离婚率升高问题的婚姻法应对——婚外性与家庭分工视角

赵 霞，刘廷华

(宜宾学院 法学院，四川 宜宾 644007)

离婚率升高问题的婚姻法应对
——婚外性与家庭分工视角

赵 霞，刘廷华

(宜宾学院 法学院，四川 宜宾 644007)

婚外性的获取成本逐渐降低导致婚姻作为获取性满足手段的吸引力愈来愈小。无过错离婚原则的确立及离婚救济制度缺乏效率导致婚姻预期缺乏保障，基于家庭内部分工形成的婚姻溢酬逐渐消失。婚姻法应对离婚率升高作出积极回应，加强对婚外性行为的控制，防止频繁的“离婚－再婚”循环，保障当事人对婚姻的预期收益。

婚外性;经济;离婚率;婚姻法

婚姻只是意味着社会所许可的一男一女之间性与经济的结合。［1］尽管大多数夫妻在结婚之初都具有长久结合的打算，但这种结合最终可能因为婚外性盛行及家庭分工弱化而解体。本文试图通过经济学分析阐明性与经济对婚姻收益的影响及其动态变化，探讨离婚率升高问题的干预政策。

一 婚外性的易得刺激离婚率节节攀升

康德认为婚姻在本质上是一个民事契约，男女之间签订该契约的根本目的是为了终身互相占有对方的性器官。［2］可以通过很多途径满足性需求，为什么非得是婚姻?我们注意到，通过婚姻外的途径获得性资源的成本是比较高的。也许你不会赞同这样的观点，因为人类的性资源不像其他动物那样受制于发情期，如果没有社会规则的限制，不具有稀缺性，［3］不具有稀缺性的资源利用成本往往较低。但是，社会发展到现在，纷繁复杂的社会规则为人类行为设置了诸多约束，对性资源的开发和利用设置了很多限制。就当前社会而言，利用他人的性资源必须征得其同意，否则构成强奸将受到法律的制裁。如此规定相当于确立了性资源的产权，局中人只能通过性资源的交易获得性满足。

为了促成双方达成性资源的交换，必须经过交易伙伴的搜寻、谈判和交易等不同的阶段，期间会产生大量成本。必要的信息是确保交易盈余的根本保证，获取更多信息通常以递减的方式增加收益。获取信息过程本身也带来一定成本，获取更多信息通常是以递增的方式增加成本。为了实现收益最大化，理性当事人往往在获取信息的边际成本等于边际收益时停止信息的搜寻。性资源的交易市场信息的搜寻也遵循上述规律，不同的只是信息搜寻成本更高而已。因为在其他市场，广告等营销手段可以大量采用，而在性资源的交易市场，迫于舆论压力，几乎没有人愿意明目张胆地宣扬自己正在努力追求性资源的交易，最终只能通过含蓄的方式散布隐晦的信息。捕捉到这些信息并不是一件容易的事，更困难的是信息的筛选工作。为了促使交易成功并获得更多的交易盈余，局中人会竭尽全力散发那些迷人的信息而掩饰令人厌恶的信息。如果考虑到首因效应、近因效应、投射效应和晕轮效应等心理偏差的影响以及贸然交易带来的负面效应，信息的筛选将耗费大量的时间和精力。在漫长的性等待期，性饥渴可能导致非常大的心理压力。与频繁的一次性交易不同，通过婚姻获得性的满足可以明显降低成本。在婚姻市场，人们可以名正言顺地发布信息，而且可以借助于亲朋好友甚至专业中介机构的支持，信息的搜寻和筛选成本明显降低。法律和习俗为婚姻契约提供了基本框架，比起单次交易达成契约，婚姻契约的谈判过程可以省略很多环节和内容。婚姻将频繁的一次性交易锁定在一个长期契约中，婚姻内性满足的平均成本远远低于婚姻外获得性满足的交易成本。除了交易成本的节约，婚姻往往能避免频繁的性资源交易过程容易滋生的性疾病，并确保交易主体的人身和财产安全，降低与交易相伴随的各种风险，从而节约了性交易的实施成本。也许更重要的是，婚姻内长期固定的性关系容易滋生出真实的情感，性与爱的完美结合可以进一步促进性满足，提高交易的净收益。

前文已经述及，性资源是一种相对稀缺的资源。如果考虑到人类的偏好和挑剔，高质量的性资源表现出更明显的稀缺性。由于性是发自本能的，人们为了争夺稀缺的性资源往往容易爆发冲突，浪费大量的社会资源，甚至威胁社会稳定。根据对北京猿人化石的分析，几乎所有的颅骨都有被棍棒、石制工具打击致死的迹象，据此可以推断同性之间因性竞争致互相残杀是早期人类死亡的一个重要原因。［4］人类的性竞争比动物世界的性竞争具有更大破坏力的原因可能是以下两点:第一，动物世界的性竞争受制于自然规律，仅仅存在于发情期，时间往往短暂。人类的性行为几乎和发情期毫不相关，甚至可以是不分时间的，这直接导致人类的性竞争比其他动物更加频繁地发生。第二，动物世界的性竞争往往是通过一对一的原始角斗来实现，波及面相对狭窄。由于人类智商明显高于其他动物，性竞争的手段表现得更加多样化，私下打斗、谋杀，甚至“冲冠一怒为红颜”而引发战争。为了社会结构的安定，人类的性竞争必须加以控制，而最好的控制形式就是婚姻制度。［5］如果对婚外性交易施加严厉的法律制裁，利用婚姻制度保护婚姻当事人对配偶性资源的排他性利用，可以减少性竞争导致的资源耗损。同时，如果不利用婚姻制度保护婚姻当事人对配偶性资源的排他性利用，人们可能会对利用和消耗他人的性资源保持高度的热情，将导致过多的社会资源投入到性的享乐之中。另一方面，无论避孕技术有多发达，允许婚姻关系之外的性交易都会增加孩子产权的辨别成本。当一个父亲在无知状况中耗费了大量资源去抚养他人的孩子后得知真相，其内心的仇恨爆发出的破坏力恐怕丝毫不会亚于性竞争的破坏力。这也许正是法律不允许性资源在婚姻外的更大范围内进行合作与交换的重要原因，换妻被严格禁止。因此，婚姻降低了性资源的保护成本，确保用于性竞争及其相关活动的资源投入到生产性活动。

根据效用理论，多样化选择带来的效用往往大于单一选择的效用，这可能是由于边际效用递减引起的。按此理论，与同一配偶进行性生活获得的满足感可能在不断下降，大多数人可能会本能地追求性的多样化——或者是性生活内容的多样化，或者是性伴侣的多样化。在中国古代，“万恶淫为首”这一格言妇孺皆知，婚外性行为更是受到严格的控制，男女通奸一般都会处以宫刑(周、秦)、无偿劳役性质的徒刑(汉至唐、宋)、杖刑(明、清)、短期徒刑(民国)。我国当前的婚姻法仅规定夫妻应当互相忠实，却没有规定不忠实的法律责任，完全不能保护婚姻当事人对配偶性资源的排他性利用。除了必要的法律制裁，当前对婚外性行为的舆论压力基本上也消失殆尽。中国传统社会是一个封闭的小农社会，一旦爆出诸如婚外性之内的越轨之举，来自舆论的压力是非常大的。舆论发挥作用的前提是舆论客体被舆论主体所知悉，当前社会人口流动性非常大，你不认识我，我不认识你。陌生人社会具有的“匿名效应”使得个体免受舆论压力的束缚，人言不再可畏。更为严重的是，伴随着女性解放运动而掀起的“性解放”运动，认为性交是人人都应有的与生俱来的自由权利，反对一切性约束，一些极端的性自由者甚至认为乱伦也不应受到指责，对传统性伦理形成强烈冲击。加之避孕技术的提高，刺激了婚姻与性的进一步分离，婚外性作为一种新的生活方式被越来越多的人所接受。“非法同居”这一概念逐渐被人们所淡忘，婚外同居已经成为司空见惯的现象。如果考虑到商业性性资源的易得性日益提高、网络交友平台的广泛应用和法律对婚外性行为的宽容，婚外性资源的获取成本已大大降低。根据替代选择假说，婚外性行为的吸引力越大，离婚的可能性就越高。［6］

二 家庭分工弱化进一步刺激离婚率升高

婚姻能带来明显的规模经济效应，尤其是在消费方面。除此之外，婚姻还能带来明显的效用放大，例如，与配偶一起看电影可能比独自看电影更有乐趣。但这些收益并不是婚姻所特有的，没有婚姻关系的人组合在一起也能享有。研究表明，在控制与工资函数相关的其他变量后，已婚男性的工资明显高于未婚男性的工资。［7］婚姻不仅提高了男性市场劳动的生产率，还提高了男性在特定岗位上的升迁概率。［8］这些额外的收益被成为婚姻溢酬。有学者提出选择性假说，认为已婚男性自身带有一些不可观测的高生产力特征，这些特征使其更容易结婚。［9］但从我国婚姻市场的实际情况来看，具有高生产力特征的男性并没有表现出比具有低生产力特征的男性更易结婚的倾向。更有说服力的解释是，婚姻溢酬来自于依据比较优势原理形成的家庭内部合理的分工。女性利用其在家庭劳动方面的比较优势承担起比男性更多的家庭劳动，而男性则将其更多的精力集中在人力资本积累和劳动力市场上，这明显有利于提高已婚男性的生产力。［10］婚姻溢酬在很大程度上是已婚男性从家庭内部的分工中获得的收益，当然，妻子还可以通过给丈夫搜集信息和提供建议来帮助他获得更高的工资。

家庭分工得以形成的重要前提是夫妻双方进行有效的交易，女性用更多的家务劳动换取男性更多的市场劳动，其间还夹带着大量类似生养孩子的专用性资产。这些资产对于促进婚姻收益的价值大大高于在任何其他用途上的价值。在一定程度上，女性在家务劳动方面的投资也可以视为专用性投资，因为一旦婚姻破裂这些投资的价值也将迅速降低。因此，专用性资产一经投入，对方可能利用威胁终止交易等机会主义行为损害投资方的利益。作为回应，投资方通常会继续投入，保证对方从中获得较高的收益，从而诱惑对方维持双方交易的稳定性。在一定程度上，专用性资产具有使局中人疯狂投入的锁定效应，相当于为投资方自己营造较高的退出壁垒，这无疑也提高了潜在的竞争对手的进入壁垒，进一步提高了交易关系的稳定性。但专用性资产投入越多，对配偶的依赖性就越大，被配偶威胁终止交易的可能性也就越大。意识到这一点，在投资前必须确定对方是一个诚实可靠的人。按照信号传递理论，人的内心意图难以被他人直接观察，而只能通过外在的行为表现加以推测。［11］当事人选择的行为之所以能传递私人信息，是因为当事人需要为此付出成本。［12］而且这种成本越高，传递出的信息越是可信。对大多数人而言，婚姻意味着一辈子长相厮守，愿意与对方分享婚姻溢酬，在法律不准离婚或者能够为婚姻专用性资产的预期收益提供充分保障时，婚姻往往能起到很好的信号传递作用，刺激局中人不断地投入专用性资产，促进性别分工与合作。

婚姻家庭内的分工与合作程度越高，婚姻关系双方当事人联系越强，离婚的可能性就会越低，反之亦然。［13］随着教育水平提高，女性参与市场劳动的能力增强。如果离婚变得容易并且婚姻专用性资产的预期收益不能得到充分保障，越来越多的女性就会离开家庭进入劳动力市场。这削弱了基于性别基础上的传统分工而带来的男女之间强有力的相互依赖关系，以前的男主外女主内的家庭模式也就随之瓦解，离婚只是迟早的事情。我国古代婚姻讲究合两姓之好，离婚自然也是牵扯到两个家庭的事情，个人情感被淹没在家族利益之中。尽管我国历代都有类似“七出三不出”的离婚标准，但没有征得父母同意而休妻几乎是不可能的事情。与古代不同，如今人们结婚主要是因为彼此相爱且希望与对方长相厮守，［14］感情被提到了无与伦比的重要地位。婚姻法甚至将感情破裂作为离婚的条件，离婚不再要求对方当事人的过错。同时，类似“四世同堂”或“三代同堂”的大家庭日渐稀少，核心家庭成为主流模式。与大家庭相比，小家庭对离婚的干预和控制明显较弱。法律和家族对婚姻约束的软化导致婚姻契约的可执行性变得很差，夫妻只能以一定概率实现合作，考虑离婚可能性之后的动态家庭分工模式往往是女性被迫更多地参加市场劳动。因此，女性劳动参与率上升在很大程度上并不是因为市场工资上升，而是对表现得越来越不稳定的婚姻的自我保险。这可能会引起恶性循环:女性就业增加了市场上的劳动力供给，在一定程度上减少了男性的就业机会并降低了他们的工资水平，理想的丈夫人选不断减少引起婚姻质量下降诱发离婚率上升。与此同时，男性不再需要为工作的女性支付离婚赡养费，离婚成本的降低使得离婚对男性变得更有吸引力。观察到离婚率上升这一事实，女性实施逆向选择的结果只能是进一步增加市场劳动。

三 离婚率升高问题的婚姻法应对

因为离婚并不总是不幸的反映，它可以让那些对维持不幸婚姻感到无奈的人开始崭新的生活。［15］而且，把关系十分紧张的两个人拘禁在旧有的婚姻关系中会加剧人际关系的紧张，可能诱发危险冲突的可能性。［16］有鉴于此，无论如何不能禁止离婚。但是，离婚率逐步攀升意味着破碎的单身家庭大量涌现，降低了人们对婚姻的信心，妇女、儿童成为首当其冲的受害者。这促使我们去认真思考当前的制度，采取适当的措施来控制离婚率升高问题。应通过加大成惩罚力度等方式控制婚外性的蔓延，例如，将违反夫妻忠实义务纳入法定过错允许非过错方提起损害赔偿。限于篇幅，笔者不打算深入探讨婚外性问题，仅仅是从如何增进婚姻的经济功能角度对婚姻法的改进提出了一些建议。

现行《婚姻登记条例》第十三条规定:“婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。”与之前的规定相比，新规定主要有三处可能提高离婚率的变化。其一，不再要求婚姻登记机关对当事人的离婚申请进行审查;其二，将离婚登记办理时间从受理申请之日起一个月内改为当场办妥;其三，不再要求离婚时必须持有“所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的介绍信”。仅对离婚申请进行形式审查是贯彻离婚自由原则的体现，但它过分弱化了登记离婚过程中的公权干预，向社会传递出婚姻缺乏国家保障的不良信号。当场办妥离婚登记，没有为当事人留足必要的再考虑期，无疑为冲动性离婚提供了可能。最糟糕的是，离婚登记不再要求持有“所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的介绍信”，完全忽视了介绍信对于婚姻稳定的重要功能:第一，可以延缓离婚的时间，降低冲动离婚的概率。第二，所在单位、村民委员会或者居民委员会对问题婚姻的调解和治疗，可以帮助局中人化解婚姻生活中的矛盾。第三，熟人圈子可以形成足够大的舆论压力，增加离婚的心理成本。

在上述问题中，最严重的是没有为离婚设置必要的缓冲期。缓冲期的存在不仅仅是为了降低冲动性离婚，更是为了防止部分当事人通过频繁的“离婚－再结婚循环”实现变相的“一夫多妻”或“一妻多夫”。在一个想离就离的制度中，如果不设置申请离婚和再婚的缓冲期，婚姻制度控制性竞争的初衷将难以实现。为此，笔者建议增设缓冲期制度，缓冲期的时间长短取决于婚姻维系的时间长短，而且二者之间应设置成负相关关系。上一段婚姻维系的时间越长，那么离婚缓冲期和申请再结婚的缓冲期就越短;上一段婚姻维系的时间越短，那么离婚缓冲期和申请再结婚的缓冲期就越长。此外，婚姻法还必须在控制婚外性行为方面有所作为，降低婚外性对婚姻的替代作用。具体而言，必须明确已婚者婚外性行为的法律责任，减少婚外性资源的市场供给。虽然类似“已婚者实施婚外性行为的，视情节轻重可处以治安拘留或30日以内的公益劳动”的规定具有较大的执行难度，但法律规定对当事人的威慑力依然不可低估。

我国《婚姻法》第三十二条规定，如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。离婚标准从过错原则过渡到现在的离婚破裂主义原则，离婚越来越容易。在过错离婚阶段，单方当事人离婚企图的实现依赖于对配偶法定过错的证明，这往往不是一件容易的事情。在无过错离婚阶段，单方当事人离婚企图的实现只需要证明感情破裂。谩骂、家庭暴力、婚外恋或者长期分居，如此等等，这些行为都可以单方完成。在这样的制度安排下，婚姻契约的可执行性大为降低，如果法律不能为当事人的婚姻投资提供适当救济，家庭分工将难以实现。研究表明，现行离婚救济制度提供的救济是非常不充分的，隐含着促使离婚率节节攀升的动力机制。［17］具体而言，家务劳动补偿制度仅适用于分别财产制，但当前我国实行分别财产制的家庭较少，使得该制度适用范围非常有限。而且该制度完全没有考虑补偿标准问题，造成从事家务劳动较多一方当事人对婚姻的贡献时常被低估。离婚经济帮助制度对帮助方式、条件和时间都缺乏具体规定，而且经济帮助制度适用前提是生活困难。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第27条，“婚姻法第四十二条所称‘一方生活困难’，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。”从上述标准看，经济帮助制度很难帮助当事人维持婚姻期间的生活水平。离婚损害赔偿制度的适用条件过于苛刻，实际上演变成了因特定离婚原因才可以请求赔偿的制度。对于当事人没有过错的离婚，无法仅仅根据离婚这一事实提起赔偿，这在很大程度上排除了损害赔偿的可能。

家庭内部分工对于婚姻稳定具有特别重要的作用，但我国婚姻法对于维系和促进家庭内部分工而言显得无能为力。排除人身关系而言，婚姻在本质上也是一种民事契约，对当事人双方之间的财产关系作出框架性规定。对于合法契约，当事人或者履行，或者赔偿对方的违约损失。对于婚姻而言，当事人首先应信守自己的承诺坚持与配偶白头偕老。一旦离婚，相当于背弃自己与配偶之间的婚姻契约，理应赔偿配偶因违约而遭受的期望利益损失。就具体操作而言，在离婚过程中应允许当事人通过协商就赔偿问题达成一致，并赋予其强制执行力。如果当事人无法就赔偿问题达成协议，基于离婚事实和损害事实，受害人即使不能证明对方具有法定的过错行为也有权获得赔偿。因为婚姻关系一旦形成，基于对配偶婚姻承诺的信任，局中人往往会不断投入专用性资产以增加婚姻收益。不论什么原因导致婚姻破裂，这些专用性资产大多会沉没。预期到这种情况，理性当事人逆向选择的结果必然是减少专用性投资，婚姻演变成不合作博弈，社会陷入离婚率不断升高的泥潭。为了控制离婚率升高问题，必须在契约婚姻理念基础上构建离婚损害赔偿制度，利用期望利益赔偿将婚姻从不合作博弈转化成合作博弈。

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〔责任编辑:许 洁〕

Responses to the Rising Divorce Rate within the Framework of Marriage Law: from the Perspective of Extramarital Sex and Role Division w ithin Fam ily

ZHAO Xia，LIU Tinghua
(Law School，Yibin University，Yibin 644007，Sichuan，China)

The cost of acquiring sex outside ofmarriage is gradually reduced，leading to a fading appeal of marriage as themeans to satisfy sex life．The establishment of non-fault divorce principle and the lack of efficiency in the divorce relief system result in a low sense of security in wedlock，while themarriage premium based on role division within the family is also on the decline．Themarriage law should respond positively to the rising divorce rate by strengthening the control of sex outside ofmarriage，so as to prevent the frequent“divorce-remarry”cycle and guarantee the expected returns on marriage.

sex outside ofmarriage;economics;divorce rate;themarriage law

D923.9

A

1671－5365(2015)03－0059－07

2015－03－09

赵霞(1974－)，女，河北张家口人，讲师，硕士，主要从事民商法研究;刘廷华(1978－)，男，四川广安人，副教授，博士，主要从事法经济学和民商法研究。