海南集体建设用地参与旅游项目开发的法律分析

2015-02-20马艺榕刘剑川

重庆交通大学学报（社会科学版） 2015年4期

李洋，马艺榕，刘剑川

(1．海南大学法学院，海口570228;2．海南云帆律师事务所，海南三亚572000)

一、集体建设用地制度改革的方向

海南省建设国际旅游岛战略已经实施5年之久，农村如何融入旅游岛建设是海南因地制宜解决农村发展问题的一个重要议题。旅游资源是海南独一无二的优势资源，旅游资源以土地为依托，集体建设用地是农村参与旅游项目开发的重要生产资料。中国经济体制改革是以农村经济体制改革为突破口，农村经济体制改革又是以土地使用制度改革为中心展开的［1］。在农村集体建设用地入市流转的改革中，海南面临法律制度方面的障碍，需要先从政策上寻求突破，扫除障碍，从而有效盘活土地资本，发展非农经济，增加农民收入。

(一)集体建设用地入市的基本趋势

在现代土地市场中，土地应当按照市场要素配置来进行流转，不因所有权主体上的差别而存在区别。我国集体建设用地入市流转并非一直受到严格限制，国家对此的立法态度在不断变化。梳理起来，农村集体建设用地入市大致经历了平等入市(1998年以前)、严格限制(1998—2007年)、探索试点(2007—2013年)、规范鼓励(2013年至今)四大阶段。

改革开放初期，农村集体建设用地与国有土地一致，可以进入市场流转，没有法律上的限制，给我国经济复苏提供了巨大支持，90年代初乡镇企业的异军突起就得益于农村集体建设用地在入市流转上的宽松政策。1998年《土地管理法》修订，对集体建设用地施加了明显的限制，大大缩小了农村集体建设用地的利用空间［2］。集体建设用地入市受到严格限制，虽然乡镇企业仍旧可以使用集体建设用地，但是其市场价值受到严重束缚。随着市场对土地需求的不断扩大，从2007年起部分省市开始进行农村土地改革试点，典型的有广东、安徽、江苏等地，通过改革有效地解决了城镇化用地紧张的问题，打破了农村集体建设用地闲置与城市化、工业化受困于“地荒”的悖论，对进一步创新土地制度进行了有益尝试。2013年十八届三中全会发布《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，决定在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价，这一重大决定为农村集体建设用地入市打开了大门。同时，全会还指出要缩小征地范围、规范征地程序，为集体作为所有权主体进行土地开发留出了空间。另外，全会还提出要更加重视个人在土地收益中的地位。

(二)海南省集体建设用地参与旅游项目的政策走向

集体建设用地参与海南国际旅游岛旅游项目开发，必须从现在的隐性市场走出来，进入公平开放的城乡统一市场。海南省有经济特区的政策优势和国际旅游岛的国家战略支持，在土地制度改革方面有很大的创新空间和更多的创新自主权。

2010年《国务院关于推进海南国际旅游岛建设发展的若干意见》正式发布，直接确定了海南国际旅游岛建设成为国家战略，乡村旅游项目规划被纳入编制，提出要稳步开展农村集体经济组织和村民利用集体建设用地自主开发旅游项目试点。这与2010年中央一号文件关于“积极发展休闲农业、乡村旅游、森林旅游和农村服务业，拓展非农就业空间”的精神一致［3］。2010年的《海南国际旅游岛建设发展规划纲要》对未来10年海南国际旅游岛建设进行总体规划，提出探索完善以原生态为主题的旅游景区的用地政策，逐步建立城乡建设用地统一交易市场，推进城乡土地一体化管理。至此，海南发展的方向发生重大转变，明确了旅游业发展的战略地位，农村土地改革的探索实践有了有力的政策支持。

随后，海南省内开展了农村土地改革的试点工作，以三亚市为试点重点，制定了《集体建设用地开发利用管理暂行办法》《试点地区集体建设用地使用权流转管理办法》《试点地区农用地流转管理办法》等地方法规。

二、集体土地入市流转存在着法律制度层面的障碍

我国集体建设用地被严格限制，无法入市流转。但无论是在隐性土地市场还是试点地区，集体建设用地流转的现象十分普遍［4］。集体建设用地面临以下权利困境:

(一)集体所有权主体地位虚化

从集体土地所有权的产生来看，其带有浓重的集体主义色彩，主要是为了符合社会主义的政治伦理，强化公有制的生产资料所有制度。它是一种农民土地所有权聚合在集体名下行使的权利设置，集体土地的三级所有使得权利主体模糊不清，权利行使“空壳化”，最终陷入所有权搁置的局面。农民缺乏行使集体所有权的组织形式和程序，有些甚至缺乏行使集体所有权的动机［5］。集体所有权主体地位虚化使得集体成员的权利意识严重淡化，从民事法律的角度来看，完整的所有权具有占有、使用、收益、处分四项基本权能，而集体土地所有权的权能十分弱化、残缺，既无主张权利的主体，也无主张权利的内容。

(二)集体土地所有权主体多元化

我国多个法律中对集体土地所有权的规定并不统一，集体经济组织、农民集体、村民委员会、村民小组在不同法律法规中被赋予集体土地所有权的主体地位，于是出现集体土地所有权归属主体多元化的混乱局面。主体的不明确使得集体土地所有权实行过程中面临诸多障碍，权利行使不畅。在国家和集体所有的土地二元所有制结构中，集体所有权主体明显处于弱势地位，集体土地的发展权被国家垄断，土地转用增值部分的价值被国家独占。在土地征收过程中，集体土地所有权的物权对世性表现得十分弱化，集体和集体成员的意思表示权被剥夺，无法对抗，只能服从征收［6］。而且作为土地所有权主体的集体并不能从其所有的土地上获得相应的收益，这样的所有权制度不仅有失公平，也不利于集体土地资源的优化配置。

(三)集体建设用地处分权能残缺

在完整的土地所有权中，处分权是一项十分重要的权能。按照物权基本理论，所有权的行使自由，权利人对所有物享有绝对处分的权利，但是对集体土地的处分并不能完全按照集体(成员)的意愿进行，建设用地的流转也只限于本集体范围内，除了集体公益设施、乡镇企业使用以外，不能出让、转让、租赁，集体建设用地不能进入建设用地市场，集体建设用地只能被动地转为国有才能入市。在这个过程中，集体的意思表示权被剥夺，处分权范围狭小，不能自由处分甚至不能自主处分。另外，集体所有的土地使用权还禁止抵押，土地是农民最主要的财产，法律的规定使农民失去了土地融资的重要渠道，致使农村长期深陷资金匮乏的境地。

(四)使用权入市流转被严格限制

《土地管理法》规定我国实行土地用途管制制度。土地用途管制制度在限制农用地转用的同时，也严格限制了集体建设用地进入土地市场，城区的任何建设只能依法使用国有土地。土地用途管制制度是各国土地行政管理的通常做法，对耕地保护起到了至关重要的作用，但是其自身也存在一些缺陷。一是土地用途管制“失灵”，并未完全禁止农用地转用，在地方土地管理中极易产生权力寻租，在土地利益的诱惑之下，以小产权房为典型的畸形土地产权已经较为普遍;二是实施管制的主体缺陷，在现有的土地制度下，政府层级的划分对土地整体的利用规划认识不足，地方政府对土地财政依赖严重，借地生财，逃避管制职责，主动突破管制或默许非法转用行为;三是对集体建设用地进入土地市场的限制严重束缚了农村集体土地的价值发挥，造成土地供需矛盾进一步加剧。

(五)集体土地所有权发展方向不明

在我国长期的集体土地权利利用中心主义的影响下，集体土地所有权对于农民来说是一个十分模糊的概念。集体土地所有权的发展去向成了学者讨论的一个重要议题:有学者认为应该回归集体的土地所有权主体地位，完善和发展集体土地所有权制度，以恢复其收益权能［7］;也有学者认为农村土地国有化不仅具有法理上的正当性，也具有法律上的合法性［8］，主张集体的概念应该撤销，将集体土地所有权收归国有，建立国家直接与公民个人接触的社会构造模式。笔者认为，农村集体土地进入市场参与社会资源配置是必然趋势，在现阶段需要厘清集体土地与国有土地收益差别产生的原因，实现平等入市，进一步增强集体土地的收益权能，在使用权、收益权得以充分保障的情况下，集体土地的国有化才有可能实现。

三、走出制度困境的法律分析

(一)明确集体建设用地所有权主体

就全国来看，集体建设用地所有权主体的规定不统一，造成集体所有权主体多元化的混乱局面，究其原因主要是全国集体组织形式不同，不同层次的立法主体对集体的概念认识不同。集体主体多元化又是集体主体虚化的直接原因，集体制度的完善需要从根本上对集体的主体概念予以统一，明确哪个组织单位可以成为集体主体。海南省立法对集体的主体概念仍旧没有予以明确的规定，但是这个问题不是地方立法能够解决的，着眼于未来的土地制度改革，还需要全国性的立法加以明确。

(二)增强集体建设用地的处分权能

处分权是物权的一项重要权能，集体土地的处分权是集体成员权利的聚合。长期以来的集体土地权利贫困是束缚农村土地经济发展的重要原因。要打破这种权利困境，需要增强集体土地的处分权能，其基本途径是在涉及集体建设用地出让、转让、租赁、抵押的问题上给予集体更多的自主权，其基本方法是增强集体成员对集体土地的处分权，在权利设置上补充集体成员的意思表示权，健全意思表示途径，细化土地权利，实行集体土地权能分离，所有权、使用权、收益权分别由不同主体享有，突出农民土地权利主体的地位，增强土地的自由处分权能。海南集体建设用地参与旅游项目开发涉及的利益环境十分复杂，在项目策划过程中必须保证集体成员权利的充分表达，尊重土地权利人自主利用土地进行经营的权利，这样才能避免和化解土地矛盾。

(三)明确集体所有权的发展方向

在国家立法层面对集体土地所有权发展方向不明的情况下，海南集体土地产权制度改革应当以确保集体所有制不变为根本前提，以至于不偏离正确的方向。在土地产权改革过程中，海南应坚持按照依法、自愿、有偿、不改变土地所有权的原则。在参与旅游项目开发时以集体土地作为市场要素进行开发，保持现有的集体土地所有制不变，保证农民不失地。这是一种完全不同于以往先将集体土地征收为国有再进行开发的模式，既保护了集体土地所有权，体现了对集体土地所有权主体地位的尊重，也丰富了集体所有权的收益权能，保障了农民的土地权益。

(四)规范地籍管理

与城市建设用地相同，集体建设用地在项目开发时势必会产生流转。就土地本身的条件而言，土地权属必须明确，这是土地交易流转过程中识别权利人最直接最确定的手段。在隐性土地市场，往往缺乏土地权利登记，不仅扰乱了正常的土地市场秩序，也不利于对土地权利人的保护，一旦发生土地权利纠纷，对双方都可能造成损失。集体土地的面积、位置、界址、用途的确定性是对土地开发利用的方式和收益预测的重要考量因素，必须登记予以明确。另外，缺乏地籍管理的土地市场，政府很难掌握其运行状况，将不利于土地利用规划、土地宏观调控。因此，海南在放开集体建设用地入市流转时，必须对土地进行规范的管理，这是集体建设用地入市参与旅游项目开发的前提。一方面要对宅基地使用权人进行颁证登记，另一方面集体土地使用权转让、转租时，当事人双方应当持集体土地使用权属证明和相关的合同文件，到市国土行政主管部门申请办理土地登记手续。

(五)建立集体建设用地入市的准入制度

集体建设用地的市场“准入”具有两方面的含义，一是允许集体建设用地进入相关市场进行开发，二是入市的土地必须具备相应的条件。就第一点而言，应该在现有的法律制度上打开一个缺口，试点解除对集体建设用地进入市场的限制。在建设用地的利用上不能因所有权主体不同而有所区别，应建立城乡建设用地的统一市场。对此，国务院已经拟定在海南省文昌市进行试点，暂时调整实施《土地管理法》《城市房地产管理法》关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度的有关规定。就第二点而言，集体建设用地应当参照城市建设用地的规定在基本的土地制度下进行利用。市场有被干预的需要［9］，在解禁农村集体建设用地市场流转的同时，还应建立体现国家干预的必要配套制度，如符合用途管制、建设审批、土地利用规划、耕地保护、市场公平与自由等制度［10］。对于海南省来说，土地政策应向集体建设用地倾斜，扶持农村旅游项目的发展，将集体建设用地纳入旅游区整体规划。风景名胜区范围内集体建设用地要参与旅游项目开发，在符合乡镇土地利用整体规划及村镇建设规划的同时，还应当符合风景名胜区规划。利用集体建设用地进行经营性项目建设，参照国有土地建设项目审批程序进行项目审批。

(六)确定开发方式

农民具有很强的守土文化，海南农村集体建设用地参与旅游项目开发以保证农民不失地为前提。由于农村社会保障体系的不完善，土地成为农民得以生存的基本资料，土地天然的社会保障功能不可忽视［11］。尽管有学者主张剥离农村土地的社会保障功能，但是从当前来看，农村土地还无法摆脱这种负担，必须结合农村环境进行开发。确定适当的发开方式，允许农民集体建设用地使用权直接入市，有利于更好地实现集体土地的社会保障功能［12］。以宅基地为例，宅基地除了用作村民住宅保障外，可以家庭旅馆、农家乐的方式开发，而经营性建设用地可以作为重要的生产资料进行旅游景点、游乐设施、旅游产品工厂建设等旅游项目的开发。但是，商品性房地产项目应该被禁止纳入开发项目中，原因在于商品性房地产项目会扰乱农村宅基地使用秩序，存在导致农民丧失住房保障的风险，并且其无法从根本上解决农村的发展问题。因此，海南省集体建设用地入市参与旅游开发应用于商业、旅游、娱乐等经营性项目，严格禁止商品性房地产项目建设，如商品住宅、产权式酒店项目。

(七)合理分配土地收益

十八届三中全会指出，在土地改革中要建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益。《试点地区集体建设用地使用权流转管理办法》指出，集体建设用地享有与城镇土地使用权同等的权益，这对于提高集体建设用地的收益起到了关键作用。在土地利润分配上，应该做到平衡兼顾，主要用于村民社会保障、市政基础设施建设、村民补偿、发展集体经济、集体公益设施和基础设施建设［13］。分配应按比例进行，并有一定的倾向性，保障土地权利人的合法权益，禁止任何组织和个人对流转收益进行截留、扣缴。

(八)完善集体土地旅游项目开发的配套措施

海南农村土地改革的最终落脚点是农民，扶持农村发展也应以农民为中心。要保障集体建设用地入市参与旅游项目开发的顺利进行，还需要实施相应的配套政策措施。政府应在旅游发展政策、土地补偿、培训与就业、社区参与、经营规范、收益分配等方面建立有效的“三农”利益保障机制，包括土地补偿机制、经济激励机制、就业培训机制和社区参与机制［14］。此外，还应为扶持农村集体发展建立完善的农村金融服务体系，金融政策向农村集体企业、农民就业倾斜。

四、结语

集体建设用地参与旅游项目开发具有较高的实践价值，它撬动了土地制度改革的基石，对探索集体建设用地入市流转、农村土地产权改革、推动集体建设用地与城市建设用地同权同价起到了积极作用。解决集体建设用地入市的问题是解决农村发展问题的关键，成功的土地制度改革将释放巨大的制度红利。海南集体建设用地入市制度在探索中不断发展，随着农村土地改革在全国更广的范围内逐渐铺开，集体建设用地入市的制度改革将不断完善，并成为中国土地改革史上的重要内容。

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