先合同信息披露义务的设定原则研究——以信息类型化为框架*

张铣

先合同信息披露义务的设定原则研究
——以信息类型化为框架*

张铣

正确履行缔约中的信息披露义务能有效地避免因现代交易的复杂性所导致的合同错误。要在立法上恰当设定该义务，实现对合同当事人缔约行为的妥当干预，则应以信息的获取和使用上存在的属性差异为分类标准进行类型化处理，并在此基础上综合考量该义务对个体与社会利益产生的积极和消极影响。此外，考虑到合同类型的多样化特征以及当事人所处的不同地位可能对义务设定产生的影响，以最为典型的买卖合同中买方和卖方为分析对象，研究如何对该义务进行设定，并提炼其中的一般性结论使之可拓展适用于其他类型合同的研究方法亦是应当被采纳的。

缔约阶段 信息披露义务 信息类型化 买卖合同

在近年来西方合同立法和司法实务中，出现了一种被称为信息披露义务 （下称披露义务）的先合同义务类型。①除了专门的披露义务立法，该义务亦屡见于美、法等国的合同纠纷判例中。Paula Giliker,“Regulating Contracting Behavior:The Duty to Disclose in English and French Law”，European Review of Private Law,2005,vol.5,pp.621-640.该义务所主要解决的问题，是在缔约阶段拥有优势信息的一方在什么情况下应向对方披露相关信息。试举两例：

例1：A贴出告示拟以普通二手物品的价格出售其阁楼中的旧物。考古学家B看到告示后专门驱车前往并查看了A的所有旧物，他发现其中有件古董瓷器并且知道A对此并不知情。B是否可以隐瞒该信息并以低价购买瓷器？

例2：A打算将其房屋出售给B。该房屋状况良好，只是在雨水较多的年份里，附近河流涨水后会淹没该房屋地下室的部分地方。A是否可以不披露该信息并将房屋出售给B？

我国 《合同法》并未对披露义务作出一般性规定，[1]那么在现行法的框架下上述案例可能会出现什么结果？在例1中，A可主张重大误解并得以撤销合同。从个案公正角度而言，这个结果似无可厚非，但若作此处理则可能影响到其他市场主体未来的交易行为——买方由于不能利用信息获益故不会再进行

类似交易。这是否会导致价值被低估的物品无法通过交易被发掘出来并流转到适当的地方？在例2中，如果B在地下室堆放了物品且当年雨水恰好较多时，B不但无法使用地下室，而且可能遭受巨大损失。然则，B对地下室不会遭受水患的错误认识是基于自己的判断，A只是单纯沉默而没有以自己的言行引起B此种错误的发生。在现行法和司法解释仅对被引起的错误进行调整，而不对被利用的错误进行救济的情况下，①被引起的错误指一方的行为引起另一方发生错误，被利用的错误指一方自己发生了错误，另一方仅是利用了该错误而未予纠正。依据 《关于贯彻执行 〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第68条：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”依该条规定，信息优势方的行为与劣势方的错误间须存在引起和被引起的关系，信息优势方仅是沉默并不满足此构成要件。参见牟宪魁：《说明义务违反与沉默的民事诈欺构成——以 “信息上的弱者”之保护为中心》，《法律科学》2007年第4期。A无需对此承担责任。其次，A的行为也难以被证明是欺诈，因为不论依我国现行法还是学界通说，欺诈均须以故意为要件。B很难举出证据证明A的沉默是故意为之。②在美国法上，如 《加州民法典》第1102条就详细规定了二手房卖方应披露有关房屋物理和权利状况的各种信息，以此解决房屋交易中买卖双方间存在的信息不对称问题。再次，由于河流涨水属外部因素且仅在雨水多的年份会淹没地下室，难属严格意义上的标的物固有瑕疵，因此B也无法通过瑕疵担保制度获得救济。与本例类似的，近年来在我国的司法实务中，由于 “凶宅”、住宅毗邻垃圾焚烧站等因素引起的房屋买卖纠纷亦因为我国缺乏对披露义务的一般性规定而造成了各地法院出现了同案不同判的情况。[2]

上述案例引发的问题之所以无法在现行法框架内得到妥当解决，是因为披露义务未在我国得到足够重视，相关理论探讨不足、实务立法不完善所致。就现行法而言，除了 《合同法》未建构起一般性披露义务之外还存在的问题是：调整保险、理财、消费等领域的专门法虽然对信息披露作出了一些规定，但相关条文呈零散状分布且大多有待完善。启动和加强披露义务设定原则及其理论基础的研究不但能为上述案例提供恰当的解决途径，还能为我国学界研究披露义务相关理论提供重要参考，为实务界拟定一般性披露义务规定、整合完善现有零散条文提供指引。在现代交易渐趋复杂、交易主体信息不对称状况日益加剧的背景下，深化该义务的研究并完善相关合同立法，显得尤为必要而紧迫。

一、披露义务设定原则的研究路径：以信息类型化为框架

比较法考察和借鉴是我国合同立法所惯常采取的主要路径。在比较法上，法国是大陆法系披露义务立法发展较快的国家，但其过度保护信息劣势方的立法和司法裁判倾向却倍受法国学界指摘，并且由于我国合同立法的主要借鉴对象是德国和美国，与法国法存在较大差异，因此法国的相关规定对我国披露义务立法参考价值并不大。而在英美法系，披露义务立法较为成熟的是美国。虽然相较于法国，美国法上的披露义务制度较为合理，但因其制度架构主要是由判例法搭建起来的，相关判例大多仅针对具体纠纷阐述施加披露义务的理由，该义务的设定原则并未在抽象层面上得到充分明晰，故未能为我国披露义务立法提供直接参考。不过，美国诸多学者在梳理和分析相关判例的基础上对此问题进行了充分的理论探讨，并形成了大量著述。为了能对我国的披露义务立法提供有益借鉴，下文将主要基于美国的相关判例和学界的主流观点对披露义务的设定原则进行探讨。

（一）学者著述中的信息类型化路径

从美国学者研究披露义务的诸多文献看，依据信息的不同属性进行类型化处理并进而探讨披露原则成为学界的普遍选择。③如Scheppele将信息分为深层秘密信息和浅层秘密信息，并认为应披露深层秘密信息。Kim Lane Scheppele,Legal Secrets,University of Chicago Press,1989,pp.76-77.Shavell将信息分为 “先见”和有社会价值的信息，并认为应披露的是“先见”。Steven Shavell,“Acquisition and Disclosure of Information Prior to Sale”，RAND Journal of Economics,1994,vol.25, pp.20-35.耶鲁大学Anthony T.Kronman是较早对披露义务进行研究的学者，他将信息分为有意获得的信息和偶然获得的信息。其中，前者是指当事人有意获得并且支出了相应成本的信息。该

成本只可能产生于获取该信息的过程中，而不可能产生于其他原因。后者是指那些没有支出成本，或者虽有成本，但该成本有可能产生于其它原因的信息。①偶然获得的信息中存在成本的情形：如在咖啡厅喝咖啡时偶然听到了某条有价值的信息的情形中所支付的咖啡费。当事人并不是专门为获得信息而去喝咖啡，但却是因为支出了咖啡费用而获得了该信息。Kronman认为，在复杂的现代市场中，合同当事人很容易对交易的某些方面产生错误，而信息披露是治愈错误的最佳手段。如果要求当事人披露有意获得的信息，那么他就不能通过该信息获益以填补成本，这会对其将来获取信息的行为产生消极激励，理性经济人就不会再进行信息获取行为，最终导致整个市场信息产出的不足。相反，在偶然获取信息的场合，由于当事人没有专门为此支付成本，故即便要求其披露该信息也不会减少市场上这种信息的产量，但却因此治愈了错误，由此带来了市场效率的提升。[3]

上述观点揭示出了设定披露义务的一个重要考量因素，即该义务对当事人未来获取信息的行为产生的影响，但如果仅考虑这个因素也会产生问题：如在例1中，如果B不是专门驱车前往 （专门成本），而是在闲逛时路过A的房子 （非专门成本），那么B须对其偶然获得的古董瓷器的信息承担披露义务。在这种情况下，虽然不会影响市场上该类信息的产出 （因为是偶然获得），但却会阻碍该瓷器流转到更能体现其价值的地方。②B因无法在隐瞒信息的情况下购得瓷器，只能放弃交易。在例2中，不论地下室会被淹没的信息是A偶然获得还是有意获得的，对于B乃至于整个社会而言，披露这种可能导致既有财产遭受损失的信息均比不披露要好。

因此，仅考虑披露义务对当事人获取信息的行为产生的影响是不够的，信息被使用 （披露/不披露）后对个体和社会带来的利益增减也应当考虑在内。Cooter Robert教授和Thomas Ulen教授即以此为标准将信息分为生产性信息和再分配性信息。前者是指能够创造更多社会财富的信息，例如能够提高资源使用效率的方法。③如买方在购买某水塘前，掌握了该水塘适于养殖高附加值的水产品的信息。此种信息的产出应得到鼓励，至少应允许信息持有人自由利用该信息。后者是指那些能够建立磋商优势的信息。这种优势可被用于以有利于信息拥有方的方式分配财富。由于这些信息不能带来社会财富的提升而只涉及到财富在当事人间的重新分配，因此应当挫败获取这种信息的动力。[4]依据他们的观点，例1中的问题能得到妥善解决，但例2中地下室会被淹没的信息却无法列入他们的分类中。

（二）本文所主张的信息类型化路径：一种复合的分类标准

通过上文的分析不难发现，单一的信息分类标准不足以作为披露义务的分析框架。就人们利用信息的全过程而言，包括信息的获取、持有和使用三个阶段。考虑到信息如果仅是持有而不进行使用是无法对客观物质世界产生任何影响的，因此只须对信息的获取和使用这两个环节进行探讨。将上文的两种分类作适当修改并进行组合便可实现这一点。在信息的获取阶段，人们获得信息的方式不外乎是有意或偶然获得，因此Kronman的分类应予采纳；在信息的使用阶段，可以参考Cooter和Ulen的分类标准，按照信息对于社会整体价值的增减作用分为：增值信息、纯分配信息以及减损信息。其中，增值信息是指能够提高资源使用效率的信息，如例1中瓷器的信息；纯分配信息指的是只涉及到对当事人的既有利益进行重新分配，而不能产生新价值的信息；减损信息则是指与可能给市场主体带来损害的风险或缺陷有关的信息，这种损害包括对交易资源本身的价值损害以及对于人身或者其它既有资源的损害，如例2中地下室可能面临水患的信息。这样，将信息获取阶段的两个类别与使用阶段的三个类别进行排列组合，可以得到如下六类信息：有意获得/偶然获得的增值信息、纯分配信息和减损信息。这种类型化路径应能周延覆盖披露义务所针对的信息范围。此外还需注意到的一点是，在人们的惯常交易意识中总是认为应披露相关信息的是卖方而非买方，这种看法是否正确？为了对这个问题作出回应，同时也为了简化讨论，我们将这个因素纳入到分析框架中，并以买卖合同为例分别探讨是否应向这六类信息持有人施加披露义务。

二、有意和偶然获得的增值信息：应以市场规律为基础设定披露义务

（一）有意获得的增值信息

如果持有这种信息的是卖方，那么即便要求其进行披露也不会影响该方获取信息的动力。[5]因为卖方凭此信息可以在交易前更有效率地使用交易标的物，也可进行改良以提升标的物的交易价值。更重要的是，由于卖方对标的物享有所有权，买方即便知道这种信息也无法加以利用，卖方不需要担心因为披露而产生 “搭便车”的现象。也正是因为这一点，这里须设定一个例外，即如果增值信息所能带来的价值增长的对象不仅仅是卖方所有的标的物，而且能带来该标的物的同类物的价值增长，且如果卖方不进行披露，他人在较长的一段时间内不能发现这个信息，则应当允许卖方不披露这种增值信息 （下文称为增值秘密信息）。

如果有意获取增值信息的是买方，那么是否应当要求其披露呢？上文对例1的分析以及Kronman的观点均已初步说明买方不应当承担披露义务，但如果将这个问题放到双方地位极不平等的情形中，则仍会产生一些疑问。如财大气粗的石油公司通过勘探发现目不识丁的农夫的土地下有石油，但隐瞒了这个信息并以普通农地的价格从农夫手中购买了该块土地。此例中石油公司须对该信息承担披露义务吗？①在我国，购买土地使用权并不能获得石油开采权，这里只是为了论证便宜而借用了石油公司的例子。在实现实质正义成为现代私法重要价值目标的情况下，似应向石油公司施加披露义务。

然则在我们看来，作此处理并不妥当，理由如下：②此处支持买方不披露的理由可扩展到其它交易，而并不限于石油公司和农夫的情形。首先，如果要求买方披露信息，那么卖方必然会大幅提高出售价格并导致买方因获利减少甚至无利可图而不得不放弃交易。这就对资源往高使用效率之处流动形成阻碍并挫败买方主动获取该信息的动力。其次，信息具有无限可复制性，在买方未享有标的物所有权的情况下要求其披露该信息会产生卖方或市场其他主体 “搭便车”的现象。这就会使信息变为私人市场主体所没有动力获取的公共产品，进一步抑制了此种信息的产出。最后，从道德方面看，只要买方并未通过积极行为影响卖方对标的物性质及价格的判断，而且合同最终交易价格没有低于卖方所知晓的交易标的物的所有使用价值折合成的价格，③农夫可能知晓的是该土地可以用于种植农作物或者畜养牲口。如果交易价格等于依据他所知晓的土地的这些用途所折合成的价格，那么对于农夫来说并没有什么损失，因为该价格穷尽了他使用土地的全部可能性。在此前提下，石油公司获得该土地的所有权对社会更有益，毕竟能用于农业生产的土地远多于地下含有石油的土地。那么就不能说买方利用了双方缔约能力的差距。缔约磋商毕竟是一种各方为自己谋利的行为，买方理应凭自己在信息获取上的支出获益。在卖方没有为获取信息支付任何代价的情况下，要求买方披露信息无异于使卖方坐享其成。[6]因此，即便在双方地位悬殊的情况下，买方仍有权隐瞒有意获得的增值信息。

（二）偶然获得的增值信息

上文已经指出，要求卖方披露有意获取的增值信息不会影响其获取信息的动力，且能给社会带来巨大好处而应予鼓励。在卖方偶然获得增值信息的场合，由于获取信息没有成本，就更应当要求其进行披露。④同样的，应允许卖方不披露偶然获得的增值秘密信息。那么，买方是否应当披露偶然获得的增值信息？依Kronman所述，单方错误意味着成本，纠正这个错误可以避免该成本的产生。偶然获得的信息则可无成本地纠正该错误，因此应予披露。[7]然则，向买方施加披露义务虽然不会对其获取信息的动力造成不利影响，但却可能对资源从低价值用途向高价值用途流动形成阻碍。诚如Trebilcock教授所言，在二手书店出售被低估的珍稀书本的例子中，如果任何一个识货的买方都不能隐瞒有关这本书真实价格的信息，那这本书最终会被一个毫不知晓该书价值的买方所购买，并可能会被当作门挡。[8]综合上述考量，我们可以对允许买方不披露偶然获得的增值信息设定如下前提：被错置的资源必须通过买方的购买行为才能被重新正确配置。如果这个前提不存在，那么买方应当披露信息以纠正卖方的错误。美国 《返还法重述》第12条中所举的对比例子可以佐证上述观

点：

例3：A在一家同时出售高价和廉价珠宝的商店里闲逛，并发现有一串标价仅为100美元的昂贵珠宝，他确信价格是被标错了。于是他向售货员支付了100美元，售货员收了钱给了他珠宝。店主有权要求返还。①Restatement of Restitution（1936）Section 12,Comment c,Illustrations 8.

例4：A走进一家二手书店，这里的书标价都是1美元，他发现了一本稀有的书并且认定该书值50美元。A以1美元买下了这本书。店主没有权利要求返还。②Restatement of Restitution（1936）Section 12,Comment c,Illustrations 9.

在例3中，同时出售高价和廉价珠宝的商店是极少出现珠宝被标错价格的情形的。即便出现了这种情形，店主也具备纠正该错误的能力并且有极大的可能发现这个错误从而纠正资源被错置的状况，此时应要求买方披露该信息。此外，从信息获取的角度看，由于买方是无成本获得该信息的 （闲逛），要求买方进行披露不会影响其将来获取信息的动力。易言之，对整个社会来说此种信息的产出不会受到影响。若买方是有意获得该信息又当如何？试想一下如果披露规则允许买方不披露该信息，那么这个规则必然会诱使潜在买方主动花费大量的时间到很多珠宝店仔细查看是否存在珠宝被标错价格的情况。由于发生标错价格的可能性极低，故买方此种行为所耗费的成本必将超过珠宝店纠正这个错误的概率成本，甚至高于该错误得到纠正所获得的社会收益。③可以想见，这种规则设定必然会引诱众多市场主体专门从事此种找寻被标错价格的珠宝并从中获利的行为，造成极大的社会成本损耗。在诉讼中，那些偶然获得增值信息并实施了购买行为的买方也很容易伪造有意获得该信息的证据从而获得不披露的权利。④法院在认定买方是有意还是偶然获得信息的问题上存在极大的困难。卖方难以提出证据证明买方是如何获得信息的，而买方却很容易通过伪造证据或其它方式将自己获取信息的方式说成是有意获取的，从而获得不披露的权利。因此我们需对前文的观点作出修正，即在卖方有能力发现或者有极大可能发现错误的情况下，不论买方是偶然还是有意获得的增值信息，均应要求其披露。

例4属于卖方没有能力发现或者发现错误的可能性极小的情形。长期从事二手书交易的店主对其出售的旧书必然进行了价值评估，对好书标以低价通常是由于店主欠缺识别该书真实价值的能力。此时，获得该信息的买方可能是被错置资源的唯一纠错人。因此应允许买方在不披露该信息的情况下购得该书以重置被错置的资源。此外，在二手书店中好书被低估的情形是经常出现的，这也是二手书店吸引顾客的重要原因之一。[9]因此即便买方主动花费大量时间等成本到各家二手书店搜寻被低估的好书 （有意获得该信息），对整个社会而言这种行为也是有效率的。故在卖方没有能力发现或者说发现错误的可能性很小的情况下，不论买方是有意还是偶然获得的信息，都应当赋予其不披露的权利并进而允许其购得被错置的资源，使资源流转到正确的地方。⑤这种处理规则能合理解释石油公司以隐瞒土地下蕴含石油这一信息的方式从农夫手中购得石油的正当性。因为农民没有发现其土地下蕴含石油的能力并且发现的可能性也相当低，故难以对这块土地进行更有社会价值的利用 （如石油开采），因此应当由石油公司纠正被错置的资源，即在隐瞒该信息的情况下购得土地。

综上，不论是有意获得还是偶然获得的增值信息，如果拥有信息的是卖方，则应当向其施加披露义务 （增值秘密信息除外）；如果拥有信息的是买方，则应当允许其不披露 （卖方有能力发现或者有极大可能发现错误的情况除外）。这种原则设定基本上契合了作为 “经济人”的交易主体作出的理性选择，保证了对个体和社会有益的信息的获取和使用。

三、有意和偶然获得的纯分配信息：应以谨慎干预为原则设定披露义务

纯分配信息所导致的只是当事人对既有利益的重新分配而不能带来任何新的价值或者资源增长，在这种信息支配或影响下进行的交易只会造成资源的浪费，但是对于当事人来说，仍有足够的动力去获取这种信息以增加自己所拥有的利益份额。[10]如果法律允许纯分配信息持有人利用该信息获益 （不披露），

那么必然会引发对方支出相应成本对此进行防御。①例如关于要约或承诺条款书写错误的信息。如果允许非错误方不披露该信息并从中获益，那么错误方 （甚至是本次交易中的非错误方）在下一次交易中必定会一而再、再而三地检查要约或承诺条款 （防御支出），这种支出没有任何的社会价值。因此，不应当允许非错误方从中获益，而应要求其披露。其实，即便向非错误方施加对该信息的披露义务，他也有积极的动力去检查要约或承诺条款。因为仔细阅读要约或承诺条款是每一个接收到要约或承诺的理性当事人必定会实施的行为。不管是纯分配信息的持有人利用该信息的行为，还是相对方的防御行为均纯属资源浪费而不能带来社会效率的提升。因此，从这个角度看，无论合同当事人是有意还是偶然获得的纯分配信息，也无论拥有信息的是卖方还是买方都应当进行披露。需要明确的是，要求当事人对纯分配信息进行披露并不是真的希望实现披露的结果，事实上这种结果也不可能出现。要求披露纯分配信息的目的在于尽可能挫败当事人获取或利用这种信息的动力，因为向信息持有人施加披露义务意味着他无法凭此信息获益。[11]

应披露纯分配信息的理由是明显的，但是在这种信息的认定上却存在一定难度，因为：第一，在某些情况下，有些纯分配信息会转化为增值信息；第二，某些信息表面上具有纯分配性，但实质上能带来社会福利的提升，应归属于增值信息。

如果信息在合同缔结之时只具有纯分配性，但是该信息在一段合理长的时间内不能为对方所知晓，那么这种信息应当视为增值信息而不是纯分配信息。其理由在于，即便是纯分配信息，只要在一段较长的时间内不能为公众或者交易的未知方所知晓，那么就会影响到市场主体对于资源的配置。如果允许这种纯分配信息的持有人自由使用该信息而不披露，则其会按照所掌握的信息进行资源配置，从而避免资源用于非最高使用效率的地方或者阻止资源被用于与信息所揭示出的高效率用途相反的地方。[12]比如一方在隐瞒某地将修建高速公路出口的信息的情况下向土地使用权人购买该处土地使用权的情形。假定这个信息在该交易完成一年后才向公众公开，那么如果该交易未发生，原土地使用权人则可能于这段漫长的时间内在这块土地上实施兴建厂房等使该地不适于修建高速路入口的行为，这也纯属资源浪费。[13]如果允许信息持有人隐瞒信息购得土地使用权，则其可依该信息兴建服务区、加油站等配套设施，从而同时提升个体和社会整体福利。需明确的是，由于信息和交易类型的不同，交易完结和信息公开之间的这段能使纯分配信息向增值信息转化的合理时间间隔也有所不同。因此，纯分配信息是否具有转化性只能依据个案进行判断。

另外，这里还有必要讨论一下供求信息的属性。虽然供求信息从表面上看具有纯分配性，但是我们不能就此得出结论认为供求信息都是纯分配信息，事实上大部分的供求信息都不是纯分配性的而是增值性的。区分纯分配供求信息和增值性供求信息的重要标准在于供求信息的持有人是否需要通过自己的行为解决供求信息所体现出的供需矛盾。易言之，即供求信息的持有人是否通过自己的行为联通了商品生产和销售之间的途径。如甲发现A地盛产番茄且售价很低，B地番茄非常畅销且售价是A地的两倍，于是甲从A地农民那里大量购买番茄并在B地销售但是没有披露B地番茄售价较高的信息。虽然单从甲与A地农民的交易看，甲所持有的信息是纯分配性的，但是综合A地 （产地）与B地 （市场）的情况看，甲在获得两地番茄售价存在差异的信息的基础上，通过将A地番茄销往B地联通了产地与市场间的销售途径，解决了供需间的矛盾。进一步而言，如果甲能在A、B两地进行大面积采购和销售，那么就能释放出正确的价格信号，使A地扩大番茄种植面积从而满足B地的番茄需求，同时提升AB两地居民的整体福利。因此，此种情况中甲掌握的供求信息是增值性的，应允许其不披露。

那么什么情况下供求信息仅具有纯分配性呢？西塞罗曾举了这么一个例子：有位商人将大量粮食从亚历山大里亚运往罗德斯岛，而当时恰逢罗德斯岛闹饥荒，粮食极度匮乏。如果该商人知道还有其他许多商人也正在把粮食运来罗德斯岛，那么他是否可以隐瞒这个信息而高价出售粮食？西塞罗认为基于诚信原则，该商人不能隐瞒这个信息。[14]按照本文的分析路径，也能得出一致的结论。因为该信息虽属于

供求信息，但商人并没有通过自己的行为解决供求信息所体现出的供需矛盾，而仅是利用时间上的优势获益，此行为并不能带来社会福利的提升，应向商人施加披露义务以阻却其因该信息而获益。

从上述分析中不难看出，由于存在极大的个案差异，要对纯分配信息是否实质上具有增值性或者能否转化为增值信息作出判断，必须结合个案的具体特征进行考量。其重点在于，应当对比考量施加/不施加披露义务对市场的资源配置效率产生的影响大小，在施加披露义务比不施加披露义务更能提升资源配置效率时，应当选择前者；反之则应当选择后者。考虑到在此种判断和衡量的过程中存在的操作难度，在难以判断某种纯分配信息是否实质上具有增值性或者能否转化为增值信息时，应当径直将该信息视为增值信息从而适用增值信息项下的披露规则。①Mitja Kova教授亦提出，如果信息兼具生产性和纯分配性，那么应当将该信息视为生产性信息。Mitja Kova, Comparative Contract Law and Economics,MA:Edward Elgar Publishing,2011,pp.42-43.其理由在于，判断和衡量过程中存在难度这一点实际上就意味着该信息具有提升社会整体福利的属性，应归入增值信息以鼓励此种信息的获取。②上文的增值信息披露规则与交易主体以自身利益最大化为导向作出的市场行为选择 （经济人）是一致的。易言之，该规则是以市场自发调节为基础构建起来的。依据该规则，交易主体在实现个体利益的情况下也同时实现了社会利益。而应披露纯分配信息的规则设定则侧重于社会利益的保护，对个体利益可能造成损害并构成了非市场力量对市场的干预。在处理市场干预和市场自由的关系时，尊重市场自由应当是前提和基础。即除非有充分、确凿的理由，一般不能贸然干预市场自由。因此，在纯分配信息的识别上存在难度正意味着缺失了市场干预所需的充分、确凿的理由，因此应当适用增值信息的披露规则从而实现对市场规律的尊重。当信息持有人为买方时，更应该作此种判断。因为相对于卖方，买方必然对标的物赋予了更高的价值，能更有效率地对标的物进行利用。这是买方从卖方处购买交易标的物的动因所在，或者说是交易之所以发生的根本原因。因此，对买方进行倾斜保护的实质在于鼓励资源从低使用效率之处向高使用效率之处流动，以此实现社会福利的提升。

四、有意和偶然获得的减损信息：应以既有利益保护为导向设定披露义务

减损信息所代表的是对个体和社会造成损害的可能性或者现实性，披露此种信息能避免既有利益遭到损害。在减损信息所针对的资源仍须在市场内流通的情况下，市场主体能依据减损信息采取必要的预防措施；在减损信息所针对的资源并非必须在市场内流通的情况下，市场主体会因为掌握该信息而将其淘汰出整个市场。无论从哪个角度看，披露减损信息对于个体和社会都是有益的。减损信息的典型类别是标的物的物理和权利瑕疵信息，但不限于此。③例如当事人订立了买卖柿子的合同，并约定卖方在交付柿子前应承担运输和储藏义务，交付地点为买方所在地。如果买方所在地气候闷热潮湿，需对柿子进行特殊储藏以防止其变质，那么该信息也属于减损信息，买方应当承担该信息的披露义务。

就偶然获得的减损信息而言，如上所述，由于获取这种信息没有任何成本，而且披露此类信息能避免个体和社会的既有利益遭到损害，故偶然获得减损信息的交易主体应承担披露义务。不过，在交易实务中，持有此类信息的买方为了获得磋商优势有足够的激励主动向卖方进行披露，而持有此类信息的卖方则一般倾向于隐瞒，因此在规则设定上应仅以卖方为披露主体。就有意获得的减损信息而言，值得思考的是，若向有意获得减损信息的交易主体施加披露义务，是否会产生与向纯分配信息的持有人施加披露义务一样的结果——交易主体因缺乏获取减损信息的动力而减少了这类信息的产出，最终导致该类信息的产量低于社会的需求量呢？本文认为不会产生这样的结果，因为：

第一，从整个人类社会对自由获取和使用纯分配信息行为的态度看，虽存有排斥但却表现出一定程度的纵容，这可能源自于对人类固有的利己性缺点的妥协。在某些场合人们甚至明确允许纯粹投机性交易的存在，如期货市场。④期货市场除了具有稳定和保证市场主体远期预期、规避风险等作用外，也通过价格波动的公示发挥了供求关系信息的集中和传递作用，以使市场各个环节的资源配置依据新的供求关系快速进行调整。而对于减损信息，人们则呈现出恐惧、厌恶等明显的消极态度，以至于在道

德层面强烈谴责持有而不披露这种信息的行为，因此即便减损信息的持有人仅是隐瞒该信息而未加以利用也会承担极大的舆论压力。相反，纯分配信息的持有人如果仅是知晓但未利用该信息则在很多情况下会被人们所谅解。

第二，从与这两类信息有关的既有法律制度看，未披露纯分配信息的持有人所可能面临的责任范围和程度比减损信息的持有人要小得多。前者可能面临的责任一般包括返还因为纯分配信息而多获取的那部分利益，使对方恢复到交易以前的状态，有时也可能会遭到一定程度的行政处罚。如果是后者，那么除了返还不当获利外，还需要赔偿因此造成的损失，更有可能面临严重的行政处罚乃至于刑事处罚。因此，在既有相关法律的约束下，交易主体为避免自己遭受严重损失和惩罚，主动披露有意获得的减损信息的动力远远强于披露纯分配信息的动力。

第三，减损信息在多数情况下是偶然获得的。以二手房屋交易为例，有关建筑质量、供水、电、气等方面瑕疵的减损信息通常是原所有人在该房屋内工作生活过程中偶然获得的。再比如在新药品的研制过程中，也常常会意外获得有关这种药品可能产生的副作用的信息。因此，施加披露义务不会对减损信息的产出造成过度的影响。而纯分配信息则往往是当事人刻意追求的产物，披露可以抑制当事人获取这种信息的动力。

第四，为了保持和提高交易标的物的价值，卖方有足够的动力获取减损信息以采取相应的修缮措施。买方亦有充分动力发现标的物的减损信息以作出更准确的交易决定：买方可以在通过披露这种信息迫使卖方降低价格或者自己主动放弃交易间进行选择。

五、披露义务设定原则的扩展：从买卖合同到其他合同

为了简化讨论过程，上文在信息类型化框架中加入了买卖合同这个分析参数，那么在该框架内推导出来的结论能否同样适用于买卖合同以外的其它合同？回答是肯定的。

我们不能否认的一点是，信息本身并没有任何价值，其价值必须产生于与信息使用的物质载体相结合的过程中。易言之，信息必须与其使用的条件相结合才能显现出相应的价值[15]（如名画价值被低估的信息与该幅画的所有权相结合）。因此，信息类型化框架中掌握信息的卖方可以抽象为同时拥有信息和信息使用条件的一方，而掌握信息的买方可以抽象为只拥有信息但却不拥有信息使用条件的一方。这样抽象后可以发现本文所推导出的结论仍是适用于非买卖合同的。即要求同时拥有信息和信息使用条件的一方进行信息披露 （增值秘密信息除外）不但能带来社会福利的提升，而且也不会减损其获取信息的动力 （纯分配信息除外）；对于只拥有信息而不拥有信息使用条件的一方，则应允许其对增值信息予以保密 （对方有能力发现或者有极大可能发现错误的情况除外）。以下列举了现代市场交易中非买卖合同的例子以印证这种扩展的合理性。

在签订劳动合同的场合，劳动者拥有有关自己劳动能力的信息，而且也是该信息的使用条件——是否运用其劳动能力的唯一支配人 （类似于卖方），因此要求劳动者披露有关劳动能力的信息不会减损获取和使用这种信息的动力，也不会挫败其提升这些能力的积极性。此时的用人单位类似于买方，即便其知道劳动者具备了本单位所急需的特质，①比如用人单位急需一个有丰富企业管理经验的劳动者进行人力资源管理。那么也不需披露。从另外一个角度看，用人单位拥有工作环境、薪酬、假期等方面的信息，并且也是这些信息使用条件的拥有人，对其施加披露义务亦不会产生消极结果。②当然，如该用人单位的特殊培训方法等增值秘密信息是不需要披露的。

在保险合同中，保险人是保险合同条款相关信息的知悉人和保险合同的使用人 （信息使用条件），因此对于其中的免责条款、弃权条款等纯分配或减损信息应当承担披露义务。从投保人的角度看，保险合同是为抗御风险而订立的，一般而言并不涉及增值信息而多为纯分配信息或者减损信息，因此我国保

险法和保险惯例才会要求投保人披露所有与投保风险有关的重要信息。本文提出的披露原则与我国保险立法和实务保持了一致：投保人作为这些信息以及信息使用条件的拥有人，①投保人可自由选择与哪家保险公司订立保险合同。应当承担披露义务。

在运输合同中，托运人同时拥有货物支配权以及与货物有关的信息，承运人拥有运输工具支配权以及有关于运输工具、过程的信息，两者同为该类信息和信息使用条件的拥有人，依照本文的披露原则设定相应义务同样可提升运输合同的缔约效率。与运输合同类似的保管合同也是如此。

六、结语

本文在对信息进行类型化处理的基础上，对是否应向不同类型信息的持有人施加披露义务进行了理论探讨并形成了较为明确的立法原则。②本文在信息的使用环节将信息分为增值信息、纯分配信息和减损信息，这种分类方法实际上包含了对于信息的价值评价，即增值信息是积极性的，而纯分配信息和减损信息是消极性的，但在信息的获取环节分为有目的获得的信息和偶然获得的信息则并不包括这种价值评价。为使前后概念具有连贯性，也应当在信息获取手段上加入价值评价参数：即在信息的获取手段上，如果是以违反法律禁止性规定或公序良俗获取的信息是否应予披露？于前者，法律的禁止性规定代表了社会对获取此种信息的手段的绝对否定，应予披露自不待言；于后者，则需要比较违反公序良俗所造成的社会成本的损失与通过该手段获取的信息所带来的社会利益的增长之间的关系，而不能绝对地向信息持有人施加披露义务。这些原则除了能在我国披露义务零散规定的整合和相关案件的裁判中提供清晰的指引，亦能为我国在 《合同法》修订中如何对披露义务作出一般性规定起到导向性作用。而鉴于披露义务的设定原则在披露义务立法中的基础性地位，本文的研究结论亦可为我国学界对披露义务的其他问题展开全面研究提供必要的参考。

[1]韩世远：《合同法总论》，北京：法律出版社，2008年，第120页。

[2]陈耀东、张瑾：《“凶宅”的法律限定及其交易纠纷的法律适用》，《河北法学》2007年第10期。

[3][7][12]Anthony T.Kronman,“Mistake,Disclosure,Information,and the Law of Contracts”，Journal of Legal Studies, 1978,vol.7,pp.12-13,pp.7-9,p.13.

[4][15]Cooter Robert&Thomas Ulen,Law and Economics（4th Edition），Boston:Addison Wesley Longman,2004, pp.280-282,p.280.

[5][11]Steven Shavell,“Acquisition and Disclosure of Information Prior to Sale”，RAND Journal of Economics,1994, vol.25,p.33,p.21.

[6]Marc Ramsay,“The Buyer/Seller Asymmetry:Corrective Justice and Material Non-Disclosure”，The University of Toronto Law Journal,2006,vol.56,p.140.

[8]M.J.Trebilcock,The Limits of Freedom of Contract,Cambridge：Harvard University Press,1993,p.113.

[9]Melvin A.Eisenberg,“Disclosure in Contract Law”，California Law Review,2003,vol.91,p.1658.

[10]Jack Hirshleifer,“The Private and Social Value of Information and the Reward to Inventive Activity”，The American Economic Review,1971,vol.61,p.573.

[13]Jeffrey L.Harrison,“Rethinking mistake and Disclosure in Contract law”，George Mason Law Review,2010,vol.17.

[14][古罗马]西塞罗：《论义务》，王焕生译，北京：中国政法大学出版社，1999年，第291-297页。

责任编辑：王雨磊

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1000-7326（2015）07-0056-09

*本文系广东省软科学项目 “技术转让合同的风险防范与对策研究”（2013B070207002）、华南理工大学中央高校基本科研业务费面上项目 （2015XMS27）的阶段性成果。

张铣，华南理工大学法学院讲师、法学博士 （广东 广州， 510006）。