我国辩护律师制度的反思

杨大伟

（大连大学 法学院，辽宁 大连 116622）

我国辩护律师制度的反思

杨大伟

（大连大学 法学院，辽宁 大连 116622）

我国辩护律师制度作为刑事辩护制度的重要组成部分，在整个刑事诉讼过程中发挥着重要的作用，辩护律师制度的完备与否也代表着一个国家法制的发展程度。2011年我国《刑事诉讼法》进行了目前规模最大的一次修订，而其中对辩护律师制度的关注尤为明显，这也反映出以尊重和保障人权为核心的理念在我国刑事立法中的重要意义。但是，尊重和保障人权理念虽然已明确列为立法目的，在实践的具体操作中依然存在较大困难。而人权理念与具体制度的脱节不仅淡化了人权理念本身，而且也损害了法律自身的公平正义。因此，重申辩护律师制度的理论基础，进而以此切入重新反思我国整个诉讼制度，有重要意义。

辩护律师制度；人权保障；程序正义

现代意义上的律师辩护制度是近代资产阶级革命的产物。辩护原则作为一项刑事诉讼的基本原则在资产阶级取得政权后被最终确立下来。随着法治的不断发展，辩护原则逐渐从一项原则上升到一种理念，且逐步由审判阶段渗透到庭前程序。现阶段，我国从事刑事辩护的律师数量较少，其案件在律师业务中的比例也不高，这在一定程度上制约了法治的发展。刑事辩护制度的根本理念是追求公平正义、惩罚犯罪、保障人权，而律师辩护制度是惩罚犯罪、保障人权的直接体现。从这层意义上说，律师辩护制度是刑事诉讼的一个核心，律师辩护制度的完善从一定程度上决定了刑事诉讼活动的效率和价值。

一、新《刑事诉讼法》视域下辩护律师制度的困境

在新修订的《刑事诉讼法》中，“尊重和保障人权”已经被明确确立，这可谓是刑事立法的一大进步。保障人权固然是现代法律的根本属性，但是保障人权并不是抽象的，它在不同的时代背景下总会以不同的形式显现出来，就是说，它会转化为某一不同的具体理念。如果仅仅在《刑事诉讼法》中空谈保障人权，其实际效果必然不会让人满意。在辩护律师制度中也存在此问题。新刑诉法在律师传统难题“会见难、阅卷难、取证难”方面的修订，无疑对于辩护律师制度的完善起到了积极作用。但是由于缺乏对我国辩护律师制度乃至刑事诉讼制度中制度性问题的考虑，我们有理由推测，新刑诉法中辩护律师制度的适用必然会出现问题。

“重实体，轻程序”是我国《刑事诉讼法》的一大基本特征。这种模式一方面提高了司法审判的实际效率，但另一方面也造成了形式公平地位的下降。比如，公安机关在侦查过程中总是存在由于不重视法律程序而侵犯当事人合法权益的现象。这种现象不仅损害了当事人的权益，而且也造成了公安机关乃至法律本身公信力的下降。在人权保障理念尚未在刑事诉讼中被真正贯彻，在程序正义理念的自觉意识还没有完全深入人心的时候，当事人的权利空间自然被挤压的很小，其申辩维护自身合法权益的机会当然也极为困难。在如此这般的现实境遇下，辩护律师作为当事人的权利的维护者，他的角色就显现的十分重要了。然而，在我国，由于律师诉讼地位也同样低下，律师的诉讼权利往往被形式化，这就从根本上制约了辩护律师在维护当事人权利方面的作用。就是说，在刑事诉讼“重实体，轻程序”的背景下，辩护律师是唯一可以同司法部门制衡，从而达到维护当事人合法权益的重要角色，却同样由于现实的原因，没有能发挥他本应该发挥的作用。新《刑事诉讼法》的修订使律师在会见、阅卷等方面权利得到较大的提升，但基层法院与辩护律师权利的衔接以及更改后双方权利行使的对接仍然没有做出具体规定。这样以来，审判方、公诉方和辩护方权利冲突局面的出现在所难免。在现有体制下，辩护方处于弱势地位，权利的冲突必然导致其妥协和退让，从而使辩护律师制度的立法目的无从体现。

虽然《刑事诉讼法》修订后，律师的辩护权延伸至侦查阶段，但在侦查阶段行使律师辩护权又与我国的侦查程序构造之间存在内部的矛盾。我国缺乏控辩审三方关系下的刑事侦查构造程序，从而缺乏对侦查阶段侵犯律师辩护权的有效制约机制。此外，虽然在具体制度中，新《刑事诉讼法》赋予律师在侦查阶段可以自由会见当事人且不被监听的权利，但此权利往往被形式化，因为在实务中，侦查机关有很多理由可以阻止辩护律师自由会见当事人。比如在场地方面、时间方面、次数方面。辩护律师的阅卷权也是辩护权的重要部分，尤其在侦查阶段的阅卷权更是对整个辩护活动都会有重要影响，但在新《刑事诉讼法》中对于律师在侦查阶段的阅卷权仍然只字未提，辩护律师只能在审查起诉阶段查阅案件相关材料。侦查阶段的有限阅卷权对于辩护权的思路和方向有重要意义，如果仅仅在审查起诉阶段辩护律师才有阅卷权，必然会导致辩护方在起跑时就处于落后的位置，从而使其地位和权利的平等性受到损害。如果辩护律师在侦查阶段没有有限的阅卷权，对于犯罪嫌疑人人权的保障也会产生消极影响。通过以上分析，我们可以发现辩护律师在侦查阶段的会见权和阅卷权在新《刑事诉讼法》下仍然很难有效行使。

权利难以行使，是因为受到了制约。而制约的背后则是其地位的不对等。辩护律师在刑事诉讼中的地位，一般是指辩护律师在刑事诉讼中与检察关和审判机关的关系以及其各自扮演的角色和发挥的职能。无需通过具体对比我们就能发现，目前辩护律师在刑事诉讼中的地位非常低下，和法官、检察官根本不能存在一个对立平等的关系。在笔者看来，造成这种现象的原因有两方面，一方面是辩护律师制度设计的过程中没有充分考虑到权利制衡理念，从而造成了公权力的一家独大和肆无忌惮。我国的刑事诉讼活动仍然沿袭传统的纠问式审判模式，而没有充分实行保障人权的对抗式审判模式。在纠问式模式下，辩护律师和被告人的地位被紧紧被绑在一起，并始终处于缺少权力话语的边缘地带，而游戏规则则由法官和检察官共同制定。这不可避免的导致了辩护律师扮演三角关系中薄弱角色命运，而法官和检察官则能扮演强势角色。这样的一个诉讼构造是不稳定的，也是不合理的，它给诉讼活动带来的巨大负面影响是可想而知的。试想，在这样的诉讼关系中，辩护律师如何可能行使好自己的辩护权，如何可能保障当事人的合法权益呢？从另一方面看，辩护律师也自知其处于弱势地位，根本无法对抗公诉权，所以即使出现了损害当事人或者自身权益的时候，辩护律师往往也会出于某种顾虑而选择懈怠权利的行使。正如在司法审判的过程中常常遇到的情况是，案件审理前检察官和法官总是私下见面商讨案件，以寻求一个共同的目标。辩护律师在这种权利运作模式下，他应有权利的发挥乃至他所能发挥的整个的实际效用就可想而知了。在现实的诉讼过程中，我们总是会看到，一方面辩护律师为了生存往往选择放弃自己的权利，最大程度的和对方妥协；另一方面，法官和检察官则从对抗嬗变为合作。由此，公平正义、保障人权的理念也就演变成为公权力机关共同追诉犯罪，而辩护律师的辩护权则被形式化。

辩护律师诉讼权利形式化所导致的直接后果就是辩护律师在特定情况下无法真正行使辩护的权利，只能作为一个旁观者去聆听庭审过程，而不能像一个参与者去引导审判过程。虽然当事人是案件的直接参与者，但是受限于缺乏专业的法律知识而无法直接表达法律意见。在这种情况下，辩护律师的辩护权利又形同虚设，往往无法实质性地参与到量刑过程中来，最终造成了长期以来法官更多的考虑控方提出量刑意见的局面。笔者以我国北方Q市T区法院的调研数据为例，见表1。

表1 辩护律师参与量刑表

这组数据表明，我国辩护律师的量刑参与程度较低，有专业知识的辩护律师被审判机关架空权利，无法与掌握公权力的控方进行实质对抗。它也同样表明，在量刑程序中辩护律师参与程度低确实成为制约我国量刑程序有效运作的瓶颈。

此外，量刑程序中自行辩护原则的作用未能发挥，也从一定程度上制约了量刑制度的完善。量刑不同于定罪，更多地属于法律问题，且是专业性很强的问题。比如自首、累犯、立功等量刑情节的认定，如果缺乏相应的法律知识，很难做出正确判断。实务中，被告人都是文盲，不懂法的情况在我国量刑程序的运作中并非个例。以我国北方Q市T区的调研数据为例，在132件案件，涉及被告人203人，其中自然人为202人，法人1人。从全部202名被告人的文化程度来看（具体分布比例见图一），初中以下文化程度占到了72.4%，较低的文化素质难以满足量刑辩护所需要专业知识的要求。由于缺乏必要的专业知识，被告人在量刑程序中的自行辩护难以预期效果。在 123名无辩护律师的被告人中，有116名被告人在量刑辩论阶段表示同意检察官的量刑建议的占94.3%。

虽然，在个别被舆论关注的案件中，被告人自行辩护效果较为理想，但这并不能代表中国量刑程序运作的常态，中国目前的刑事案件中，有律师辩护的只有30%左右。试想在自行辩护受限及辩护律师参与度很低的双重不利条件下，量刑辩护的效果必将不会理想。在美国，80%以上的被告人都获得了法律帮助。有法庭指定的律师，也有参与案件的律师。1994年，贫困者被指定律师达到800万件[1]。在美国刑事审判中，辩护律师是必需品，而非奢侈品，较高的律师辩护率是美国刑事司法得以有效运行的前提，也是辩护律师法律价值和社会地位的体现。这也从另一个方面警示我们，新刑诉法指导下的辩护律师制度在适用中很难给我们带来太多惊喜。

图1 被告人文化程度

二、人权保障的重申与辩护律师制度的新构想

新《刑事诉讼法》中辩护律师制度的变化是值得肯定的，但是我们更应重视的是制度背后的理念是否清晰和真正得到贯彻。显然，人权保障理念虽在《刑事诉讼法》中得到确立，但其自身的色彩过于虚幻，在指导具体制度时显得苍白无力。而法律工作者往往沉迷于对具体法律案件的实施和进展的关注，很少注重对法律案件背后的司法理念和司法精神的考量，尤其是忽视了对辩护律师制度的完善及其背后理念的思考。从一定意义上讲，制度理念决定具体的制度设计和安排，相应地，对制度理念的模糊和淡化必然导致对具体制度设计缺陷的无力扭转。在辩护律师制度中同样如此。在笔者看来，造成我国辩护律师制度中诸多困境的原因有很多，但其根本原因就是对其背后理念——程序正义的忽视。一般认为，程序正义理念是相对于传统刑事诉讼中过于注重结果正确的实体正义而提出的，它试图通过法律程序的严格规范本身来确保和实现正义的价值目标。程序正义有两个显著特征：其一，作为一种过程的正义，它主要体现在与案件结果有利害关系的人在司法裁判制作过程中是否受到公正的对待；其二，它体现在利害关系人是否有机会充分而有效地参与到裁判过程中来[2]。尽管目前学者专门探讨辩护律师制度与其内在理念即程序正义的研究并不多，但是关于刑事诉讼理念中程序正义的探讨观点颇多，学者们从不同的方面深入阐述了程序正义的理念。有学者认为，我国目前刑事诉讼理念是“国家本位观”、“重实体，轻程序”[3]。也有学者认为，我国刑事诉讼的理念应该是程序正义理念、和谐理念[4]。笔者认为，刑事诉讼的理念不应当是孤立的，而应该是一种体系性的理念。应当说，刑事诉讼的观念和理念存在一定的相似，但是理念往往是更深层次的一种指导，它是引导刑事诉讼走向正义的普照光。毫无疑问，公平正义是刑事诉讼的价值追求，但在公平正义的价值追求下，刑事诉讼理念又可分化为不同的表现方式。在诉讼阶段，程序正义理念应当是其核心。以陈瑞华教授为代表，对于程序正义理念的重要性做了详尽论述，他的观点也到了很多学者的认可和支持。而辩护律师制度作为刑事诉讼的一部分又有其自己的特点。西原春夫教授也指出刑事诉讼的进化历史也可以说是辩护权发展的历史。应当说，辩护权和刑事诉讼的目的应当是一致的。笔者认为，从更深层次来看，程序正义理念又只是为保障人权这一根本目标服务的。换言之，辩护律师制度的根本理念应当是保障人权，而程序正义、惩罚犯罪及公平正义可以作为实现保障人权目的的一种方式或者一种追求。

我国辩护律师制度经过了三次修改，但是在实务中，律师会见权、阅卷权等权利的规定又常常遭遇执行不力的情况，相关部门常以借口为由而拒绝律师行使其权利。究其根本原因，仍然是立法者及执法者对于律师辩护制度理念——程序正义——理解的模糊，导致了对人权的保障不够重视，这是我国司法体系中的一个制度性问题。要真正发挥辩护律师的作用，保障人权的理念必须真正贯彻到辩护律师制度乃至刑事诉讼制度的每个方面，真正做到在保障人权理念的指导下进行各种诉讼活动。

三、人权保障理念在辩护律师制度中的具体落实

真正深入人心的理念会不自觉地修正制度自身的缺陷，而松散模糊的理念必然会毁坏严格的制度设计。正因为如此，我国《刑事诉讼法》的历次修订中也越来越明确了刑事诉讼的制度理念，在2011年《刑事诉讼法》修订中更是将尊重和保障人权明确确立。在现代社会，人权保障理念是基础，是核心。这在刑事诉讼领域中也不例外。一定意义上讲，我们之所以要强调程序正义理念，也是为了保障人权而服务的。美国判例法上著名的辛普森案件即是体现程序正义理念的典型案例。应当说，程序正义是司法公正的体现，而人权保障则是司法公正的终极目标。重申程序正义及人权保障必然会对辩护律师制度的发展方向乃至具体的司法实践产生重要的影响。

那么，如何确保辩护律师制度理念和具体制度相互衔接呢？换言之，如何在具体司法实践中做到程序正义和保障人权呢？在笔者看来，构建以审判中心主义为核心的控辩审三方诉讼模式是一个理性选择。在这一模式中，审判机关处于中心地位，控方和辩方处于进行对抗，而三者互相监督，形成一个对等的三角关系。但是，在我国当前的司法审判模式中，独立的是法院而非法官。在这种模式下，纵使有错案追究和法官负责制，但往往由于缺乏程序正义和人权保障理念的正确指引，也无法保障法官对于案件审判的独立性。因此，要想真正在司法实践中推行程序正义和人权保障的理念，就需要我们在制度上切实保障法官的独立性。目前，在我国的司法实践中，审理刑事案件是合议庭和法官的事情，而最后的裁判则是庭长、院长或审委会。这种方式造成了审判分离。再加上我国又没有象美国这样发达的陪审团制度，其结果往往就导致司法的不公。所以，保证法官在司法审判中的独立性，避免控审双方亲密的接触，方可改变长期以来辩护律师权利的形式化状况，使得辩护律师权利得到有效的行使。

当然，如前文所述，强调审判中心主义在辩护律师制度中的重要作用和意义，也不过是为了保障人权这一终极目标而服务的。只有真正明确了人权保障理念后，才能从本质上实现辩护权的合法化和平等化，才能真正赋予辩护律师独立的辩护地位、应有的辩护权利。在此基础上，从制度上给予辩护律师提供相应的权利救济，做到有权利有救济。进言之，人权保障理念应当贯穿于整个刑事诉讼过程中。虽然在修改后的刑诉法中规定在侦查阶段，犯罪嫌疑人有权委托律师作为辩护人，但是在理念与制度尚未衔接的辩护律师制度中难以发挥。所以，一方面在具体制度中加强对辩护律师的权利保障，如侦查阶段辩护律师有效行使会见权。并且赋予律师在侦查阶段享有有限的阅卷权。根据我国国情，侦查阶段赋予辩护律师有限的阅卷权不仅是必要的，也是可行的。在具体制度的设计中，可分别从阅卷的时间、阅卷的地点、阅卷的程序、阅卷的保障等方面加以构建[5]。侦查阶段有限的阅卷权对于保障律师辩护权的有效行使会产生重要推动作用。另一方面，更要从根本上贯彻人权保障的理念，将律师辩护权上升为宪法性权利。如美国《宪法第六修正案》规定：在一切刑事诉讼中，受追诉方有权取得律师的帮助为其辩护。只有在宪法上充分考虑和尊重辩护律师的权利，才能使辩护律师的作用和价值在整个刑事辩护过程中得以充分体现。此外，也要注意辩护制度与量刑程序的衔接，保证辩护律师或者被告在量刑程序中意见的充分表达。我们还应加强法律援助的力度，扩大适用的范围，从多方面维护人权保障理念在辩护律师制度中的核心地位。

总之，辩护律师制度的理念既有共性也有个性，我们应当在保持共性的前提下，根据我国的特有国情对其加以转变调整。单方重视实质正义，忽略形式正义的时代已经结束，伴随着程序正义乃至人权保障理念在我国刑事司法领域的推广，其必将会影响控辩审三方诉讼模式的重构，特别是会对辩护律师制度设计带来根本性的转变。

[1][美]约书亚·德雷斯勒，艾伦·C·迈克尔斯.美国刑事诉讼法精解（第二卷·刑事审判）[M].北京大学出版社，2009:60.

[2]吴丹红.理念嬗变下的刑事诉讼制度改革[J].理论视野,2010(8):40.

[3]庄春英.刑事诉讼理念问题再探讨[J].中国司法,2009(2):12.

[4]卢静,张悦.转变刑事诉讼理念 适应和谐时代精神[J].前沿,2011(12):33.

[5]王金华,余经林.试论侦查阶段的辩护律师阅卷权[J].法治研究,2009(4):4.

Reflection on Defense Attorney System of China

YANG Da-wei
(School of Law, Dalian University, Dalian 116622, China)

Defense attorney system is an important part of criminal defense system in China, and it plays a key role in criminal action, representing the degree of a country's legal development.In 2011, China’s criminal procedure law takes the biggest revision with the focus on defense lawyer system as the center and the guarantee of human rights in criminal legislation in China.However, human rights concept has been defined in its legislative purpose although difficult to do in practice .Disconnection between the human rights concept and concrete system not only degrades human right itself, but also harms the justice of law.Therefore, it is important to reiterate the theoretical basis of defense attorney system and the lawsuit system.

Defense attorney system; Guarantee of human rights; Procedural justice

D915.1

：A

：1008-2395(2015)10-0074-05

2014-10-06

杨大伟（1983-），男，法学博士，大连大学法学院讲师，主要从事刑法学、刑事诉讼法学研究。