民事调解中法官裁判权的运行逻辑与话语模式——对一宗居间合同调解案的考察

文献标识码: A

文章编号:1001－5981( 2015) 05－0043－04

收稿日期: 2015－05－20

作者简介:王浩云( 1982—)，男，山东安丘人，西南政法大学行政法学院博士研究生，重庆市公安局法制总队警官。

我国民事调解中，裁判权若隐若现的彰显是一个不争的事实。法官经常暗示甚至明示当事人在诉讼过程中的不利因素将导致不利裁判结果，从而促使当事人相互妥协，达成合意，最终促成调解。这种权力阴影下的调解可以称为“权力导向型调解”。它通过一定的地理空间和人文空间展开。同时，不同的空间还规制了不同的话语模式，法官借着权力的威望与身份的特殊，对当事人进行知识征服，通过法律话语与道德话语的灵活切换，在“步步紧逼”中促使当事人达成协议。这种中国特色的调解制度，法官若运用得当，可以降低当事人的对抗性，提高司法的亲和力，但其中难免会存在隐忧，这就导出一个问题，即能否在目前基础上，进一步使调解更加规范化和技术化，将民事调解引导至一个可欲的发展方向。

一

“每一种权威应当对应于一个场域，这种场域实际就是指一种权力格局下的关系类型。在这样一个场域中，核心的原则是由相应的权威类型来界定的。在这种核心的原则之下，还会渗入其他场域的核心原则，并成为此一场域的非正式的运作规则。” ［1］84当纠纷进入法庭这一场域时，法律应当是法官引导当事人对话与协商的主要依据，“合法性”也是当事人在判决与调解中主要争取的话语权。法院的最终判决是当事人利益配置的强制力量，而这种裁判权的灵活运用相当程度上掌握在法官手中，并且在调解中起全程贯穿作用，因此，法官的“脸色”就会在很大程度上左右着当事人的“脸色”。

案情:原告陈某与李某从事房屋买卖中介，2009年7月，

被告余某通过两人介绍，购买了一处价值52万元的房屋，根据合同约定，余某需支付房屋价值的3%作为中介费。后经磋商，降为1．5%。余某接手房产后，未支付中介费，经多次索要无果，两人向X区法院起诉，一审调解不成功，后判决支持两人1．5%的中介费即7800元的请求。余某上诉，称购买的房屋有质量问题，中介人没有尽告知和提醒义务，存在欺骗嫌疑，不同意支付中介费，请求二审法院驳回两人诉请。

庭审/调解:有8年民事审判经历的张法官身着法袍早早坐到了审判席，在等待余某的过程中，与两人进行简单交谈，了解到陈某脾气暴躁，而李某态度温和。余某到庭后，张法官正襟危坐开始庭审问话。余某态度诚恳，但认为房子质量与中介推荐时不一致，因此拒绝付款。陈某则言辞激烈的指责余某，双方争吵起来。此时，张法官一敲法槌，同时责令陈某出去冷静一下。10分钟后，张法官再次敲响法槌，进入调解程序。开始时余某、李某表示同意调解，陈某不同意。张法官详尽分析了调诉的利弊，但陈某依然不愿意。于是，张法官开始了背靠背调解。将余某约到法庭旁边的温馨调解室单独会谈，余某表示起码也要减1500元。张法官又单独约见两人，经过多次劝说，最后两人同意收取6000元中介费。在张法官准备送达调解书时，陈某又反悔了。经过书记员和李某的劝说，陈某最终又同意了，但请求张法官“送款上门”，张法官同意。

对上面这宗居间合同调解案进行分析，我们可以清晰看到法官裁判权的运行逻辑。

(一)调解室:权力运行的宏观空间

法律的仪式化和戏剧化是法律权力必不可少的一部分，它是司法权得以展开的策略，没有这种仪式化或戏剧化的策略，法律要么变成赤裸裸的暴力而受到抵制，要么失去神秘性和神圣性而被弱化。 ［2］437一开始张法官在审判庭调解，但效果不明显。从调解技巧上讲，审判庭显得刚性有余，柔性不足，实践中也很少法官会在审判庭中进行全程调解。因为法官头顶的国徽以及审判台的“高高在上”，强烈的彰显了司法权，对当事人的态度是“俯视”，很难在姿态上与内心里做到真正的平等(至少是表面上的平等)。双方当事人是对立的原被告席(或上诉人与被上诉人席)，这在表面上似乎是一种平等的姿态，但更是一种对抗的姿态，显然很难让当事人冷静下来，这样的氛围也抑制了其他话语模式的展开。

而调解室是一种既严肃又轻松的风格:调解室桌上摆放着座式的国旗与党旗，墙上贴有“调解优先、调判结合”等调解政策宣传画，这是国家“权力的眼睛”。 ［3］280在调解室具体的空间中，这种“权力性符号”为调解法官所掌握所支配，“看不见”的权力得以实体化。这里的“严肃”是为了提醒当事人重视调解，法院的地盘由法官做主，当事人应服从法官的指挥与引导，这便具有很强的心理暗示甚至强制功能。同时，墙上四周挂有“以和为贵”、“以诚待人”等条幅，桌面还摆放有烟灰缸和一次性水杯，这些“生活性符号”明显是为当事人服务的，当事人在这些符号面前有“处分权”，可以自愿自由的表达诉请。一方面，温馨的调解室消除了他们的紧张感;另一方面，他们的“面子”得到了权力/权力者的尊重。既然是两种风格，那就意味着在调解中参与各方都可以选择性适用，各取所需。

社会学意义上的调解室是一个分析的空缺结构，参与人及程序是灵活的。而审判庭是一个规范结构，参与人及程序早就被规定好了。 ［4］因此，在调解室的开放空间中，什么人能进来，什么人不能进来;什么人先进来，什么人后进来;什么人谈长些，什么人谈短些;法官有合法的决定权。法官可以根据调解中合意的情况，自由的切换调解方式，一方面降低对抗性，一方面提高亲切度，确保主导权始终在自己手中，朝有利于达成协议的方向发展。

因此，严肃而轻松的地理空间同样规制了人文空间，通过细节传递，调解室的温馨可以转换为场面的亲切。案例中，当调解进入僵局时，不服气的陈某一直向张法官提问题，而张法官不经意的抽出一支烟递给陈某，气氛立刻缓和了下来。张法官着重强调:“我是想帮到你，”意思是“我是想帮助你们把问题尽量解决”，这句话张法官对余某也说过。这样的话语，态度诚恳，拉近距离，有助于消除疑虑，取得信任，是调解成功的第一步。如果当事人一直有对抗情绪，调解中的对话一定会磕磕碰碰不顺畅。

(二)话语权:权力运行的中观策略

调解中，如果说温馨调解室是一种宏观影响，那么争夺话语权则是一种中观策略。权力运行的空间同样影响到话语权的切换，“合法性”成为法官和当事人首先争夺的资源。于法官而言，他对法律知识的掌握具体而明确，这为他在调解中的“选择性适用”提供了巨大的灵活空间，用与不用，话多与话少，话轻与话重，将会导致不一样的局面;于双方当事人而言，他们对法律知识的了解一知半解，模糊而大概，这使得他们在调解中的话语具有不确定性，容易被暗示和引导。他们虽然也重视法律话语，但并不完全清晰法律话语与道德话语、生活常理的边界，很容易被法官明确的肯定或否定所“误导”。因此，一场看似严肃，穿着“合法性”外衣的调解，在实际中难免可能被转化为一场争夺话语权的博弈游戏。在这个过程中，当事人所遵循的不是法律明确规定的庭审程序，而是法官确定的调解程序。相比开庭程序，法官的程序处分权显然被放大了。

案例中，张法官劝说两人减少中介费时说:“你们就带着人看了看漏水、坏墙的破房子，就收人家7000多元，是不是有点太多了?”“你们提供的介绍是服务，跟卖东西一样，你不能只负责卖，对卖的东西质量不保证吧?”从法律逻辑看，张法官应该知道他的劝说和类比不恰当，居间人中介服务的义务在合同中已经明确约定只是“提供房源、带领看房”，并没有保证房屋质量问题的义务，张法官的反问表面看是法律话语，实则道德话语，他是有意在“误导”。从常理上讲，两人提供的房源质量不过关，服务不到位，是理亏的，张法官的“误导”是有用的。张法官简单的话语切换，把中介人从法律上的优势转化为道德上的劣势，通过知识征服确认了自身在调解中的主导地位，牢牢掌握了话语权。

余某在庭审中强调:“中介应该讲诚信，依法办事，”“全额收取中介费是不可能的、不公平、不合法。”但是，究竟依什么法，余某并不了解，她在这里理解的“法”更多的是道德层面的合法性，服务要与价格对等，倒是更接近于自然法的理念。中介两人则一再强调他们“严格依法”履行了合同，“并没有任何违约的地方”。在这里，两人眼里的“法”就是合同，合同就是法，这是一种更接近于实证法的理念。按民法原理，格式合同如果没有明显违法，可以成为判决依据;如果有明显违法或违理，法院也可以作出调整;中介两人对于“法”的理解既有正确的一面，也有不到位的一面。针对余某的道德话语，张法官从法律层面引导，让他清晰的认知到自身明显的违约。针对两人一知半解的法律话语，张法官一方面从道德话语说服，一语切中房子质量问题的要害，“卖出去的产品要负责任”;一方面从法律话语说服，一语切中两人不了解的格式合同的软肋，“内容如果不公平法官可以调整”。在这样强势的话语面前，两人显然被知识征服———“缴械投降。”张法官并没有明确告知他们判决意见，也没有明确告知他们应如何理解“法”，而是采取各个击破的做法。“正解”也好，“误解”也好，既是当事人争夺话语权的策略，也是张法官“将错就错”、“以毒攻毒”因势利导的策略。

调解中，法官考虑的不是法律如何明确规定的问题(那是判决要考虑的事情)，而是哪种说服最有效的问题。可以预测，如果法官无法对当事人进行知识征服，那必定丧失话语权，他的意见将变得不重要。如果有一方当事人对法官和其他当事人进行知识征服，那他会主导话语权，在这场利益配置中取得优势地位。如果谁都说服不了谁，那就真的是在和稀泥，调解成功大体无望。在这场话语权争夺战中，一些非法律因素进入了调解的视野，成为讨价还价的砝码，法官以及当事人都可以更为灵活的在“合意———决定”以及“状况———规范”之间进行滑动。 ［5］491

二

如果说争夺话语权作为一种中观策略，那么话语模式则是权力运行的微观媒介。在法官调解过程中，一般交织着两种身份和两套话语模式，一种是调解法官的身份，主要以道德话语或生活常理的面目出现;一种是裁判法官的身份，主要以法律话语或规则理念的面目出现。这两种身份和两套话语模式并非截然分离，其中并非有一条精准界限，在实践中更多的是“主次矛盾”的体现而已。

为便于分析识别，下文将张法官运用第一种话语模式标注为a，运用第二种话语模式标注为b。

(一)启动阶段。当当事人相互攻击“没有良心”和“职业骗子”时，激烈而愤怒的情绪对抗显然不利于启动调解程序，此时张法官一敲法槌，严厉的说:“看看我头顶上是什么?这是什么地方?”( b)这是明显的权力暗示，中断当事人的道德诉求，回归法律话语。然后责令陈某出去冷静一下，这是一种隐性的惩罚，表达了张法官暂时不喜欢陈某的态度，是张法官对“隐权力”的巧妙运用，对陈某及李某的优势心理都有一定的挫败作用。当陈某回到法庭后，张法官再次敲响法槌( b)，法槌是“权力性符号”，张法官不待当事人提出异议，强制启动了调解程序，这几乎是权力运用最大化了。因为陈某的激烈情绪，张法官强制启动了调解程序，这比起温和客气的询问，显然更有震慑力，张法官成功将陈某的对抗性转化为启动调解的主动权。这种调解程序的强制启动并非常态，有一定风险，如果不是“事出有因”，张法官未必就敢启动。

(第一轮)张法官:“调解成功可以马上拿到钱。”( a)陈某:“一审已经判决，二审维持就可以了嘛。”张法官:“如果一审胜诉的案件，二审都一定维持，还要二审做什么? ( b)调与不调你认真考虑清楚!”( a)

张法官的话有两层意思:表面上是描述司法程序的特点，二审具有维持和改判的功能，实质上是暗示一审胜诉方二审法院完全有改判的可能。张法官虽然强制启动了调解程序，但又把调解的主动权交给了陈某，表面上尊重了陈某的意愿，缓和了陈某的情绪。然而，张法官并没有真正给陈某时间考虑，陈某也继续应答，调解在悄然中又继续了。第一轮对话，张法官游走在权力的边缘，时隐时现，陈某也隐约感受到权力的威力，毕竟改判或败诉是他此次官司中“不能承受之重”。言行中不再对抗的陈某，显然已默认了调解的启动及进行。

(二)磋商阶段。随着调解的深入，双方的分歧越来越大，张法官对于裁判结果的暗示也越来越明显。

(第二轮)张法官:“买到不好的房子，心情我很理解，但是法律只认证据、认合同。( b)如果像一审依法判决，你一分都少不了!你没有新证据，一般是不会改判的，( b)你自己考虑一下吧。”“你是一审败诉方( b)，我是想帮到你!”( a)

张法官明确告知余某“维持原判”的判决结果，但是又加上“如果”、“一般”等限定词。一方面，张法官的告知很有艺术性，不会给当事人抓住把柄;另一方面，这种告知很有杀伤力，几乎让余某觉得改判毫无希望。最后，张法官通过一句“温情脉脉”的“我是想帮到你”，让余某看到了光明，余某还有其他选择吗?

(第三轮)陈某:“合同约定得很清楚，她违约了，就该支付全部中介费。”张法官:“你们的中介合同都是事先拟好的，这叫做‘格式合同’，内容如果不公平，法官可以调整!”( b)“违约金高了我们都可以调整( b)。人家买了有问题的房子，你们介绍完就走了，你们是有责任的!你们提供的介绍是服务，跟卖东西一样，你不能只负责卖，对卖的东西质量不保证吧?”( a)

张法官虽然加了“如果”的限定词，但对于作为听者的陈某来讲，几乎就是对原判的否定。事实上，张法官说的都是“正确的废话”，无论是“格式合同”的调整，还是“违约金”条款的调整，实质上与本案没有法律逻辑上的关联。张法官利用陈某对于法律知识的模糊认知，通过“偷梁换柱”、“声东击西”等方法，成功的打消其心理优势。

(第四轮)陈某:“法律我是不懂，但是为什么一审法院支持了我们，到了你这里，好像是我们就理亏了? X区法院难道不是依法判决吗?”张法官:“基层法官一年要审理120多件案，怎么可能审查得那么细致? ( a)他们是初审，而我们是终审! ( b)再减1000吧，收6000元也不少了。如果判决的话，你们能拿多少还不一定。( a)你们的收入合不合法，是否办理了营业执照，是不是合法经营都要审查?”( b) (接着反问语气)“就算我判决全支持你了( b)，你一年时间都不一定拿到钱，审理完后你还要申请执行，天天往法院跑，影响工作影响心情。”( a)

张法官没有正面回答陈某的问题，也不应该正面回答，在调解中说出确定性的判决，这本身就是一件风险很大的事情。张法官转换为三个话题:一是基层法官很忙审查不细致;二是陈某是否合法经营还有待审查;三是陈某能拿多少以及能否到手也是个问题。第一个话题宏观上委婉的回答并否定了陈某的诉求;第二个话题中观上通过“正确的废话”造成了陈某的心理惊慌;第三个话题微观上说明了陈某诉求的不可行性。经过这一轮交锋，陈某几乎节节败退，心理优势已经被摧毁得七零八落，难以再组织有效反抗，他可以采取的资源已经不多，同意调解几乎势在必行，唯一需要考虑的是减多少的问题。相比前三轮对话，张法官运用赤裸裸的权力暗示/明示已经减少并减弱，开始更多的诉诸于“正确的废话”和道德话语。任何权力的行使都有边界，如果过长，则可能出现“强弩之极，矢不能穿鲁缟”;如果一直高压，则可能引起激烈的反抗。让权力暗示/明示在该强的时候强，该弱的时候弱，这才是最明智的选择。

(第五轮)果然，陈某使出了“杀手锏”———减得太多。张法官(不耐烦) :“案子不一定非要调解，我的意思你们也听明白了吧，都是为了你们好，你要不同意那我也只好判了( a)。李大姐，到时候你别说我没有提醒你们，况且这还不一定调解得成( a)。”

此时的张法官，完全以调解法官的面目出现，言行上都已经“仁至义尽”，准备以退为进当“甩手掌柜”。如果调解不成功，张法官会“怪罪”两人，这对于温和的李某来说压力很大，继而她会把这种压力传导给陈某，如果陈某再不同意，那这个案件很难再调解成功。张法官“借力用力”把球踢回给两位中介人，看似软绵绵的一拳实则为太极拳里的“致命一击”。如果陈某还是不同意，不只是“得罪”张法官的问题，与李某的亲密合作关系也会受到较大影响。1000元与长久的合作关系相比较，两害相权取其轻，陈某也是聪明人，最终选择同意张法官的调解方案。

(三)执行阶段。(第六轮)当张法官送达调解书时，陈某又不同意了。这时，书记员插话:“你这样出尔反尔，太不尊重我们法官的劳动了。你好好想想，你这样的行为对吗? ( a)调解协议签了字反悔是无效的!”( b)书记员气愤说话时，张法官并未阻止，书记员延续了张法官“借力用力”的话语模式。话已经说到这种程度，案件的问题已经退居其次，与法院/法官的对抗上升到第一位，问题性质的转换，强烈的激发了李某息事宁人的意愿。当然，书记员唱“黑脸”，张法官还要唱“红脸”，说一些“送款上门”的话软化多方情绪，让参与各方都有台阶可下，即便不能其乐融融，至少也是相安无事。

可以看出，如果张法官一直采用裁判法官的身份与话语，那么调解无需从审判庭转移到调解室，那样太刚性;如果张法官一直采用调解法官的身份与话语，那么若隐若现的权力彰显也不会发生，那样太柔弱。只有恰到好处的刚柔并济，才能对调解进程有针对性的引导。调解中，固然要以调解法官的身份与话语为主，但如果不让当事人始终笼罩在权力的阴影下，那张法官可能也难以完全掌控局面，甚至会失控，这是一件非常考验法官法律智慧和生活智慧的工作。在每一次处于不利氛围时，张法官都要彰显权力的作用，使调解能大致按照自己的意愿前进。这两种身份和话语，很难说谁先谁后，谁轻谁重，它们处于齐头并进的交织状态中，相辅相成地促成调解协议。

三

从调解结果来看，张法官无疑是成功的。这不仅是一个案件的成功，也是一种调解方式的成功，还是一种社会治理模式的成功，自上而下的权力传导和自下而上的权力印证，让一个普通的民事调解案件，不仅彰显了法律功能，而且具有了更广泛的政治意义和社会意义。

这种成功，与张法官丰富的民事审判经历息息相关，与当事

人均未聘请代理律师息息相关，也与标的较小息息相关，是张法官调解经验下的产物。如果换一个民事调解经验不丰富的法官，可能他对技巧的拿捏无法如此到位;如果当事人均聘请了代理律师，可能中介人不会同意调解或同意后也许会锱铢必较;如果标的较大，可能他们对金钱的重视程度会大于法官的面子。当然，还有其他各种各样的因素会影响调解，我们无法罗列齐全。但有一点是明确的:调解中的个性化经验如何转化为公共性知识，目前尚没有清晰的路径;如果一直无法或难以转化，那么普通法官成长为精英法官的道路就会依然很漫长。

然而，必须指出，这种成功，无法掩饰社会的担忧:如果

调解法官的立场不公正，那么他会否强行启动调解，调解中又强行压制一方，最终虽然达成了调解协议，却违背一方甚至多方的意愿，而社会日后必定会为这种违背“买单”;即便立场公正，但调解时以极其强势的面目出现，那他的权力在一定程度上也不可控，有可能既违背法律规定又违背当事人意愿，也可能为缠访或闹访埋下伏笔。于是，这里就产生一个值得深思的问题:权力彰显过强有担忧，过弱又可能调解不成功，那么度在哪里呢?是否有硬性或软性规则来约束呢?权力导向型能否向技术导向型转型呢?又应该怎样来设置技术保障呢?

上述案例中调解的成功，未必是完全依法审理/调解的结果，未必是法治理念深入人心的结果，但必定是中国特色司法制度下的结果，是中国式司法智慧的结晶。权力导向型调解能够在当下司法中也许会大行其道，并与当下的司法国情大致吻合，当然有其制度合理性支撑。不管调解未来如何转型，我们都必须真诚面对这种“成功”，重视这个起点，这是中国走向法律现代化绕不开的“具体法治”(贺卫方语)。