法院地位与独立行使审判权——当下我国司法改革路径的思考*

杨 翔

(湖南省高级人民法院，湖南 长沙 410000)

法院地位与独立行使审判权
——当下我国司法改革路径的思考*

杨 翔

(湖南省高级人民法院，湖南 长沙 410000)

独立行使审判权早已成为专门司法机构解决纠纷必须具有的权力和责任，但是不同国家对于审判权的独立行使的价值追求和机制保障存在着明显的差异。我国现行宪法明确规定人民法院独立行使审判权，但宪法本身对于独立行使的条件以及如何独立行使审判权没有进行具体界定。现实生活中，人们对于法院独立行使审判权的状况是不满意的：一方面认为法院没有能够排除干预，在解决纠纷过程中考虑了非法的因素；另一方面法院认为自己处于各种约束和规制之中，独立行使审判权的条件和前提尚不健全；更有一种观点认为，法院本身只是社会治理的组成部分，必定要融合到社会大局之中，所谓独立行使审判权只是一种宣示、一种及其有限的并且可以改变的司法要求。独立行使审判权对于司法改革具有特别重要的要求。考察我国法院独立行使审判权的历史传统和实践状况，对于把握十八届四中全会决议有关独立行使审判权的重新定位及相关改革措施具有深远意义。

法院地位； 独立审判；司法改革

我国宪法第一百二十六条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这是宪法赋予人民法院的一种专门权力，同时也是一种职责——即法院应当排除干扰行使裁判权解决纠纷，而相关组织和个人承担着不干预法院审判的责任。与其他一些国家宪法规定不同，我国宪法没有确定法院拥有纠纷解决的独占权力。这意味着有些纠纷是不能够由法院受理的，有些纠纷既可以由法院解决也可以由其它机构解决，有些纠纷的解决则可能要通过审判方式和其它方式两个程序过程，而有些纠纷只能由法院之外的机构解决。此外，有些国家宪法具体规定了法官任职和法院财政保障问题，目的在于使法院和法官能够真正获得排除非法干预的信心和能力，而我国宪法的相关规定明显缺失。正因如此，造成我国宪法规定的“人民法院独立行使审判权”更多地只是一种法律宣示，在现实社会治理过程中并没有真正落实。究其原因，笔者认为是由于人们对于专门纠纷解决机构在社会治理过程中不可或缺的作用，以及专门纠纷解决机构遵循独立的工作原则的重要意义缺乏正确理解和认识。

一、司法独立与独立审判及其法治意义

独立性是现代法治社会司法制度的重要原则。但独立审判与司法独立是两个既相同又相区别的范畴。两者都是审判权运行的一种基本状态和模式，是一种审判行为的内在特质，也是一种外在要求。其区别在于，司法独立同时是一种分权政治模式，强调司法权对于立法权和行政权的制衡。因此，本文在论述中国司法时采用的是独立审判；在论述西方国家司法实践时采用的是司法独立。

联合国1966年通过、1976年3月23日生效的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款明确规定：“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。……人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正和公开的审讯。”这一规定把接受独立司法审判作为公民重要的法定权利。法院作为解决纠纷的专门机构，司法独立长期以来被视为而且实际上也是西方社会法治生活的主要原则或者载体。

毫无疑问，司法独立已经成为西方法治经验最为重要的内容和标志，甚至在一定程度上成为西方社会衡量其它地区或者国家法治水平的重要标准。一个非西方国家的司法独立状况成为西方国家决定是否与其进行法律合作、以及合作程度高低的重要依据。从另一个方面看，司法独立在西方社会的这种政治化或者意识形态化的理解和运用，导致非西方国家对于这一同时属于重要的法律运行技术持审慎和怀疑态度。而司法独立本身存在着政治化功能和技术性要求等多种因素的交叉和混同，也使司法独立的实践过程变得及其复杂和难以控制，甚至导致政府更迭和社会动荡。*如泰国、巴基斯坦、埃及等国家常常出现独立的司法机关介入复杂的选举和政党纷争过程。如何客观地看待西方国家的司法独立在一定程度上影响了我国宪法所确定的独立行使审判权能否真正实现。当然，西方国家司法体制也并非完全一致。西方司法机制中的英美普通法系与大陆法系两种模式之间既存在着差异又存在着关联性和互动过程。一方面基于不同历史传统而产生的这两大法治成果既存在制度细节方面的不同，比如诉讼程序中的美国普通法的对抗制和大陆法国家的非对抗制，在英美法系存在而在大陆法国家不存在的陪审团制度、判例法制度；另一方面两者在诸如机构、司法独立与公正、人员、程序与司法机关的职业化等各方面存在着相同设计原则和理念，以适应和满足于它们共同的建立在形式主义法律基础上的司法独立的需要。*先例在大陆法国家的作用日益增强。法国每年修订一次的法国法典引用若干有影响的案例；德国联邦宪法法院判决的约束力超越案件当事人，对联邦和州宪法机构具有法律效力。非专业法官在审判过程中作用的增加也是德国的一个变化。在普通法国家，法规的作用也是日趋重要。详见宋冰编《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》第1-26页，中国政法大学出版社1998年9月第一版。

从上述角度看，把司法独立仅仅作为一个政治性符号或者政治原则对待是不全面并且是不准确的。尽管这一机制在面临西方和非西方文化等诸种冲突中总是被冲突双方作为政治正确与否的标准对待，但是实际上司法独立在当下西方社会内部更加重要的是基于法院解决纠纷和矛盾的实际需要。而且要真正实现完备意义的司法独立还必须依赖更多的法治条件和基础。同时，现代法治是建立在完备的具有普遍约束力的法律体系基础上，通过专门的法律职业机构运用专门的程序规则来处理和解决人类社会生活中存在的矛盾和出现的纠纷。其中，程序设计的公正和平等、对个人权利的保护和公共权力的约束、法律职业人员专业素质和道德品格保证是现代司法制度得到人们信赖和支持的前提。这种西方法治模式可以从古希腊和古罗马的审判方式中找到渊源，其中有关司法独立的制度安排则可以在新兴资产阶级革命过程中，革命者试图保护他们首先获得的权力(议会)不被侵害或者运用该种权力去影响其他公共权力的努力中找到答案。值得注意的是，这种文化的传统和生活变革产生的变化是交织在一起的，因此形成的西方法治模式本身又构成了新的西方文化传统。它说明西方法治并非思想家纯粹的理性构思结果，不是一种没有文化和传统链接或者支撑的设计模型。尽管在外形上它表现出司法独立、法律职业化、证据规则等因素，但实际上它所表达的是一种欧洲国家文化传统。换言之，司法独立主要是基于现代社会司法权自身功能和特性而产生的特定需要，是满足司法权有效运行的基本条件或者环境要求。大部分司法活动都是用于解决一般性纠纷和冲突，只有在极少情况下司法才可能或者被允许介入政治领域：如涉及选举和违宪审查。因此，裁判者的独立性地位并非主要是为了政治权力制衡的需要，而是裁判行为自身应当居中的正当程序要求。在一定程度上看，强调司法权运行的独立性主要就是为了保障司法机构获得和拥有与司法权运行要求相匹配的居中地位和立场。*有关司法独立的考察应当是历史性的。西方社会在大革命之前也不存在完整意义上的司法独立，它要么依附与国王，要么就属于领主。有时甚至成为领主获得收益的重要方式。《英国普通法的形成》，约翰·哈德森著，商务印书馆2006年8月版，第52页；《民主国家的法官》，巴拉克著，法律出版社2011年4月版，第86页。

二、人民法院审判传统与实践——不独立法院的独立审判

从历史上看，中国社会并不缺乏法制元素，但是不存在独立行使审判权的理念。“独角兽式”的居中裁判仅仅体现了裁判者在面对各方当事人时应当持有的态度和立场，而不是审判权与其它管理权力的分离，更不意味着审判权的运行免受其它权力和势力的影响。*儒家和法家从不同方面表达了传统中国的法制观念。孔子的“有教无类”表达了在享受教育权方面的平等观念，孟子所谓“民贵君轻”体现了古代民主要求和有关权力控制的设想；而法律的普遍适用性和强制规范作用显然是法家“王子犯法与庶民同罪”“事断于法”“刑无等级”的题中之意。与西方法治实践不同之处在于，上述法制性思想往往包含在思想庞大、复杂的有关伦理道德理论体系中，平等、权力控制和法律普适性观点没有能够形成一个逻辑的、系统的、深入的类似西方的关于法治的完整描述，实际上它们在中国社会治理实践中常常是分离甚至对立的。儒家强调的类似于法治的公平、正义、民主和权利保护主要寻求的是道德的教化和非正规机制的处理。

孔子曰：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”孔子不是寄希望于制定和公布规范人们行为的成文法，不是一断于法的纠纷解决方式，甚至区别是非过于明晰、承担责任过于清楚的裁判在儒家看来正是产生纠纷的重要原因。因此，清末法律改革运动以前，中国社会不存在独立的纠纷解决专门机构，所谓的独立行使审判权运行首先缺乏机制支持。即使在西方国家的法院模式引入中国社会以后，在传统的儒家主导的社会矛盾调和路径中，纠纷处理也无法实行与社会生活的其它方面进行相对隔离的独立运行模式。从另一个角度看，建立在正当程序基础上的独立审判所要或者能够达到的首先是形式公正，实现的是有限正义。而中国社会追求实事求是的理念必然会引导人们继续广泛追求能够实现实质正义、强调和谐与平衡的纠纷处理样式。因此，只有当形式正义(法院模式)与实质正义(实事求是)恰好契合时，法院才能够被认可；而当两者出现矛盾时，当事人和社会就可能认为法院失职，形式法治就被看成是只是精英的而不是全社会认同的纠纷解决机制。

当然，清末法律改革运动引入的法院等西方司法模式必然或多或少地携带来一些具体司法过程的操作规程，司法独立就是其中重要的内容。尽管当时法律改革中的司法独立首先被作为一种对抗西方国家在中国的“领事裁判权”的措施，但正是这种改革实现了司法权与行政权的分离。正如有学者分析的，清末改革者有关司法独立的认识和把握与该制度在“原产地”生存状态存在着极大的区别，比如把司法独立视为一种权力争斗而非权力对抗的制度，把司法独立看成治民的“刀把子”而非人权保障的“圆形盾牌”。并且，司法独立自进入到中国社会治理过程始，就一直在上述中国式解读指引下被进行着中国式地改造，比如清末大理寺审判案件向法部承报制度、民国时期法院的“司法党化”要求。但是这些改造没有完全影响司法独立自身或者采用变异方式在中国法律制度历史中的存在。其中吊诡的是，制度设计者一方面通过在法律文本中规定司法独立条款来宣示自己司法制度的正当和合理，另一方面又不配套专门的保障司法独立的机制，致使这种制度实际上处于真空状态。[1]169

就新中国法治传统而言，这一原则早在《中华苏维埃共和国宪法大纲》、《陕甘宁边区施政纲领》、《陕甘宁边区宪法原则》上就有体现，中华人民共和国成立后颁布的1954年宪法和1982年宪法又采用不同方式进行了确定。上述法典都规定了各级司法机关独立行使职权，按照法律进行审判，不受相关干涉的内容。*由于当时国家法治已经遭到严重破坏，因此1975年和1978年《中华人民共和国宪法》对于独立审判采取了截然不同的态度。香港终审法院首席大法官李国能在不同的场合总是说“法治精神和司法独立是香港社会发展繁荣的基石”，以此凸显香港法治与大陆法制的差异及其优越性所在。就宪法相关规定而言，1954年宪法和1982年宪法的不同之处在于，前者的规定是“人民法院独立审判，只服从法律”，后者则改为“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关，社会团体和个人的干涉”，82宪法修正相关内容的意义在于以此明确要求人民法院独立行使审判权的同时，应当把自己的一切活动自觉地置于执政党的领导之下，并且对同级权力机关负责。我国宪法就司法制度采取领导与独立的两重制度安排显然是基于对西方民主政治积极层面的认识，*建国前党的领导人站在革命党的立场和角度，深刻感受并意识到国民党政府破坏法治的重大危害，因此，对于法治的认识相应也是体会深刻的。(毛主席《井岗山的斗争》1928年，《关于时局的声明》1949年1月)同时也是意识到政治制度与具体国家具体社会、经济、传统等因素的密切关系，因此，在政治指导思想上实现马克思主义中国化的同时，法律制度安排也始终融入中国元素的影响。*如马锡武审判方式的出现和推广，以及延安时期在陕甘宁边区司法机关出现司法正规化和司法大众化的斗争。实际上，对于司法独立与独立审判的关系问题，历来存在认识上的偏差。问题纠结在诸如缺乏西方式司法独立条件情况下能不能也实现独立审判？*有人认为独立审判只能以司法独立为前提和条件，没有司法独立就不可能有审判独立。因此，他们把实现司法独立为改革目标，认为只有实现国家权力的三权分立才能够实现司法独立；任何与独立审判有关的问题都最终被这样的理论引入到要改造国家体制的重大话题上。在我国法律设计的领导、监督、负责等制度安排中，人民法院如何实现独立审判？现实中，如下问题是人民法院依法独立行使审判权时经常面临的[2]83：

1、在没有配置权力制衡的机制构架中，法院如何回应来自其他权力的干预和影响。基于国家政治制度的特性，我国宪法的规定实际上是把西方的司法独立改造成为了独立审判。两者之间存在着明显的区别。司法独立是以权力分立和制衡为前提、条件和目的的，因此，司法独立的功能是形成权力之间的相互制约关系，保证公共权力中的任何一种权力都不成为绝对的权力，防止公共权力被滥用或者失去控制；司法独立制度构架以不同权力之间形成制衡关系为目标，通过对于机构和人员的产生、行为实施和结果的审查及生效条件与程序的设定等方式，设计复杂的制约模式；独立审判只是司法独立的组成部分之一，它没有提供司法机构存在和运行的机制保障，也没有将司法权与其它公共权力进行分立或者隔离，同时，对于审判等司法活动的领导和监督本身还是一种法定的权力。因此，独立审判只是意味着在处理纠纷的司法专属领域中，司法机关特别是司法人员具有排他的、对抗任何干扰的保障和能力。在具体案件审判过程中，司法独立中的制衡不再发生作用，法官通过正当程序独立地适用法律解决纠纷。独立审判意味着审判中出现的错误不能通过司法外方式得到纠正或者处理，而只有在缜密的程序设计和层级司法制度安排中获得救济。

然而，在存在领导、监督、制约关系中司法机关能否真正实现上述独立审判的要求？在领导与监督过程中，显性的制度安排和隐性的决定因素具体呈现什么状况？有人认为，既然司法机关要接受党的领导和人大的监督帮助，则审判就不能独立也无法独立，具体案件的处理也要接受党组织和人大、包括人大代表的过问和关注，因此对于个案的监督、协调甚至决定都是应当存在的。这代表了许多人的看法。实际上西方司法独立中的制衡关系就是权力监督和制约过程，这在一定程度上也是一种“领导或者监督”，关键在于这种监督严格恪守在相关法律安排框架内，国会不会对于法院具体案件的处理进行权力性干涉(不会威胁着罢免相关法官或者威胁投相关法院的反对票)。在我国，尽管三大诉讼法实现了对于法院独立审判的程序要求，但是有关如何实现诉讼法所要求的独立审判的专门保障机制远远没有形成。而我国目前在人事和经费安排上缺乏独立性、透明性和法定性，既造成目前制度构架中选拔培养的法官在专业素质、道德品格、职业操守等方面难以全面承担审判独立的责任，也难以防止相关部门和人员运用人、财、物等领导、监督和管理手段来干预法院对于具体案件的独立审判。

2、独立审判对于法律权威与依法领导、监督存在明显依赖。置身于领导、监督、帮助关系中的司法机关也应当并且完全可以实现审判独立。但是，其中的前提和关键在于法律在社会治理过程中具有极高的权威，领导、监督、帮助、审判都是严格依照法律而进行。实际上，法治的最基本和最有价值的就是亚里斯多德在2000年以前说过的“制定良好的法律得到良好的执行”。法律无法涵盖社会生活的全部，但是这样的法律仍然必须获得人们普遍的尊重和得到严格的遵守。至于如何处理成文法与现实生活的差异，这既可以授权于法官——如果他们值得信任；也可以由立法者处理。但是，如果允许因为法律存在缺陷而从本质上藐视它的存在，甚至完全以个体通过自我心证方式确认的所谓原因来改变或者取消法律的实施，则不论是在美国、日本、新加坡或者中国，审判独立都无法实现。

因此，政治体制是司法制度存在或者以何种形态存在的重要前提。就产生于西方分权体制(中央与地方分权——美国的联邦制；执政集团的分权——多党轮流执政；国家权力分立——三权分立)的独立的司法体制而言，司法独立首先意味着司法权对于立法权和行政权的制约和审查；其次是法院在裁决纠纷过程对于非司法因素和非司法程序的排除。而在中国现行政治体制中，人民主权原则表达为议行合一的人民代表大会制度，因此那种建立于分权体制上的司法独立首先在制度安排上就面临无法处理与产生司法机构的各级人民代表大会的关系问题。一方面，法院无权对于国家权力机关进行宪政意义上的权力制约和审查；而另一方面，中国共产党的领导本身就是宪法确立的基本原则，强调权力制衡的司法独立更加不可能对于党的领导权实施控制——这是立法问题而非司法问题。但是，如上所述，这并非意味着司法独立中所包含的审判独立在我国的政治体制中无法实现，只是独立审判的实现程度主要取决于承担和实施领导的党组织对于法律的信任、维护和遵守程度，取决于人大组织及其组成人员对于审判工作的监督范围、方式与法律的契合程度。在实践中，对于司法的领导和监督既有可能表现为20世纪50年代初期对于法治建设的高度关注，也有可能反映为20世纪60年代至70年代那种对于法治的完全抛弃，以及近30年来改革过程的起伏曲折。而这种状况的出现，一方面反映了我国法治实践中始终保持着某种可以离开法律规范而运行的权力的存在，或者说对于法律的执行和遵守缺乏应有的保障，因此难以避免在某个时期那种特别的权力可能完全摆脱或者抛弃现行法律制度而自行其是——如十年“文革”时期的状态；另一方面而说明我们对于法治的功能、价值、意义与作用的认识和理解仍然存在强烈工具色彩。尽管在实践中我们也强调法律的公平、平等性，但是没有把法治视为实现正确、科学执政和行政的唯一途径，法律实际上仅仅是执政党实现自己执政纲领和目标可供选择的方法和途径之一。我国法治缺乏法律必须存在和得到遵守的道德感知力和价值需求，当法律规定与政府的管理事务和方式出现矛盾或者差异时，人们会以各种不同的理由，比如社会效果、大局观念等，而忽视法律规范的存在，甚至这种情况还屡屡出现在专门执行法律的司法领域中。

3、政府角色对于独立审判的影响。要实现真正的独立审判不仅决定于党的领导和人大工作方式，而且取决于政府在社会生活中的地位和功能。不论在西方还是在中国，行政机关与司法机关之间的权力制约都具有明确法律依据。在党的领导权和人大的监督权之下，法院独立审判行政案件也可以部分视为司法独立——法院拥有了对于行政机关行政行为的制约和审查权力。但问题在于，我国现行的全能的、管理性的行政机关往往还是市场经济最为重要的主体，因此法院面对的不仅仅是那种服务于社会公共事务实施行政行为的政府，而更多是那些参与土地转让、资产重组等重大经济活动的地方法人。由此形成的问题是，在自由主义市场经济的西方国家，作为公共权力行使者的政府相对而言独立于社会、独立于经济活动。政府在职能上只是公共产品的提供者、市场秩序的规定和维护者、市场活动的调停者。*金融危机从一定程度上改变了西方国家政府的传统形象。近年来由政府主导的经济刺激计划在很大范围内颠覆了西方行政机关有限政府的运作方式，这也引起世界范围有关中国模式的讨论。详见江平“市场自治权应该得到公权尊重”，《读书》 2010年第8期。政府不是主要的市场主体，因此也就不会成为纠纷的当事人一方。法院的独立审判具备运作的基本条件。但是，在一个政府(公共权力)拥有强大的市场控制和市场参与能力的市场经济基础条件下，当政府本身经常成为纠纷一方当事人或者案件的利害关系人时，政府就不可能对于法院可能做出的司法裁判结果视而不见。在现代法治对于法律的根本性尊重理念尚未完全确立、政府自身拥有诸多影响甚至控制法院发展和正常运转资源的情况下，法院不可能也无法成为西方自由主义市场经济体制想的被动、中立、终局的司法规律或者司法共识的载体和承担者。

因此，“不独立的法院”仍然是我国司法目前状况的实事求是的描述。在当前市场尚未成为充分的当事人意思自治的场所，正常市场主体的行为受到法律和当事人意思自治之外的其他因素的影响，非传统的市场主体占据着市场巨大空间的条件下和环境中，独立审判在很大程度上是现在法院之类的审判机构难以承受之重。而要使改革后的法院审判获得必要的并且早已规定于宪法等法律文本中的独立，要使法院对于问题的处理完全获得当事人法律意义上的认同，如下条件必须得到满足——这或者可以视为法治的最低限度：

(1)审判过程中成文法得到严格的尊重和执行，体现国家意志的法律得到完全的实施——严格依法审判和执行；

(2)公共权力(包括其他因素)的影响和作用得到合法的规制和救济——有效的行政诉讼；

(3)现代司法体制的价值和功能得到社会的普遍认同——司法在社会治理中开始具有独特权威。

三、机制保障与责任承担——独立行使审判权的重新确立

由于人民法院在国家权力结构谱系中既存在独立性缺失，又存在权威严重不足的问题，同时享有法定领导和监督权力的机关又不能总是完全依法行使其领导和监督权力，加之整个社会在相当长时期内也没有形成有关法律权威的共识，因此，就整体而言，不独立的法院没有能够全面履行宪法赋予的独立行使审判权的职能和责任。而司法实践中审判权非独立运行产生了许多负面结果，除了人们普遍意识到的司法不公、司法不廉，以及所谓的六难三案现象外，另一个严重后果是法官在这种审判过程渐渐出现裁判能力下降、法律适用水平降低、职业荣誉感薄弱、道德规范失衡等问题。

应当指出，我国宪法有关规定人民法院独立行使审判权的保障条件规定的缺失并非立法者的无知或者疏忽。从54宪法到82宪法的历史发展过程中，有关法院等司法机构与人民代表大会以及行政机关的关系、不同国家权力配置和相互关系、正常国家形态下执政党领导和法治之间的关系等重大问题并没有能够从历史、现实、科学和逻辑的整体角度获得全面和合理的理解和认识。因此，54宪法确定的“人民法院独立行使审判权，只服从法律”的法治性原则，在实践中演变成为“法院审理案件要报同级党委审批制度”也就无法避免。在20世纪60～70年代特定历史时期，就权力部门而言，所谓党的一元化领导和人民主权下的议行合一政治机制实际上已经宣告了宪法规定的法院独立行使审判权的局限甚至不可能。将法院等司法机构视为地方人民政权不可或缺组成部分的做法，使法院无可避免地进入地方化过程。因此，宪法及宪法性法律没有明确规定落实“独立行使审判权”具体措施是完全可以理解的。而在当时环境中，宪法制定者基于什么样的考虑规定了那样高标准的独立审判条款倒是成为一个及其值得研究的问题。这种状况一直持续到上个世纪80年代末期。尽管改革开放时期的执政党意识到法制对于国家社会经济建设的及其重要性，但是，有关执政党如何依法执政、法院如何独立行使审判权等问题并没有在经济改革和发展过程中获得自然而然的解决。最高人民法院基于司法行为的独特性或者规律开始了围绕审判方式、证据规则、正当程序进行所谓规范化改革进程，这种改革的目的主要是让法院尽量获得相应条件实现宪法规定的独立行使审判权要求。应当说法院依据其自身具有的权力尽可能地进行了改革，但是有关法院地方化问题、审判与领导机关的关系问题、法院工作的评价问题的解决就远远超出法院自己可以改革的范围。因此，一支高坐审判台、身穿法袍、手握法槌、说着法言法语的法官在地方化的大背景中，在权力部门领导监督过程中，在地方工作大局、社会效果和人民满意的标准衡量下左右为难、捉襟见肘。改革一直在进行，但是注定不能取得预期的效果。

中共十八大以来所推动的司法改革很大程度上就是要使宪法的独立行使审判权规定得到真正的执行。从中共中央相关文件的文本分析，就法院独立行使审判权而言，根据中国司法或者审判传统和实际状况，改革的设计者基于他们对于独立审判的功能、实现前提和条件、内部保障等问题的重新定位，主要采取了如下措施：明确司法权属于中央事权，司法机构的设立只能由中央政府进行。这从一定程度上厘清了长期以来人们把法院与地方人民政府视为不可分割的必然组成的观念。*长期以来，各级人民政府同时配置同级人民法院。宪法规定：各级人大产生同级人民法院和人民政府。但是，在最基层乡、镇人民政府，并没有普遍设置同级的司法机构。目前采用县级基层人民法院派出法庭的方式，一个法庭管辖两个以上的乡镇。一方面明确了法院等司法机构的设置权力属于中央政府，另一方面明确了地方司法机构的设置需要考虑多种因素，比如案件数量、案件牵涉的复杂程度等，而不是以地方政权组成的必要部分为设置原则。

但是上述有关司法机构设置的改革注定不可能极大改变我国法院当前设置的状况。*中国大陆地区目前有3000多个各级法院。根据我国大陆地区司法案件的发展和分布情况，绝大多数地方将仍然保持县级人民政府与基层人民法院共存的状况。目前，这种共存体现在地方法院由同级人民代表大会产生、向人大报告工作，也体现在法院工作人员的进退升降由同级党委决定，法院的财政支撑主要依靠地方财政的来源。*当前法院的财政支持有中央和地方两个来源。其中地方财政支撑是主要的，中央财政主要体现的装备购置、基础法庭建设部分投入和案件办理津贴方面。这种状况无法使法院的审判事务完全与同级政府发展地方社会经济事务分离开来，也无法使案件处理与同级人大代表的监督分离开来。前者往往与地方财政收入存在直接的联系，法院是否服从于政府的需要，关系到地方经济发展并进而影响到法院自身可能获得的地方财政支持。我国财政预决算的非刚性特征在一定程度上增加了法院对于相关问题的担心。人员管理和人大监督同样构成法院审判事务非独立性倾向，特别是一些案件中当事人同时拥有人大代表的政治身份时，法院基于在人大会议表决中获得更加多的赞成票、审判人员的任命更加顺利等考虑，有可能在具体案件审判中不完全依法司法。*中央的设计仍然有待法律的支持。在当前相关法律没有修改的情况下，作为当前司法改革措施之一的人财物的省级统一管理会体现为一种多元状况，地方人大仍然具有任免同级法院审判人员的权力。可以预见的是，基于管理的有效控制幅度理论，也存在省级党委会将一些管理权力委托给相应地方党组织行使的可能。

当然，本次司法改革设计者对于“人民法院独立行使审判权”理解比以往司法改革者都要全面和深刻。他们意识到上述改革措施仅仅部分解决了地方法院对于地方政府的过度依靠，解决了可能来自法院系统外部的影响独立行使审判权的因素。而人民法院能否独立行使审判权在法院系统内部也存在各种压力和干预的冲动和可能，因此，要全面解决独立行使审判权面临的问题，必须同时提供建立审判过程中上下级法院之间正常关系、以及同一法院内部不同级职人员之间正常关系的路径。其中，有关领导干部过问案件记录制度既适用于法院与外部的关系，又适用于法院内部的关系；而有关一审和二审在认定事实和适用法律方面的不同侧重则是专门用于解决上下级法院之间干预案件的措施；将案件裁判的决定权明确向合议庭和主审法官过渡就是为了解决同一法院内部人员干预案件的情况。为了使上述机制发挥预期或者应有的作用，设计者还为将来主要承担审判功能的合议庭和主审法官设置了案件责任的终身负责追究制度。*司法改革措施在很大程度上考虑了司法人员人性因素的影响。个人担责的压力对于其抗拒干预无疑具有重要作用。

四、独立后的审判如何实现公正——审判可能达到的正义及其接受

从十八届四中全会决议设计的司法改革方案来看，改革是一项极其复杂、难度极大的系统工程。法院地位相对独立只是其中一个方面，另一个重要的问题是，人们长期以来在司法过程中追求的“铁案”、“有错必纠”等实事求是信念如何与现行司法机制的正当程序路径进行有效的契合。换言之，当人们要求购买的司法产品与法院能够提供的裁判出现分歧时，独立审判是否仍然可以顺利进行？

就法院而言，其制度设计者和制度的运行者(立法者和执法者)对于法院为载体的现代纠纷处理方式所采用的行为模式、程序规则、功能和结果具有理性的判断和解释，而所谓制度的相对人(当事人为代表)对于这种机制可能出现的问题、对自己可能产生的影响则抱有不同的看法，形成一种机制两种解读。对于程序的恪守是法院审判行为必须坚持的行为规范甚至是价值追求，而希望法院跨越程序约束去实现自己的利益诉求则是当事人愿意看到的司法正义。*目前这两种追求在审判实践中都获得了一定程度的体现。一、二审程序基本保持了法律职业阶层所谓的司法规律和共识；再审和调解则更多地表达了当事人对于法院的要求。尽管败诉一方当事人常常以裁判的程序性问题而重新提出申诉，但他们对于法院的总体要求是一致的——他们要求实现的不是程序过程，而是实在的利益。立场是造成上述差异的重要原因——法院是要解决纠纷，当事人是要实现或者获得利益。当然，两者之间的差异具有可调和和相互趋近的可能。前提是现代法院机制运行的社会公众具备了相应的有关法律与法治的一般性共识和经验，而法院的实践过程也充分照顾到当事人的文化或者法律意识准备。强调程序和现代法律术语的形式主义法律不可能在当事人那里完全获得如同法律职业阶层的理解和认同，这在形式主义法律发达的美国也如此，但是，由于长期置身于这样的法律环境同时配合相应的教育背景，形式主义法律实际上已经成为这些国家民众的文化传统的一部分，当事人至少理解程序正义的功能并在整体上认同其对于维系社会全体并最终有利于自己的作用。这里包含了对于形式主义法治价值的两重理解：一是人们认同程序正义的法治过程对于实现实体正义的局限性，并非每个人在任何时候都能够通过程序正义而获得实体正义，因此，人们选择的现代法治本身就是包含缺陷的治理方式；二是社会中的每个人都应当接受这种有缺陷的法治，因为在个案中可能产生问题的法治对于保护整个社会及其成员的幸福仍然是人类目前最为有效的治理方式。即使对于现代西方法治进行批评的西方学者也认同这样的法治共识[3]31。

中国法院面临的问题显然复杂许多。法院机制首先意味着对于中国人传统文化中有关纠纷解决方式的一种改革——属于外来的文化。传统文化基因随着口头和文字以及现代技术方式在广大民众意识中传承下来，人们对于那种国家职能分工的审判机制至今不能完全接受，“告御状”和 “进京喊冤”式的信访仍然是他们看重的纠纷解决模式，同时，现代中国社会纠纷的解决已经不再是改革开放初期解决冤假错案时简单地明辨是非或者黑白分明，而是牵涉改革过程中大量利益分配和调整问题，因此，人们对于纠纷的最终处理或者利益的最终实现寄希望于政府而不是法院。换言之，现阶段法院机制的程序正义方式是难以独立承担人们目前纠纷处理之重的。其次，法律体系问题。如前所述，近百年的法制过程确定了中国成文法传统，尊重和完善成文法体系成为近30年法治建设成果的重要体现。*九届全国人大把在2010年建立完备的社会主义法律体系作为重要的法治目标。但是这一过程的复杂程度超出了人们的想象。其中经历了从政策到法律的规范性文本的更替，立法权力配置的统一与分散、集中与下放，法律文本的稳定性与改革等社会实践活动的冲突，法律制定与法律执行(遵守)脱节等一系列矛盾和问题。现在我们拥有了一个门类齐全的法律体系，但是其中仍然存在着不科学、不完善和不权威的问题，因此，四中全会决议第一次明确“良法是善治之前提”并对立法改革措施具体化。成文法的问题成为程序正义能否实现的关键所在。*关于立法中存在的问题，20世纪80年代开始，人们从着力解决政策与法律效力颠倒(政策高于法律)、行政和部门立法、立法程序不完备问题。但是，现在的法律实践似乎仍然没有远离那种法律与政策效力模糊状态，而这种状况有时反而被看成中国现代法治健全的象征，当成一种对于现代法治中国化改造的成功范例。第三，即使限定在程序正义的语境和现行成文法背景中，中国社会实际上至今也没有完成与形式主义法律相适应的教育和知识准备。以实现政府主导型法治建设模式而展开的全民普法运动在普及法律知识的过程中并未能真正实现在中国社会培育法治土壤的目标，这既有公共权力机关未能确立守法和严格执行的榜样的问题，也有现代法律文本与程序安排与中国社会传统秩序的不一致问题。*如普通话和书面语的审判。过于程序和程式化的法院审判可能成为当事人观念中法律职业人员自话自说的舞台。因此，四中全会决议采取技术性手段改革法院审判方式是趋近两种有关法院机制解读的必要性措施。问题在于如何营造一种相匹配的社会环境，让人们真正接受这种改革所提供的司法产品。

五、法律文本与司法裁量——成文法的地位与法官的主体作用

如上如述，成文法体系是我国当前法治建设成果的重要体现，也是法治实践重要的行为基础。*十二届全国人大常委会宣告2010年中国特色社会主义法律体系建成。但是四中全会决议中有关良法之治、科学立法和立法权配置的改革方案，实际上说明了我国的法律体系中存在诸多问题。比如，我国现行成文法由于立法机制和立法过程本身存在的问题而导致诸如法律条文相互矛盾、法律效力相互抵消等问题。立法问题是现代国家普遍存在的，其根本的原因在于生活状况发生的复杂多变性和法律调整在时间上的滞后和方式上的有限之间的矛盾。各国实践中对于这一问题的解决采取不同的办法。

在英美普通法系国家，判例法的存在就是将立法权从专门的立法机构中分离部分出来，使法官通过个案的处理过程进行法律的创造，制定判例法；大陆法系国家十分强调法律的确定性， 确定“确定原则”的主要原因是基于对法官的不信任，而“确定原则”的主要目的在于抑制法官创造法律的欲望。*尽管普通法系国家也存在法律“确定”，但后者的确定并非法律信条，其确定的实现可以通过司法判例这种方式。卡多佐著，《司法过程的性质》，商务印书馆1998年11月版，第98页。在具体案件的处理过程中，法官对于适用的法律条文存在着解释的必要和可能，但这种法律解释不仅必须符合成文法目的、专门立法者的立法意图，而且必须加以严格的控制；我国目前的做法介于普通法系与大陆法系之间，既存在最高人民法院制定法律的司法解释，也存在允许司法官员在执行法律过程中运用其个人的智慧和专业能力来对个案进行必要而有限的法律创制——比如司法调解；但是，这两种做法一直存在着质疑。其中既有人们因为对成文法形成神圣化信奉的原因，也有最高法院的司法解释常常剑走偏锋、超范围超权限制定法律的问题，更有法官在个案中曲解法律条文谋求个人私利的问题。由于最高法院的司法解释权力来源于宪法，尽管司法解释存在问题但是目前无法在宪法之外得到解决，因此法官个人对于法律在具体案件中的运用则被赋予特别的关注和责任。但是，立法的缺陷和问题不应当得到放纵，而在法官个人的智慧和品格仍然不能使人们信任和放心的情况下，用政治义务来弥补上述法律制度的缺陷就具有了特别重要的意义——这就是所谓两个效果的统一问题。

中国法官的智慧在不同的司法场合被运用：法律规定存在缺陷和社会诉求超出法律层面。但是这种运用在正式制度上总是充满风险，这既由于我们僵化的现代成文法观念，也由于人们对于历史上人治恐惧产生的担心，因此产生的关联问题是：我们不主张涉及法官个人判断的自由裁量，同时在制度设计上也不主张法官需要经验和智慧。这部分原因是由于传统上缺乏西方自然法这样可以评判制定法的理念或者范畴，个人不能通过所谓的“良心确认”( 以自然法为标准)来实现对制定法的批评；部分原因是我国的法律职业人员、包括法官从来就没有完全树立起尊重法律权威的观念和形象，同时国家在制度安排上也没有把造就这样的法律职业阶层作为一项重要考量的前提。因此，无论是从法官职业的进口出口机制，还是在岗法官专业素质的培养机制，既没有设置满足那种以成文法确定性为原则的大陆法系国家对于法官的专业优势和尊重成文法的理念的要求，更没有满足那种依靠判例法来解决法律问题的普通法系国家对于法官的职业操守和法治精神的要求；因此，实践中我国法官在运用法律上就与普通人没有区别，他们不具有运用法律上的任何特权和优势，以致法院判决的确定力和既判效果严重不足，质疑司法判决成为既不违法，而且是一种在社会舆论中很具有正当性和勇气的行为。但是，作为现代社会纠纷解决的专门机构而言，在运用法律方面权威和优势的缺失或者丧失最终必然影响到法律文本的权威和效力，法官是法律的重要代理人，一个没有代理人的法律文本就如同挂在墙壁上的文物，尽管存在价值，但是在实际生活中完全可以被视而不见。

因此，这种制度安排无疑具有过于简单。我们设想通过体现人民意志的国家权力机关制定出能够满足社会管理和生活所有需要的法律文本，同时为避免人民的整体意志被个别人所替代，我们在制度层面上坚定地拒绝了法官通过其专业能力和司法智慧参与法律创制的任何可能。但是，又由于成文法实际上无法满足复杂多变的社会生活，司法实践无法成为法官可以根据相关法律条文填写标准答案的完全程式化过程。因此，当前所提出的法律运用的合社会化要求(两个效果的统一)和对于司法方式的灵活性变革(调解优先)实际上又对法官个人智慧提出了非常严格和高标准的要求。

如此所形成的问题是：法律效果与社会效果的分离(如果存在)是发生和存在于立法领域的问题，如果通过司法领域来加以解决，就可能出现这样两种结果——要么法官坚持成文法确定原则，使社会生活符合法律文本的要求，尽管处理结果可能不合理、不合时宜；要么法官就离开现有的法律规定，追求舆论、政府等社会主体认为科学、合理的社会效果，做出不符合甚至是违背法律文本的裁判——法官修改了法律。从个案看，这种司法理念具有一定的合理性，特别是社会稳定被当成社会经济发展的重要指标和重要条件的情况下。但是，就国家法治建设而言，这种司法方式存在诸多需要进一步讨论的问题：1、在个案中如何界定法律效果和社会效果的分离，标准是什么？标准是否也应当法定化？2、谁有权力或者能够界定两者的分离、以及分离的实际状况，这种权力是否也应当通过法律文本的授予？3、个案中对于两种效果的考量，是否出现成文法体系被虚化的可能，使法律文本成为立法机关的自话自说并最终影响国家法制的统一性？4、要使司法领域中两个效果统一的司法方式最终符合国家法治的要求，协调两者之间的矛盾应当遵循什么样的观念或者范畴，以使成文法文本精神与司法具体活动结论在某一个层面形成统一，而现行体制下的法官又可能通过什么方式获得这种观念和范畴？*当前不同地方的法院对此有形形色色的创造：一是人民性。一方面奉劝法官脱下法袍、放下法槌，去法官为法民；另一方面是把民意代表请进法庭，让他们广泛参与法庭审判，使民众为民官；二是实践性。号召法官离开悬挂国徽、等腰三角设计布局的法庭，到田间地头，贴近生活，嘘寒问暖，巡回办案；三是调和性，办案以调解优先，不分环节和阶段，能调则调。司法不以明辨是非为目标，而以让步息诉为目的。过度调解是一种对于人们追求法权利的抑制，过度调解在一定程度上是运用司法程序设计的成本和资源支出的制度压力，迫使当事人接受第二次的权利损害。

应当保持成文法和司法过程适当的张力，但是前提必须是以维护法律权威为根本。不能因为法律文本存在瑕疵就藐视法律规范的效力。法律依据其地位的崇高性、功能的独特性、内容的普适性而获得在社会治理过程中的权威。而每一次立法的改革或者变化都应当是增强这种权威的合法意义和正当性；司法权威是法律权威最为重要的体现。其主要原因在于司法功能本身的裁判作用——定分止争。因此，司法判决就是一种法律决定，具有相同于法律文本的效力。其品格应当是严肃的、不能轻易改变。*而目前的问题在于，当司法决定出自于本身并不具有与法律相适应的地位的法院(在制度设计上既不独立，在社会认同方面也不崇高，并且本身常常不严格遵循法律进行)，因此，司法决定在程序上经常是可逆的，既可以变化，还可以撤消；可以说，这样的司法决定就不会是一个完整意义上的法律决定，而更加近似于一个行政行为。

无论如何，人们对于具备独立行使审判权的法院仍然会提出自己的要求，即独立审判必须在法律体系中有效运行。因此，必须明确和厘清法官在审判过程中的司法行为与法律的关系，以及法官对于法律可以发挥的作用和影响：

1.法官是法律真实执行者，应当无条件地忠实于法律；

2.法官应当在个案中最细致、最合理地适用法律，体现法律中包含的正义和公平；

3.法官可以阐述法律的未尽之义，但是其名义必定是法律之下，立法应当处理或者解决的重大问题不能授权或者让渡于司法过程，因为这可能造成法律的不一致甚至出现司法对社会(政治)的过度干预；

4.法官能够在法律的名义下弥补法律的空白或者改善法律的缺陷，但是所有这些司法行为都必须是以体现(发现)立法目的、意图为前提。在成文法体制中，法官就不应当具有造法的功能；

5.法官的所有行为都应当是维护一个完善的法律制度，法官不能在法律和其他规则之间进行选择，除非法律本身允许；

6.建立一个完善的法律体系是如此重要，而宽容和接受一个成熟的法律体系可能出现的问题是法治得以进行的前提，也是法治的原则。

作为一项重要的司法原则，独立审判在我国无疑既具有正当性又具有合法性。基于政治的、社会的、传统的诸多因素，长期以来，独立行使审判权更多地成为一种宣示中国法治自身正当合理和现代化程度的标签，在司法实践中法院并不具备独立审判的基本条件，因此也没有能够真正遵循这一原则审理案件。十八届四中全会决议对于独立行使审判权的理解和定位明显不同于此前官方有关该问题的把握和解读。决议从良法之治、机制保障、审判权运行改革、责任追究等方面系统地界定了独立行使审判权的外部和内部条件和要求，并且通过动员中国社会最具权威的力量——各级党组织来推动涉及独立审判的司法改革过程，使相关法官管理、财政保障、责任追究等措施的落实获得最为国法和有力的支持。只要这种司法改革持续、稳定地推行下去，人民法院的独立行使审判权就不会再是一种宪法的形式性告白，而是会真正成为彰显国家法治价值，保障人民权利的重要方式。

[1]李鼎楚.事实与逻辑——清末司法独立解读[M].法律出版社，2012.

[2]张培田.法的历程——中国司法审判制度的演进[M].人民出版社，2007.

[3][美]帕特里夏·尤伊克.法律的公共空间——日常生活中的故事[M].商务印书馆，2005.

责任编辑：饶娣清

The Status of the Court and Exercise Judicial Power Independently——Thinking about the Way of Judicial Reform in Current China

YANG Xiang

(HigherPeople'sCourtinHunanProvince,Changsha,Hunan410000,China)

It has become the authority that the judiciary must have the responsibility and shall take to exercise judicial power independently to resolve disputes. However, the values and guarantee of judicial independence vary from country to country. China's current Constitution clearly stipulates that the people's courts exercise judicial power independently, but the Constitution itself does not define how the people's courts exercise judicial power independently. In real life, people are not satisfied with the current situation that the court exercises judicial power: on the one hand, people think the court can not exclude the interference of extralegal factors in the process of resolving disputes; on the other hand, the court feels itself restrained by a variety of regulations, and the premise of independence in courts is not sound enough; another view holds that the court must be integrated into the overall social work since it is only a part of social governance, and independence in courts is just a declaration, or a limited and changeable judicial requirements. The judicial reform in our country urges independence in courts. It has a far-reaching meaning to investigate the historical tradition and the practice of how the court exercises judicial power, so as to understand the Decision of the fourth plenary session of the 18th CPC Central Committee on the issues of interdependence in courts and the associated reform measures.

status of the court; independence in courts；judicial reform

2014-12-05

杨 翔(1964-)，男，湖南汨罗人，湖南省高级人民法院副院长，法治湖南建设与区域社会治理2011协同创新中心研究员，湘潭大学法学院教授、博士生导师。

DF05;DF82

A

1001-5981(2015)01-0024-08