互联网创新的侵权应对

◎ 文 《法人》记者 吕斌

在信息爆炸的互联网时代，专利侵权和保护都面临着新的挑战、新的问题。对于专利保护的方式，也将会有越来越多的选择，这也是专利保护领域的创新

提到互联网创新中的知识产权保护问题，首先要看整个互联网环境下的创新的特点，根据这些特点，再来分析会带来哪些专利保护的问题，以及如何去应对。

IBM高级专利顾问刘晓玉在“2014中国公司法务年会上（北京会场）”上表示，互联网环境下的创新包括几个方面：一个是系统构建上的创新；另一个是软件和硬件方面的创新。我们可以看到，互联网上正在提供越来越多的产品和服务，手机上也有越来越多的应用软件，这些都给我们的生活带来很大变化。

这些变化不仅仅包括用户使用习惯的变化，更包括商业模式的变化、商业策略的创新等等。而这些创新会在专利保护角度引发哪些问题，需要我们认真思考。

专利保护的重要课题

专利的研发和申请实际上是一份新的技术方案，技术方案要求有三个要素：必须能够解决技术问题、利用的是技术手段、并且能够获得一定的技术效果。

至于什么是技术性特征、什么是非技术性的特征、从传统行业来看，一般的理解是一些物理上的或机械上的改变，这是技术上的特点。而一些与商业、与广告宣传、营销策略相关的特征，则被认为是非技术性的特征。

在互联网行业，无论是软件应用方面的创新还是商业模式方面的创新，在技术性和非技术性方面的判断，往往就不是那么非黑即白。其实在实践中，一些专利局的审查员、专利代理人对于技术方案的判断，有时也不是完全一致的。甚至一些专利审查员在审查时，只要看到有广告、金融等字眼就可能认为不属于专利保护的课题。

“实际上，实事并非如此。”刘晓玉说。

以广告为例，在一个网页上做广告的方法，有可能是新的商业模式，也有可能包括技术支撑，其中包含如何能够在网页上做广告更有效，有效地分析客户群体，有针对性地投放相关广告等，是包含一些创新的。

“我们可以高兴地看到，目前的专题审查，对这一内容已经有了一些变化，不是仅仅看那些字眼就做判断，而是把更多的精力放在后面的创造性审查上，看看这种做广告的方式，是不是已经有类似的技术，从这个角度做审查，这是一个专利保护课题的重要方面。”刘晓玉认为。

谈到创造性方面，互联网行业还有一个特点可能和传统的产业不太一样。互联网的创新之难，往往不在于有了问题之后怎么解决这个问题，更多的在于发现这个问题本身。当首先发现问题后，后面怎么解决问题就可以利用已有的一些技术甚至技术组合来实现。

这也是我们常说的，要从挖掘用户的需求，满足用户的需求，到现在很多行业其实是在创造用户的需求。

专利保护方式多样化

说到专利保护形式，许多人对传统的保护形式比较熟悉，但就目前的情况来看，在信息爆炸的互联网时代，专利侵权和保护都面临着新的挑战、新的问题。对于专利保护的方式，也将会有越来越多的选择，这也是专利保护领域的创新。

很多人都知道，专利保护的形式有方法专利的权利要求和装置专利的权利要求等。其中方法权利要求需要在方法中每一个步骤都实现的情况下，才有方法权利要求。而装置权利要求则需要在一个软件装置运行之后，这个装置才能具有相应的功能，从而实现相应的步骤。

以手机上的应用为例，如果说专利所有者有一个专利方法被一个应用侵权了，应用当中包含了方法中所有的步骤；但对于应用的开发者来说，自己不会去执行软件的步骤，也不会向用户提供可以执行软件的硬件设备如手机等。

“真正执行相关步骤的是谁？是终端用户。包括这个应用的开发者、分发者都没有办法被现有的方法权或装置权的要求所涵盖。”刘晓玉表示。

那么对于企业来说，就很难找到哪一个终端用户在使用这样一个软件的专利，既使找到了，按照专利法的要求，终端用户只有生产经营性目的才能涉及侵权，而大部分用户没有生产经营目的，即便有也很难对这些用户分别提起诉讼。

既然终端用户本身可能是某个企业的潜在用户，这种情况下，怎么样才能对真正侵犯专利权软件的制造者，采取措施来禁止其侵权行为？欧洲和美国针对这样的方式有一种专门的保护方式，其更多的是针对软件的介质，即有形和无形的载体。只要这个载体上含有这种程序软件，能够实现专利的方法步骤，就都是侵权的。

“而目前在中国，尚没有这样的权利要求保护形式。”刘晓玉表示。

专利保护模式有待创新

我们知道，在互联网行业有很多软件和硬件相结合的创新，而现在一些专利局的审查实践中，不允许把软件和硬件相结合、以装置权的方式进行保护。而是要求这个装置里的特征是针对一个纯软件或者说是纯硬件实现的，这一点还是存在问题。

此外，关于权利要求的解释，曾经出现过很有影响的案子，也存在相当的争议，相关执行细则需要逐步厘清。

互联网环境下一个典型的情况是，很多产品的功能实际上是在服务器和客户端的共同协作下完成的。在这种情况下，方法专利要求有一部分是通过服务器实现的，美国的相关规定对此有较为深入的规制，而中国则缺乏专门性的政策和立法。

专利保护还常常面对跨国界的问题，很多专利权人通常不知道提供服务器的是中国还是美国或者印度，在这种跨国界的情况下，侵权如何认定也是涉及专利保护的重要问题。

另外还有侵权证明困难等问题，这些问题需要从立法、执法等不同纬度加以细化、完善。

目前，很多互联网企业和个人担心，现在APP创新非常快，如果走正常的注册渠道效率相对较慢，有些刚上市的创意就被别人侵袭了，其他人可能扒创意，甚至照抄，如何建立一种综合的防控组合来保护APP创新。

刘晓玉认为，保护APP创新最好的武器是专利，提专利申请的时间确实比较长，从专利申请日开始到专利公开之前，基本会有一年半左右的时间。刘晓玉建议，对于申请人来说，当有好的创意时或者想法较为成熟时就可以考虑申请专利的程序，而不是等到产品快上市时才申请。

相关策略其实有很多，对于专利权利人来说，应该灵活运用，充分借鉴其他地区或企业的先进经验，切实保护好自己的专利权。