哈萨克斯坦国际私法冲突规范评述

王小骄

(新疆财经大学，新疆 乌鲁木齐 830012)

哈萨克斯坦国际私法冲突规范评述

王小骄

(新疆财经大学，新疆 乌鲁木齐 830012)

随着区域经济合作与“丝绸之路经济带”建设的逐步推进，中哈两国涉外民商事关系进入快速发展时期。我方当事人有必要了解哈国调整涉外民商事关系的国际私法冲突规范*冲突规范，即法律适用规范，是指明某一涉外民商事法律关系应该适用哪一国家法律或何种法律的规范。的相关内容，以更好地保护自身合法权益。在区域经济一体化的趋势下，哈国有必要修改其冲突规范中的保守性规定。在中哈区域经济合作的发展进程中，我方当事人应充分利用国际私法相关规则，在对外民商事交往中最大限度地维护己方权益。

哈萨克斯坦；国际私法；冲突规范

中国与哈萨克斯坦共和国(以下简称哈国)经济合作已进入快速发展时期。据统计，2013年，中国对哈国投资总额达到195.1亿美元。*参见驻哈萨克经商参处：《中哈经贸合作分委会第七次会议在北京举行》,http://kz.mofcom.gov.cn/article/zxhz/tzwl/201403/20140300504658.shtml，2014年3月10日。中哈进出口贸易总值达285亿美元，中国已成为哈国第二大贸易伙伴国。*参见驻哈萨克经商参处：《2013年中哈进出口贸易总值285亿美元同比增长11.3%》，http://kz.mofcom.gov.cn/article/zxhz/tzwl/201402/20140200482182.shtml，2014年3月15日。2012年正式运营的中哈霍尔果斯边境合作中心发展迅猛，2013年实现贸易额3亿美元。*参见商务部：《中哈霍尔果斯国际边境合作中心发展迅猛》，http://www.mofcom.gov.cn/article/resume/n/201403/20140300528170.shtml，2014年3月28日。2012年，哈国居民赴我国旅游人数达到39.35万人次。*参见国家旅游局：《2013年1～12月来华旅游入境人数》，http://www.cnta.gov.cn/html/2014-1/2014-1-16-15-52-71196.html，2014年2月3日。2013年 9月，习近平主席访问哈国，在纳扎尔巴耶夫大学发表重要演讲，提出创新合作模式，共同建设“丝绸之路经济带”。[1]可以预见，随着国家向西开放战略的实施，中哈两国之间涉外民商事交往将进入快速发展时期。伴随涉外民商事关系的大量缔结，我国企业和个人与哈国当事人之间发生涉外民商事纠纷的几率也会随之增大。解决纠纷保护权益的最好方式是运用法律，不管采取诉讼还是仲裁方式，都应以了解哈国相关法律制度为前提。由于目前中哈并无关于民商事争议解决的双边协定，两国之间的涉外民商事纠纷由各自国家管辖，我方当事人在哈国境内发生的涉外民商事纠纷不可能都回到中国诉讼，为了提高效率，使涉外民商事纠纷得到有效解决，大量纠纷需要就地处理。因此，有必要详细解读专门调整涉外民商事法律关系的哈国国际私法相关冲突规范的规定，以为我方当事人在涉哈诉讼和仲裁中最大限度地保护自身权益提供支持与参考。

一、国际私法立法结构与冲突规范总则规定

(一)立法结构

从立法结构来看，哈萨克斯坦没有统一的国际私法法典或单行法，而是采用了专章专篇式立法。《哈萨克斯坦共和国民法典》(以下简称《哈国民法典》)第七编为国际私法，该编共分两章。第六十一章规定法律适用中的普遍性问题，包括法律适用的调整对象、法的渊源、识别、外国法内容的查明、反致和转致、法律规避、公共秩序保留、强行规范的适用、多法域国家法律的适用、互惠和报复措施；第六十二章从九个方面规定具体冲突规范，分别是自然人和法人，个人的精神权利，法律行为、代理、诉讼时效，物权，合同之债，非合同之债，知识产权，继承权，监护与保佐。关于涉外婚姻家庭关系的冲突规范规定在《哈萨克斯坦共和国家庭法典》(以下简称《哈国家庭法典》)中，涉外民商事案件的管辖权规范、国际民事诉讼规范和国际商事仲裁规范不在其列，由《哈萨克斯坦共和国民事诉讼法典》(以下简称《哈国民事诉讼法典》)另行规定。

(二)总则规定

1.关于调整对象。《哈国民法典》1084条规定该部分冲突规范以具有外国因素的民事法律关系为调整对象，并将此种民事法律关系定义为有外国公民或外国法人参加的或含有其他涉外因素的民事法律关系。从该定义可以看出，主体涉外是判断涉外民事法律关系“涉外性”的首要因素，辅之以其他涉外因素为补充，主体涉外的判断采取国籍主义。同时，调整对象仅限于涉外民事关系，而不涉及涉外商事关系。只有在第六十二章中个别冲突规范对商事关系略有触及，如涉及法人的能力问题及法人的设立、解散、股份转让及股东权利义务问题。

2.关于最密切联系原则。《哈国民法典》第七编中没有明确规定法律适用的基本原则，但在法律条文中规定了当按照冲突规范无法确定涉外民事法律关系准据法*准据法是指按照冲突规范的指引所适用的确定涉外民事法律关系当事人具体权利义务的实体法规范。时，适用与涉外民事法律关系有最密切联系的法律。最密切联系原则虽然作为补缺条款出现，但是此原则是总则中唯一一条法律适用的原则性规定，且规定在第一条第二款中，足见哈国对该原则的重视，也体现了哈国立法的开放性。目前，在国际私法总则中将最密切联系原则作为一般条款或法律适用基本原则的国家较少，比较多见的是将其作为例外条款或是补缺条款。*将最密切联系原则作为法律适用基本原则的国家有：奥地利(参见奥地利《关于国际私法的联邦法》第1条)、保加利亚(参见保加利亚《关于国际私法的法典》第2条)；作为例外条款的国家有：瑞士(参见瑞士《关于国际私法的联邦法》第15条)、立陶宛(参见《立陶宛民法典》第1.11条)、斯洛文尼亚(参见斯洛文尼亚《关于国际私法与诉讼的法律》第2条)、马其顿(参见《马其顿共和国关于国际私法的法律》第3条)；作为补缺条款的国家有：俄罗斯(参见《俄罗斯民法典》第1186条)、白俄罗斯(参见《白俄罗斯民法典》第1093条)、摩尔多瓦(参见《摩尔多瓦民法典》第1576条)、吉尔吉斯斯坦(参见《吉尔吉斯民法典》第1167条)、亚美尼亚(参见《亚美尼亚民法典》第1253条)、哈萨克斯坦(参见《哈萨克斯坦民法典》第1084条)、中国(参见《涉外民事关系法律适用法》第2条)。例外条款，是指如果冲突规范指定的法律以外的其他法律与案件具有更紧密的联系，则适用其他法律作为准据法，而不适用冲突规范指引的法律。补缺条款，是指现有冲突规范对涉外民事关系法律适用没有明确规定，则适用与涉外民事关系有最密切联系的法律。如果将最密切联系原则作为法律适用的首要原则，在司法实践中就无法避免法律选择的不确定性与不一致性。将最密切联系原则作为补缺条款或例外条款，则是一种相对开放又比较稳妥的选择。因为这样既弥补了法律缺乏规定导致无规则选法的缺漏、增强了法律适用的灵活性，又可以避免将其作为首要选法规则导致法官自由裁量权过大的弊端的出现。

3．关于国际私法的渊源。法的渊源即为法的表现形式。《哈国民法典》第1084条明确规定，哈国国际私法的渊源包括《哈国民法典》、《哈国家庭法典》和《哈国民事诉讼法典》等，以及哈国批准的国际条约与认可的国际惯例。这里的国际公约主要包括《跨国收养方面保护儿童及合作公约》、《国际诱拐儿童民事方面的公约》以及哈国与他国签订的民事司法协助条约等。

4.关于识别。*识别，又叫定性，是指在适用冲突规范时，依照一定的法律观念或法律概念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定应援用哪一种冲突规范的法律认识的过程。《哈国民法典》第1085条规定，法律概念的识别，原则上适用法院地法，即哈国法律；但如果国际协议另有规定或者哈国法律中不存在的概念无法按照法院地法识别的，可以适用外国法识别；对不动产和动产的识别，依照该财产所在地国法。可见，其关于识别的规定较为全面，几乎将识别涉及到的问题全部囊括其中。

5.关于外国法内容的查明。《哈国民法典》第1086条规定，查明外国法是法院的义务，同时赋予当事人举证外国法内容的权利。法院可依照法定程序请求哈国司法部门以及哈国与外国的其他主管机关、机构或专家予以协助或解释外国法。当事人在外国法查明过程中有权提交能证实其据以提出请求或抗辩的外国法律规范内容的文件，或以其他方式协助法院确定该规范的内容。外国法在合理期限不能查明，则适用哈国法律代替该外国法。哈国关于外国法查明规定的特点在于将协助法院查明外国法作为当事人的一项权利而非义务进行规定。如此规定，既可以防止法官将查明外国法的责任转嫁至当事人(如若查明不能，当事人则要承担不利后果)，又可避免出现任由法官查明的情况(如其查明内容为其主观臆断而导致不公之裁判)。正如日本学者谷口安平所言:“法的判断不许当事人染指的结果往往是在程序上带来对当事者的不意打击。”[2]

6.关于反致。哈国法院原则上不接受反致，冲突规范所指向的外国法均为外国国家的实体法，而非冲突法，但有例外规定。关于自然人的属人法、自然人的权利能力和行为能力以及自然人的姓名权方面接受狭义反致和转致。*狭义反致，是指对于某一涉外民商事案件，法院根据本国冲突规范的规定，本应适用外国法，而该外国的冲突规范却制定应适用法院地法，法院结果适用了本国的实体法。转致，是指对某一涉外民事案件，甲国法院根据本国的冲突规范指定应适用乙国的法律，而依乙国的冲突规范指定应适用丙国法律，结果是甲国法院适用了丙国的实体法。譬如，中哈之间某涉外民事关系产生纠纷，当事人在哈国法院提起诉讼，此涉外民事关系是否成立取决于当事人是否具有完全的民事行为能力。假设根据哈国属人法冲突规范，当事人民事行为能力指向我国法律，而我国关于当事人民事行为能力的冲突规范又指向了哈国，那么，在这种情况下，哈国法院将接受反致，最终适用哈国关于民事行为能力的实体法来确定涉外民事关系当事人是否具有完全的民事行为能力，从而确定涉外民事关系的有效性。目前，各国对于反致的态度各不相同，而接受反致可以收到扩大法院地法适用范围的效果。我国《涉外民事关系法律适用法》中明确规定，我国不接受反致。*《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第九条规定：涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

7.关于法律规避。《哈国民法典》第1088条规定，当事人故意采用协议或其他方法规避本国有关法律适用的规定，而使相应的涉外民事法律关系受其他法律支配的行为是无效的，涉外民事法律关系仍适用哈国冲突规范所援引的法律。法律规避的对象并未进行内国法和外国法的区分，只要规避行为导致本国冲突规范援引的法律没有被得到适用，不管该准据法是内国法或是外国法，规避行为即无效，对涉外民事法律关系仍适用哈国冲突规范所指向的准据法。

8.关于公共秩序保留。《哈国民法典》第1090条规定，如果适用外国法将违背哈国法制的基本原则，则外国法不得加以适用，仍应适用哈国法。此条规定针对公共秩序保留制度采用的是客观标准，*公共秩序保留制度的适用标准有“客观标准”与“主观标准”之分。客观标准注重外国法的适用结果在客观上是否违反法院地国的公共秩序。参见韩德培主编的《国际私法》，北京大学出版社2000年版，第145页。即只有外国法的适用从结果上将导致违背哈国法制基本原则的情况下，才能适用公共秩序保留排除外国法的适用；如果外国法只是规定与哈国不同，但其适用客观上不会造成违反哈国法制基本原则的后果，则不能援引公共秩序保留制度来排除外国法的适用。

9.关于强制性规范*强制性规范，也叫“直接适用的法”，由希腊学者弗朗西斯卡基斯在1958年发表的《反致理论和国际私法中的体系冲突》中首次提出。它是指在涉外民商事案件中，涉及那些具有强制适用效力的、无须援引法院地的冲突规范就可以径自直接适用于案件的法律规范。参见肖永平所著的《法理学视野下的冲突法》，高等教育出版社2008年版，第325页。的适用。《哈国民法典》第1091条规定，强制性规范有本国和他国之分，对于本国的强制性规范，有排除冲突规范直接予以适用的效力；而对于第三国强制性规范，则由法官根据第三国强制性规范的意义和性质及其适用后果来自由裁量是否适用。

二、冲突规范分则规定

(一)属人法

1.自然人。《哈国民法典》第1094条规定，自然人属人法依然采用国籍国法原则。当出现国籍积极冲突时，即当事人有多个国籍，则采用最密切联系原则，适用与自然人有最密切联系国家的法律为其属人法；当出现国籍消极冲突时，即无国籍，则以定居地法为其属人法；难民以给予其避难地国法为其属人法。

关于自然人权利能力的法律适用，《哈国民法典》没有直接作出明确规定，而是规定“外国公民和无国籍人在哈国境内享有与哈国公民同等的民事权利能力，但哈国法律和国际条约另有规定的除外”。哈国宪法规定：“外国人和无国籍者在国内享有为公民规定的权利和自由并承担义务，如果宪法、法律和国际条约没有另外作出规定。”结合上述规定，外国人和无国籍人在哈国的民事权利能力适用哈国法，而不是该外国人或无国籍人的属人法，除非哈国法律或缔结的国际条约中另有规定。关于自然人行为能力的法律适用，哈国与各国立法保持一致，明确规定自然人行为能力原则上依其属人法，但以行为地法为例外。所不同的是，多数国家将例外的范围限定在与经贸有关的法律行为方面，而哈国适用行为地法确定当事人民事行为能力的范围不仅包括合同领域，还包括侵权行为。关于宣告自然人为无行为能力人或限制行为能力人、宣告自然人失踪或死亡，均依法院地法，即哈国法律。

2.法人。法人的属人法是法人的设立地法，法人的设立地即法人的登记注册地，法人在哪一个国家登记注册即为哪一国法人。设立地主义是判断法人国籍的一种普遍做法，通过《哈国民法典》的规定，我们可以看出哈国对法人的属人法与自然人一样采取国籍国法原则。法人的民事权利能力明确规定适用法人属人法，即法人的设立地法；对法人民事行为能力的法律适用没有作出明确规定，仅仅规定在实施法律行为时，只要外国法人的机构或代表的行为完成地国法对代理权没有限制，则该外国法人不得主张对其机构或代表的代理权进行限制。

(二)物权的法律适用

涉外物权关系法律适用的普遍原则是物之所在地法原则，哈国物权冲突规范也遵循此原则。按照规定，物之所在地法原则适用于物权的内容、归属、识别、产生、消灭和保护。在物权保护方面，哈国引入了有限意思自治原则，对不动产以外物权的保护，当事人可以在财产所在地国法和法院地法之间进行选择。

但有两类特殊财产不适用物之所在地法：一是运输工具和其他经国家注册财产的物权，适用注册地国法；二是运输途中的动产物权，如果当事人没有选择，则适用发运地国法。

(三)债权的法律适用

1.合同之债的法律适用。对于涉外合同的法律适用，哈国冲突规范以意思自治原则为主、最密切联系原则为辅。即合同适用当事人选择的法律，没有选择的则适用最密切联系地法。以特征性履行行为方的设立地、住所地或主营业场所所在地为最密切联系地。如果不能确定对合同内容起主要作用的履行行为，则适用其他与合同有最密切联系国家的法律。当事人协议选择法律的方式包括明示选择和默示选择，但默示选择必须从合同条款的总体情况或从所依据的事件中能明确推断出来。协议选择法律的时间没有任何限制，且可随时变更合同准据法。当事人协议选择的法律可用于整体或部分合同。合同的准据法适用于合同的解释，当事人的权利与义务，合同的履行、不履行或不完全履行的后果，合同的终止，无效合同的实现与后果，合同中请求权的放弃与债务承担。有关合同履行的种类和方式，以及不完全履行合同时采取的措施，除了适用合同准据法外还应考虑合同履行地国法。以下两类合同不允许当事人自由选择法律：一是以不动产为标的的合同及与信托有关的合同，适用有关财产所在地国法律；二是设立有外国人参与的法人的合同，法人的成立和解散、法人股份的转让以及股东的权利义务均应适用该法人设立地法。对于国际货物买卖合同中使用了贸易术语，*贸易术语是指在国际货物买卖合同中，用几个简写的英文字母来表示不同价格构成的专门术语，是国际贸易惯例的主要表现形式。目前最有影响、得到承认和适用最为普遍的国际贸易惯例是国际贸易术语解释通则(International Commercial Terms)，简称“Incoterms”。在合同无其他说明时，则推定当事人选择与贸易术语相关的国际惯例作为合同的准据法。

2.单方法律行为之债的法律适用。因单方法律行为(无因管理、悬赏等)引起的责任，适用该法律行为实施地国法，单方行为的实施地依照哈国法律确定。对单方法律行为的法律适用进行明确冲突规范规定的国家并不多见，目前仅限于俄罗斯和一部分前苏联加盟国有这样的规定。

3.侵权行为之债的法律适用。主要包括一般侵权行为的法律适用和特殊侵权行为的法律适用。

(1)一般侵权行为的法律适用。《哈国民法典》第1117条规定，因损害赔偿责任产生的权利和义务，适用构成损害赔偿请求权根据的行为或其他事件发生地国法；如果双方当事人为同一国家的公民或法人，则适用该相应国家的法律。但是，“如果作为损害赔偿请求权根据的行为或其他事件按照哈国的法律不构成违法，则不适用外国法”，这一规定应来源于英国的“双重可诉原则”，*双重可诉原则是指对英国之外的侵权行为追究责任必须符合两个条件：第一，该行为如果发生在英国，必须是可以追诉的；第二，依照行为发生地国法律，该行为也是不正当的、可追诉的。该原则起源于英国，但英国于1995年对该原则进行了修订，除跨国诽谤案件之外，其他侵权领域不再适用该原则。但与该原则又有所不同。英国的双重可诉原则针对的是法院对案件的受理权，而哈国的这一规定针对的是法院对外国法的适用。如果发生在哈国境外的侵权行为按照哈国法律不构成侵权行为，则对于该侵权行为不能适用一般原则，即不能适用侵权行为地法。这在司法实践上的效果是，发生在哈国境外的侵权行为如果要在哈国法院诉讼，则必须重叠适用侵权行为地法和哈国法，其终极目的是要强化法院地法即哈国法适用，弱化外国法适用。

(2)特殊侵权行为的法律适用。关于特殊侵权行为法律适用的冲突规范只有一条，即《哈国民法典》第1118条关于消费者损害责任。对于该责任，哈国引入了意思自治原则。哈国明确规定，因消费者购买货物或服务产生的损害赔偿请求权，依消费者的选择适用消费者住所地国法、生产者或服务提供者的住所地或居所地国法，以及消费者取得货物或享受服务地国法。消费者对上述所列三种法律的选择没有顺序和条件上的限制，可以在其中任意选择对自己有利的法律适用于损害赔偿诉讼，这也是保护弱者利益原则在哈国国际私法立法中的具体体现。

4.不当得利之债的法律适用。《哈国民法典》第1119条规定，不当得利之债适用的一般原则为得利发生地国法。得利发生地即利益发生地，此地与不当得利之间具有更为紧密的联系，而且适用利益发生地法更加符合不当得利法的去除收益人不当利益的功能。另外，如果不当得利是因取得财产的法律根据被废除，则不当得利应适用该法律根据的准据法所属国法律。

(四)知识产权的法律适用

对于知识产权，适用申请保护该权利的国家的法律。如果当事人在哈国法院起诉要求保护知识产权，应适用哈国关于知识产权保护的相关实体法律规定。这是以单边冲突规范强制适用哈国知识产权保护相关法律的立法，说明哈国对知识产权的保护公法色彩更为浓厚。以知识产权为标的的合同，如知识产权转让合同、知识产权许可合同等，均适用前述关于合同的冲突规范援引准据法。此类合同虽涉及知识产权，但本质上仍属合同性质，因此，适用合同冲突规范确定准据法是较为适宜的。

(五)继承的法律适用

《哈国民法典》第1121～1123条规定，遗嘱继承中，立遗嘱人享有有限的意思自治权，在遗嘱中可选择适用其国籍国法，但不可选择其他法律，如果立遗嘱人没有选择其国籍国法，则适用其最后住所地国法。不动产适用不动产所在地国法，在哈国经国家注册财产的法定继承，适用哈国法。

(六)监护和保佐的法律适用

对于未成年人以及无行为能力或限制行为能力成年人的监护和保佐的设立或取消，适用被监护人或被保佐人的属人法。接受监护(保佐)的监护人(保佐人)职责，则适用监护人(保佐人)的属人法。监护人(保佐人)和被监护人(被保佐人)之间的法律关系，适用指定监护人(保佐人)的机关所在地国法。如果被监护人(被保佐人)生活在哈国，且哈国法对其更为有利，则适用哈国法。

三、对哈国国际私法冲突规范的综合评价

(一)立法理念开放，内容涉及较广，注重吸收国际立法先进经验

1999年生效的《哈国民法典》国际私法编，在当时的国际环境下具有一定的先进性，内容规定详细而全面，既与国际接轨也体现了地域特色。虽然很多内容依旧沿袭前苏联民法典，但在新法的制定过程中也吸收了很多西方国家先进的立法经验，这些先进的法律选择理念在当今多个国家的国际私法立法中都有所体现。

1.在总则中采用最密切联系原则，采取开放式立法结构。大陆法系国家的法官，其主要任务是适用法律而非创制法律。成文法的弊端在于其总是滞后于现实的发展，这就要求成文法除了规定具体法律关系的法律适用规范外，还必须对将来有可能发生的法律关系进行原则性的规定，从而防止成文立法的不足，避免出现无法可依的情况。哈国将最密切联系原则作为补缺性法律适用基本原则，正是这一理念的具体体现。

2.对连结点进行软化。*连结点是指冲突规范的系数中将特定的涉外民事法律关系和某一特定地域的法律结合起来的媒介或纽带。例如冲突规范“法律行为的形式，依行为实施地法”中，行为实施地就是该冲突规范的连结点。即对连结点进行软化处理，增强冲突规范的灵活性。哈国冲突规范吸收了多国立法的先进经验，采取多种方法对连结点进行软化，譬如采用灵活的开放型系属公式、增加连结点数量、对同一法律关系分割采用不同连结点、对同类法律关系区分采用不同连结点等，这些方法都极大地增强了法律适用的灵活性，有利于涉外民事法律冲突的顺利解决，也有利于保障和促进涉外民事关系的顺利发展。

3.遵循有利弱者保护原则，体现保护弱者利益的国际立法趋势。保护弱者利益是司法正义的必然要求，现代国际私法追求实质正义，采用保护弱者利益原则已成为各国国际私法立法的基本原则。哈国冲突规范中多处采用有利弱者保护原则，在关于消费者损害责任、监护和保佐等冲突规范中均体现了保护弱者利益原则。

(二)价值取向追求法律适用确定性与灵活性的平衡，总体倾向确定性

国际私法的价值取向经历了由程序正义到实质正义再到程序正义与实质正义相结合的发展历程。当代国际私法追求法律适用的确定性与灵活性的平衡共生，采取灵活的法律分析方法找寻适用于涉外民事案件的适当的法，以实现个案公平；同时采取多种方法对法官自由裁量权进行合理限制，以防止法律适用过度灵活对个案正义的实质破坏。哈国冲突规范中连结点趋于灵活、大量采用双边冲突规范和选择性冲突规范、将最密切联系原则作为补缺原则等法律选择方法都体现了哈国冲突规范追求法律适用灵活性的特点。

然而，如果在法律选择上过于灵活，赋予法官过大的自由裁量权，在司法实践中则会引起适得其反的效果。法官面对过于灵活的法律选择方法可能无所适从，导致法律适用缺乏操作性；或者滥用自由裁量权，损害当事人利益，破坏涉外民事关系的正常发展；也有可能在自由裁量时习惯性认定法院地法与案件具有最密切联系，使得司法实践中最密切联系地法等同于法院地法，造成法院地法扩大适用的单边主义倾向。因此，在现代国际私法注重法律选择灵活性的发展趋势下，以成文法为主要法源的哈国，虽然采用各种方法增强法律选择的灵活性，但总体来看，依然以维护国际私法稳定性为主要目标，对最密切联系原则的适用非常谨慎，意思自治原则适用领域也不多，在法律选择中注重管辖权的选择，其价值取向仍然侧重于法律适用的确定性。

(三)部分冲突规范仍体现保守性

哈国虽然吸收了外国国际私法先进的立法经验，展现了开放的立法理念，但是在很多具体冲突规范中，依然显现了其根深蒂固的保守性。

1.意思自治原则适用范围过窄。《哈国民法典》冲突规范总则中并未对意思自治原则进行规定，在具体冲突规范中也只有4条明确规定适用该原则：运输中的动产物权、合同、侵权中的消费者损害责任和遗嘱继承。后二者为有限意思自治，即消费者只能在其住所地法、生产者或服务提供者的住所地或居所地法和消费者取得货物或享受服务地国法这三者中进行选择；立遗嘱人在遗嘱中只能选择适用其国籍国法，不能选择其他法律。自《意大利民法典》成为世界上第一部采纳意思自治理论的民法典以来，当事人意思自治逐步确立了它在合同法律选择问题上首要选法原则的地位。意思自治原则所具有的保证法律适用结果的可预见性、保障国际经济交易安全以及在司法实践中使法律适用简单明了、实现司法任务的简单化和当事人对判决结果接受度较高的优势，使其成为国际私法领域中的一般性原则，且其适用领域还在不断扩大。如1955年《意大利国际私法》就已把当事人意思自治扩大到了夫妻财产制、继承、捐赠、侵权和产品责任领域。[3]我国2010年颁布的《涉外民事关系法律适用法》不仅将意思自治原则作为总则中法律适用的基本原则，更是将其扩大到了委托代理、信托、仲裁协议准据法、夫妻财产制、协议离婚、动产物权、侵权和知识产权转让及许可使用等领域，共计14条之多。相比之下，哈国冲突规范中意思自治原则适用范围较窄，在涉外民事关系上赋予当事人自治权利较少，体现了立法的保守性。

2.属人法坚持单一国籍国法原则。《哈国民法典》冲突规范中不管是自然人还是法人的属人法均采取国籍国法主义，极少采用住所作为连结点，此立法理念已落后于当前国际立法中以惯常居所地作为属人法连结点的发展趋势。从属人法的历史发展来看，最早的属人法当追溯至公元14世纪意大利巴托鲁斯“法则区别说”，该学说以住所为属人法连结点，后来法国达让特莱“法则三分说”、荷兰胡伯“属地三原则”与德国萨维尼“法律关系本座说”也均持此观点。19世纪后半叶，在孟西尼国籍主义的影响下，欧洲大陆属人法从住所转向国籍，国籍原则在欧洲大陆逐渐取代了住所原则，而英美国家依然坚持住所原则。20世纪50年代后，随着国际经济交往的迅猛发展和国际私法统一化进程的不断加快，两大法系在属人法上的分歧出现殊途同归的倾向，住所地的地位得到了提升。为解决住所地法与国籍国法的冲突，海牙国际私法会议于1955年6月15日签订了《解决本国法和住所地法冲突的公约》，公约提出一个新的连结点即惯常居所地。惯常居所地的出现并非偶然，而是最密切联系原则在属人法方面的具体体现。国际经济一体化发展促进了涉外民商事交往的频繁发生，使得惯常居所地成为与人的身份和能力法律关系联系较为紧密的连结点。惯常居所地概念诞生以来便受到了广泛关注，逐步得到多数公约的采纳，海牙公约现在基本上都以惯常居所地作为连结点。除此之外，各国亦纷纷效仿，在国际私法的国内立法中均采纳惯常居所地作为属人法的连结点。*例如1956年《儿童抚养义务法律适用公约》、1961年《关于未成年人保护的管辖权和法律适用的公约》、1965年《收养管辖权、法律适用或判决承认公约》、1988年《死者遗产继承法律适用公约》；1971年《美国承认离婚和别居法》、1972年《加蓬民法典》、1986年《德国关于改革国际私法的立法》、1989年《瑞士联邦国际私法》、2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》等。我国2010年颁布的《涉外民事关系法律适用法》更是将惯常居所地作为属人法的首要连结因素。

随着全球经济一体化进程的推进，国际间人口流动越来越频繁，国籍国和住所地国与当事人可能并不具有紧密联系，而惯常居所地在这种背景之下则成为最为适合的属人法连结点。采用惯常居所地法作为属人法不仅能够调和国籍国法与住所地法之间的冲突，而且在司法实践中具有易于操作与高度认同的优点。哈国冲突规范在目前的国际大环境下仍坚持严格的国籍属人法，并不利于其涉外民商事交往的正常发展。

3.单边主义倾向明显，多处体现法院地法主义。单边主义是指冲突规范直接指向某一特定实体法的做法；多边主义则是指冲突规范所指向的准据法既可能是本国法，也可能是外国法。[4]在调整涉外民商事关系的过程中，单边主义方法和多边主义方法是一种既对立又统一的辩证关系。在一部国际私法立法中，不可能全部采取单边主义方法或多边主义方法，而是针对不同种类的法律关系，适用不同的调整方法。单边主义在维护国家主权、保护国家根本利益方面的作用仍不可忽视。虽然从客观来看，单边主义法律适用方法在很大程度上是自利和狭隘的，多边主义则倾向于平等和开放，但在不成熟的国际或区际体制中，内法域的立法和司法不管是由于内部或者外部的因素，都使采用单边主义方法具有一定的合理性。[5]但是，在经济全球化的背景下，国家之间依存度不断提高，多边主义已成为各国国际私法国内立法的主流价值选择。

《哈国民法典》冲突规范中的单边主义主要体现在两个方面：第一，单边冲突规范在立法中被多处采用，直接规定适用法院地法，即哈国法。譬如识别、外国法无法查明的法律适用、公共秩序保留排除外国法后的法律适用、自然人权利能力、宣告自然人为无行为能力或限制行为能力、宣告自然人失踪或死亡等，均直接适用哈国法律。第二，部分冲突规范虽为双边冲突规范，但却包含法院地法优先适用规则。例如第1106条和第1117条，*《哈萨克斯坦共和国民法典》第1106条规定：“第一，诉讼时效依适用于相应法律关系的国家的法律。第二，不受诉讼时效支配的请求权，若哈萨克斯坦共和国公民或法人参与该法律关系，依哈萨克斯坦共和国法律。”第1117条规定：“第一，因损害赔偿责任产生的权利和义务，依构成损害赔偿请求权根据的行为或其他事件发生地国法。第二，如果因国外损害赔偿责任而产生权利和义务的当事人为同一国家的公民或法人，则适用该相应国家的法律。第三，如果作为损害赔偿请求权根据的行为或其他事件依照哈萨克斯坦法律规定不构成违法，则不适用外国法。”在这两条冲突规范中，前款采用双边冲突规范模式，允许适用外国法，但是最后一款规定却使其具有了非常明显的单边主义倾向。此种规定目的显然是为了保护在涉外民事诉讼中作为被告的哈国当事人，而牺牲作为原告的外国人一方利益，这是一种明显的扩大法院地法适用范围的单边主义立法技术。

单边主义存在不可避免的缺陷，最为直接的就是导致法院地法被滥用，进而导致“挑选法院”*挑选法院是指涉外民商事案件当事人挑选对自己有利的法院诉讼，以获得对自己有利的判决。现象的发生。毋庸置疑，法院地法主义的泛滥,实质上就等于否认内外国法律冲突现象的存在,最终将导致冲突法的衰退。[6]多边主义已成为当今国际私法发展的主流趋势。哈国国际私法有必要对单边主义进行适当限制，扩大多边主义方法的应用。如可加强最密切联系原则适用的广度和深度，扩大意思自治原则适用的范围，对涉外民事关系采取张弛有度的调整方法，使国际私法立法能够在保护国家主权与利益和推动涉外民事关系繁荣发展中发挥最大效能。

四、对我国当事人参与中哈涉外民商事关系的建议

随着中哈两国全方位国际合作的不断深入，为了切实保护我国当事人的利益，根据我国和哈国调整涉外民商事关系的相关法律规定，我国法人或自然人与哈方当事人缔结合同关系时，可在合同中明确选择合同适用的法律。从兼顾双方利益的角度出发，首选适用国际公约或国际惯例；纠纷解决方式可选择国际商事仲裁，与涉外诉讼相比，国际商事仲裁具有高效、快捷等优势。涉外民商事关系无论是否发生在我国境内，若哈国当事人在我国境内有财产可供执行，我国当事人应尽量选择在我国人民法院提起诉讼，以利于判决得到执行；若哈国当事人在我国境内没有财产可供执行，我国当事人应选择在哈国提起诉讼，这将有助于判决结果的顺利实现。哈国冲突规范规定，哈国法人或公民参与的对外经济行为，无论行为地在哪里，都必须采取书面协议形式。因此，我方当事人在与哈国法人或公民缔结涉外商事关系时，必须签订书面协议，否则涉外商事关系一旦出现争议，哈国法院将对以其他行为方式如口头、默示等方式形成的涉哈商事关系认定为无效。

“知己知彼，百战不殆”。随着向西开放战略的实施和“丝绸之路经济带”战略的推进，涉外民商事关系必将进入快速发展时期，海外利益的扩张必然会增大我国企业和个人与国外当事人发生各种经济纠纷的概率，只有了解外国法律制度，尤其是外国专门调整涉外民商事关系的国际私法制度，我们才能在纠纷发生时切实有效地维护自身的合法权益。

[1]杜尚泽，丁伟，黄文帝.弘扬人民友谊 共同建设“丝绸之路经济带”[N].人民日报，2013-09-08.

[2]谷口安平.程序正义与诉讼(增补本)[M].王亚新，刘荣军，译.北京：中国政法大学出版社，2002：163.

[3]福斯托·波卡尔，科斯坦萨.20世纪末的意大利国际私法：进步抑或倒退？[A].西蒙尼德斯.20世纪末的国际私法：进步抑或倒退？[C].莱顿：克鲁沃出版社，2000：293.

[4]徐冬根.论国际私法的哲理性[J].华东政法大学学报，2001，(1)：49.

[5]耿勇.单边主义法律选择方法[J].政法论坛，2007，(4)：95.

[6]许崇利.冲突法基本路径的经济分析——双边主义对单边主义[J].比较法研究，2005，(5)：42.

【责任编辑：甘海燕】

Review of the Conflict Rules of Private International Law of Kazakhstan

WANG XiaoJiao

(XinjiangUniversityofFinanceandEconomics，Urumqi830012,China)

The international civil and commercial relationship between China and Kazakstan has entered a new flourishing and developmental period. In order to protect parties in China efficiently, they should study the Private International Law of Kazakstan which governs the civil and commercial relations with foreign elements.However,with the rapid development of international integration and regional economic cooperation in Central Asia,the inherent conservation of Kazakstan’s Private International Law would affect the success of the regional economic cooperation between the two countries and the position of Kazakstan in the international economy.Parties in China should use the rules of the Private International Law to protect their rights.

Kazakstan;private international law;conflict rules

2014-06-13

新疆维吾尔自治区教育厅高校科研计划项目“建设‘丝绸之路经济带’对外开放与合作中的国际私法问题研究”(项目编号：XJEDU2014S044)

王小骄(1979—)，女，新疆财经大学法学院讲师，中南财经政法大学博士研究生，研究方向为国际私法学。

D997.2

A

1671-9840(2015)02-0050-09