得到认可的、旨在调整该政体中所有人的交互行为的法律体系，严格遵守所有那些法律，特别是拥有政府权力的人严格遵守那些法律则具有无法估量的价值。”［9］拥有权力的领导干部要真正具备法治思维并将其运用到实践工作之中，至少需要从两个方面努力:其一是借助于具备法律思维的法律职业群体，将法律职业群体的力量引入权力阶层之中;其二则是提升自身的法治思维水平。这两个方面是实现法律思维和法治思维深度融合的主要方式。从制度建构的角度来说，这些方式至少可以通过以下具体制度得以实现。

(一)法律顾问制度。《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中指出，要普遍建立法律顾问制度，这被视为是规范政府行为的重要举措。虽然依法行政已经成为基本共识，但是，现实中很多行政权力的运行仍然缺少必要约束，甚至出现不少违法行为。如果权力阶层能够在采取特定举措之前咨询法律专家，那么，将大大减少违法行政行为出现的概率。美国的政府律师制度能够给我们不少借鉴和启示:从工作职责来看，政府律师主要承担顾问工作，基本职责是向部门首长提供法律意见，对业务项目官员给予法律指导。由于美国的行政部门十分注意其工作开展是否符合法律以及是否超越职权，因此法律顾问的中心工作是包括审查所有部门首长和各项目官员的工作计划和行政规则，这一审查权力的掌握决定了部门法律顾问职位的设立在部门内其他机构之上，而不是平行与其他机构的办事部门［10］。相比较而言，我国的法律顾问制度还没有普及，只有甘肃和江西等部分省市开展了试点工作。由于对法律顾问制度的推崇能够有力地约束政府权力，从多个方面提升和完善法律顾问制度势在必行。

(二)规范性文件、重大决策合法性审查机制。如果说法律顾问制度是常态机制的话，那么，规范性文件、重大决策合法性审查机制则是非常态机制。现代社会中，行政权力得到了极大扩张，行政机关经常出台多种规范性文件，甚至其直接有效的范围和力度超过了立法机关所颁布的法律。但是，我国的《行政诉讼法》并没有普遍将规范性文件纳入审查范围，这种情况为司法机关处理相关案件带来了很大困难，并不合法的规范性文件导致了行政诉讼的发生，而法院又不能以规范性文件非法为由进行判决，进而使得判决缺少了正当依据。除了规范性文件之外，重大决策也需要引入法律职业群体的专业意见。在很多重大决策形成的过程中，政治、经济和社会的影响都纳入考量范围，但是，从法律思维视角进行的合法性审查却经常缺失。法律思维保证的合法性底限一旦突破，权力的滥用或者不当行使便几乎成为一种必然。将常态机制(法律顾问制度)和非常态机制(合法性审查机制)相结合，能够最大限度地利用法律思维规范权力运行，使其符合法治思维的正确导向。

(三)法治思维视角下的考核问责机制。科学有效地考核问责机制能够推动掌握权力的领导干部尽快形成法治思维。以往对领导干部的考核多是从经济发展角度进行的，甚至产生了唯GDP的倾向。现在，多元化的考核问责机制逐渐成为主流，环境、人文等都成为影响因素，而法治思维的程度也应当纳入其中。目前，需要通过立法的形式完善问责制度，要设计科学、合理的问责制度，规范问责主体、问责对象、问责事由、问责程序、问责的救济途径，推进问责的法制化，建立与之配套的监督机制、干部考核制度和绩效评估机制。问责制度的完善将有效保障领导干部履职尽责、进一步规范政务行为，养成法治思维和法治方式［11］。如果说引入具有法律思维的法律职业群体是一种外部监督的话，那么，法治思维视角下的考核问责机制则是一种内部提升和完善，二者的良性互动同样体现了法律思维与法治思维的融合。

(四)警惕对法治思维的误解和曲解。相比于法律思维，法治思维更加综合和全面，这种特点也可能会产生以法治之名却违背法治的现象。两千多年的封建统治使得“人治思维”和“人治方式”的传统在人们的头脑中根深蒂固，导致领导干部在行政执法和政府管理方式上仍然不同程度地存在着非法治的思维定势和行为定势，根据其个人意志和偏好，运用其权、势、术处理经济、社会问题、解决社会矛盾，维持其执政秩序［12］。这种阳奉阴违的反法治现象却经常以法治之名展开和进行，混淆了社会公众的视线。仅有法治思维、没有法律思维，或者将法治思维泛化，都是不当理解。规避甚至超越法律明确规定的突破了法治思维的底限，是需要我们特别关注的。面对着这种对法治思维的误解和曲解，法律职业群体和权力阶层都应当有所警惕，充分利用自身资源进行规范监督。

“领导干部如果有法治思维和法治方式，许多纠纷和矛盾就在行政阶段得以解决，司法机关的办案压力会得到缓解;领导干部如果有法治思维和法治方式，那么司法机关就可以依法独立办案;领导干部如果有法治思维和法治方式，那么法治国家与法治社会这两个格局就能够得以建立。”［13］在推动法治建设的过程中，法律职业群体和权力阶层需要携手共进，法律思维和法治思维也需要深度融合。可以预见，这种共进和融合必将遭遇多种困难，甚至不排除出现暂时的反复和倒退。但是，法治进程的总体方向不会改变，社会民众也会成为推动这一进程的最深厚力量。审时度势和循序渐进应当成为实现法律思维和法治思维融合的基本策略。

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