对鉴定意见认可度问题的实证研究——以医疗损害赔偿上诉案件为例

对鉴定意见认可度问题的实证研究
——以医疗损害赔偿上诉案件为例

张洪润

(西南政法大学，重庆401120)

摘要：2012年新民事诉讼法将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，充分体现了立法者对鉴定人出具意见态度的转变，更加强调法官对鉴定意见的审查和选择。调查发现：在医疗损害赔偿案件中，法官对鉴定意见认可度高，而当事人则反之。当事人对鉴定意见的认可度是其认可最终裁判结果的关键。破除这一矛盾，法官应避免以鉴代审，加强对鉴定意见的审查和选择，提高鉴定人出庭率，从而提高当事人对鉴定意见的认可度。

关键词：鉴定意见；鉴定程序；现场见证权

在民事诉讼中，鉴定意见是法官对专业性事实进行判定的重要依据之一。2012年新民事诉讼法颁布之前，鉴定意见还被称为“鉴定结论”，虽是两字之差，却充分体现立法者对鉴定人出具意见态度的转变，更加强调法官对鉴定意见的审查和选择。但是司法实务中，法官和当事人对鉴定意见的认可度是否一致呢？法官认可度高还是当事人认可度高？又该如何提升法官和当事人对鉴定意见的认可度呢？以医疗损害赔偿上诉案件①为例，在北大法宝司法案例数据库中，共抽取250个案例，②建立一个数据库进行整理分析。因为医疗领域作为专业领域，在争点涉及医方的诊疗行为是否构成医疗事故，是否存在过错，过错与患方的损害是否存在因果关系，过错比例几何问题上，法官都需要依靠鉴定机构作出的鉴定意见进行认定，鉴定意见在医疗损害赔偿案件中具有不可或缺的作用。需要说明的是，本文的目的不在于通过某个数值描述司法实践中鉴定意见的认可度如何，这很难通过某个数值比例来量化说明，而在于通过描述鉴定意见在实务中出现的问题，并提出相关的建议来提高鉴定意见的权威性和当事人对以鉴定意见为裁判依据作出的裁判结果的认可度。

一数据库总体描述

在法律文书性质上，其中，民事判决书183件，占73.5%；民事裁定书48件，19.3%；民事调解书18件，占7.3%。民事判决书中提供的信息最丰富，也最完整。数据库中民事判决书数量占的比重较大，为下文得出的结论提供了充足的可靠基础。

样本共涉及2003年至2014年，其中，2014年最多有61件，占总数的24.5%；2013年43件，占17.3%；2012年、2011年和2010年一样多，各35件，占14.1%；2009年23件，占9.2%；其余年份共占6.8%。从时间跨度上，前后共有近11年时间，从案件的分布上，主要集中在2012年前后，即新民事诉讼法颁布前后，这有利于分析新民事诉讼法颁布前后法官对鉴定意见的态度及当事人对鉴定意见的认可度是否发生变化和这种变化对最终的裁判结果产生什么样的影响。

在所涉及的地区上，样本共涉及26个省市、自治区和直辖市，其中最多的是河南省，65件，占26%；上海市，37件，占14.8%；广东省和湖南省，27件，占10.8%；江苏省，14件，占5.4%；重庆市，12件，占4.8%，其余涉及的只是几件案例，所占比例较小。地区跨度上的分布的不平衡，导致下文的结论适用范围受到限制，最可能适用的地方在于东部各省市。

在上诉人方面，病患及其家属作为上诉人的有147件，占59%；医方作为上诉人的有83件，占33.3%；患者及其家属和医方均为上诉人的有17件，占6.8%。这说明病患及其家属对鉴定意见相较于医方更不认可。

在二审的审理结果上，其中，“驳回起诉，维持原判”的有150个，占60.2%；二审改判的案例有33个，占13.3%；“撤销原判，发回重审”的有43个，占17.3%；调解结案的有11个，占4.4%。这说明即使当事人对一审的裁判结果不服而提起上诉，但被改判的可能性并不大。

二各方对鉴定意见的认可度

鉴定意见作为一种重要的证据形式，在法官对专业事实认定过程中至关重要。虽然由鉴定结论改为鉴定意见，立法者强调法官要加强对鉴定意见的审查与选择，然而此时又为法官带来一个亟需解决的问题：该适用什么样的标准来对鉴定意见进行审查和选择决定其采纳与否呢？[1]立法者并未进行规定。通过对数据库进行整理分析，发现司法实践中，法官和当事人对鉴定意见的认可度存在严重的偏差。

(一)法官对鉴定意见认可度极高，以鉴代审问题突出

通过对医疗损害赔偿案件的整理发现，在司法实践中，法官过度依赖鉴定意见的表现形式主要体现在以下几个方面。

一是当事人对鉴定意见有异议，但一审法院仍然认可。在数据库中，一审涉及鉴定或成功鉴定的共有153件，其中当事人明确提出过异议的有97件，2012年以前的有33件，之后(包括2012年，下文同)有64件，其中病患方提出的有66件，占68.3%；医方提出的有22件，占21.8%；双方都提出的有7件，占10.9%。当事人提出异议本可申请鉴定人出庭进行解明，但现实中，鉴定人出庭率很低。在数据库中，只有18件申请鉴定人出庭接受询问，其中有5件鉴定机构是进行的书面回复。笔者认为出现当事人申请率低的原因可能：其一，当事人对鉴定机构不信任，不愿申请，这从当事人对鉴定意见提出异议的比例可窥知一二；其二，是申请鉴定人出庭的费用对当事人来说也是一种负担，当事人在交付了一定数额的鉴定费之后，如果有异议还需要再交纳一定数额的鉴定人出庭费，无形中为当事人的申请设置了一层障碍；其三，法院并未释明申请鉴定人出庭接受询问的重要性和必要性，虽然我国新《民事诉讼法》第78条亦规定当事人对鉴定意见有异议或者法院认为鉴定人有出庭必要的，鉴定人应该出庭作证。但在实践中，法官将两种并列的情形误理解为两个条件，即当事人提出了异议并且法院认为鉴定人有出庭作证必要的，鉴定人方应该出庭作证。换句话说，要求鉴定人出庭作证属于法官的职权范围，并不以当事人申请为启动前提。

二是当事人对鉴定意见不服上诉，二审改判的可能性很小。数据库中，病患及其家属作为上诉人的有147件，占59%；医方作为上诉人的有83件，占33.3%；患者及其家属和医方均为上诉人的有17件，占6.8%。其中二审改判和发回重审的有23件，有114件的二审结果是“驳回上诉，维持原判”。而且数据表明，二审在对涉及鉴定意见的上诉理由进行分析时，理由与一审大同小异，主要为当事人没有提出充分的反驳证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《证据规定》)第27条规定的重新鉴定的法定情形和鉴定程序合法、鉴定机构或鉴定人员有相应的鉴定资质等，却没有对鉴定意见的实质内容分析的描述。

三是在没有鉴定意见的案件中，法官倾向于证明责任判决，虽然2012年之后此种情况有所变化，但法官明显具有某种偏向性。数据库中因各种原因未成功鉴定的案件有43件，其中2012年之后的有22件。法官因案件无法鉴定而导致一方当事人举证不能作出的证明责任判决有20件，③但在2012年之后的只有8件。从一审的结果看，2012年之后法官在面对无鉴定意见的案件时，往往会倾向于患者一方当事人，判定医方承担责任的依据是没有充分履行注意义务和告知义务，侵犯患者的知情权；或者是病历书写不规范等方面存在过错。即法官的焦点并不是集中在医疗方面的过错，而是之外的过错，这不仅扩大了医方承担责任的可能性，也加重了医疗人员的心理负担。

(二)当事人对鉴定意见认可度低，异议率很高

在对上诉理由的统计中，以鉴定意见作为上诉理由的有138件，其中2012年之前有56件，之后有82件，主要上诉事由集中在当事人对过错比例认定不服，④或者认为鉴定材料不充分、不完整和有瑕疵，或者认为鉴定程序违法和鉴定机构没有相应的资质等。通过对数据的整理分析，笔者发现当事人对鉴定意见认可度低的表现主要集中在以下几个方面。

一是当事人对鉴定对象认可度低。医疗损害赔偿案件中，对鉴定对象的范围并没有明确的规定，我国实行的是医疗事故鉴定和司法鉴定双轨制，在一审涉及的鉴定对象方面，其中最多的是医疗过错鉴定，有92件，占36.8%；其次是医疗事故鉴定，有55件，占22%；医疗伤残鉴定，有21件，占8.4%。在司法实践中，某些案例鉴定对象不是单一的，可能涉及其中两个，甚至是三项都涉及。还可能涉及的鉴定项目有笔迹鉴定、死因鉴定和三期鉴定等。数据库表明，涉及医疗事故鉴定的案件有55件，其中当事人提出过异议的有41件，占74.5%；而在92件涉及医疗过错鉴定的案件中，有52件当事人提出过异议，占56.5%。总体而言，当事人对医疗鉴定的认可度比较低，其中医疗事故鉴定意见的认可度更偏低。

二是当事人对驳回重新鉴定申请认可度低。当事人享有申请再鉴定权是我国诉讼法中明确规定的，《证据规定》第27条明确规定了重新鉴定的几种法定情形，⑤[2]这种程序的设置一方面为了保护当事人的合法权益，在当事人对鉴定意见有异议并提出法定事由时，当事人有权提出重新鉴定的申请，对发生错误的鉴定意见进行纠正，保证司法的公正；另一方面设置法定事由为了避免当事人无故提起重新鉴定的申请，恶意拖延诉讼，浪费司法资源，在一定程度上有利于维持鉴定意见的权威。但法官驳回重新鉴定申请的理由往往得不到当事人的认可。数据库表明，一审中当事人对鉴定意见不服，提出重新鉴定申请的有63件，法官驳回申请的有33件，其中在二审中再次申请重新鉴定的达30件。

三提高当事人对鉴定意见认可度的对策

通过整理发现，实践中法官和当事人对鉴定意见的认可度存在严重偏差，法官以鉴代审，忽视当事人的异议；当事人对不利于己的鉴定意见往往易于提出异议。而在涉及专业性事实的案件，鉴定意见又存在不可或缺的作用，如何提高鉴定意见的认可度就成为当事人认可最终裁判结果的关键。按照庭审顺序，当事人先质证，法官后认证，法官认证的前提是当事人对证据没有实质争议，如此观之，当事人对鉴定意见的认可为首要。为此，笔者提出以下建议。

(一)法官加强对鉴定意见的审查与选择，破除以鉴代审。在审判实务中，法官不可能掌握全部的科学知识，在此种意义上，法官若以鉴定意见作为裁判的基础也无可厚非，然而鉴定意见实质上仅是一种证据形式，在审查和选择上不应与其他证据形式区别对待。一项证据作为认定事实的前提在于该项证据经过当事人双方的质证，法官方可进行认证认定。然而实践中，法官在当事人明确提出异议时总以各种理由驳回而采纳之，如此不利于案件的终结。所以法官应加强对鉴定意见的审查与选择，充分给予当事人对鉴定意见质证的机会，对当事人提出的异议法官无法释明的应要求鉴定人出庭释疑，尽可能地使当事人认可鉴定意见的结论。然后法官综合案件的所有要件事实，作出最终的裁判。

(二)注重同科鉴定，而不仅仅只是同行鉴定，鉴定意见应更加专业化。我国现行的医疗鉴定必须遵循的一个重要原则就是要求同行鉴定，[3]医疗事故鉴定由医学会专家进行，医疗过错(司法)鉴定由法医学专家进行，但随着医学科学技术知识的不断发展，医学分科也越来越细，进入医疗损害鉴定的案件也日益复杂，在未来将医疗事故鉴定和医疗过错鉴定的“二元化”模式转变为医疗过错鉴定“一元化”模式，单纯的遵循同行鉴定的原则已远远不够，我们更应该注重的是同科鉴定，因为法医学的专家擅长的是对法律法规的理解，对法律意义上的过错与因果关系的把握，然而对日益复杂的临床医学，不同的科别之间虽然在某些知识上具有共通性，但对于具体的诊疗方案理念有很大差异，正如病人到医院看病会要求具体科别的医生进行诊治而不是随便一个科别的医生都可以。同科鉴定具体的实施方案在于鉴定人员的选择上必须其中至少一人与陷入医疗纠纷中的医疗机构中的医务人员为同一科别的临床专家，同科的医生对于鉴定项目具有丰富的临床经验，如此可使鉴定意见做到公平、公正、客观，并能经受当事人和社会的质疑。

(三)赋予当事人现场见证权和监督权，使鉴定过程尽量公开。《证据规定》第27条规定鉴定机构及鉴定人的选任由当事人合意指定，但实务中当事人对鉴定人或鉴定机构并不熟知，所以最终的做法也是法官享有决定权，合意也变为一种形式。而且在整个鉴定实施过程，却是鉴定人“闭门造车”，当事人最终得到的只是一个鉴定意见，但鉴定意见是如何作出的，中间缺少监督环节。除了当事人合意选择鉴定人和鉴定机构外，保障当事人的诉讼主体地位还在于赋予当事人现场见证权和监督权，即整个鉴定过程向当事人公开，给予当事人参与鉴定程序的机会，使其在鉴定意见作出过程中随时陈述意见主张自己的实体权益和程序利益。当事人的现场见证权和监督权并不是没有限制的，如在血型、血缘鉴定或其他类似医学检查时，当事人在现场显著妨碍鉴定人作业，使其无法安心集中进行鉴定工作的，此时现场见证权或监督权欠缺正当性，便可限制向当事人公开。[4]再者，当事人妨碍鉴定人作业的，也会导致现场见证权被限制。

(四)延长鉴定程序终结基准时至诉讼终结时，提高鉴定人出庭率。现行的鉴定程序基准时于鉴定意见的作出而终结，申请鉴定人出庭作证则为相互独立的程序，如此规定有几方面的弊端：[5]一是鉴定人出庭率低。鉴定意见一旦做出，鉴定人的职责就已履行完毕，在司法实践中，当事人对鉴定意见提出异议并不是鉴定人出庭的启动因素，鉴定人是否有必要出庭还在于当事人的申请或者法官的要求，若当事人不申请或法官不要求则鉴定人没有义务出庭解明疑惑。二是重复鉴定多。在实务中，在当事人对鉴定意见提出异议之后，并不是申请鉴定人出庭，而是申请重新鉴定。而再鉴定不仅造成不必要的资源浪费，增加当事人的诉讼成本，而且一旦出现前后鉴定意见不一致的情况，也为法官审查认证采纳哪一个鉴定意见提出难题，此时有必要要求鉴定人对作出的鉴定意见进行解明。三是鉴定意见不严谨。实务中当事人申请鉴定人出庭和鉴定人出庭作证的可能性很小，同行的监督又形同虚设，致使鉴定人员没有动力或压力去严谨地作出结论。延长鉴定程序终结基准时至诉讼终结时，如此规定一方面提高了鉴定人出庭率，使当事人和法官更容易理解和认可鉴定意见，避免不必要的诉讼成本的支付；另一方面，这无形中给予鉴定人一种必须审慎、公平、准确地做出鉴定意见的压力，因为司法鉴定实行鉴定人负责制，鉴定人必须对自己做出的鉴定意见负责，如果鉴定意见经不起当事人和法官的推敲和质疑，鉴定人不仅荣誉会受损，还可能承担相应的法律责任。然而诉讼终结时主要是指一审诉讼程序终结而不包括二审程序，原因在于是否上诉取决于当事人对法院裁判的认可度，而且一审中通过鉴定人出庭解明已经将当事人的疑惑解明，即使无法解明或鉴定意见存在错误，在一审中也可以申请重新鉴定，所以在二审中的争议焦点就与鉴定意见无关或没有太大关联。若将诉讼终结时扩至二审，也会过分加重鉴定人的承担责任的范围，在一定程度上会使专家不愿成为鉴定人和鉴定人不愿或不敢承接鉴定委托，最终也不利于诉讼的高效解决。

结语

基于从北大法宝司法案例数据库中抽取250个关于医疗损害赔偿案件组成的数据库，本文描述了2012年前后实务中鉴定意见作为证据形式存在的问题的变化情况，发现实务中当事人对鉴定意见的认可度很低。在立法者对鉴定意见的态度转变的同时，又产生一种担忧，法官的专业事实认定权的裁量是否会过于自由肆意？要求非专业人士的法官对专业问题进行判断认定，不仅是一种苛求，也是一种冒险。所以未来我们关注的焦点应为如何保证鉴定意见准确、科学地作出，提高当事人对鉴定意见的认可，同时法官加强对鉴定意见的审查和选择加以辅助即可。

注释：

①选择上诉案件是因为上诉案件的法律文书中所包含的信息量是最充分的，它不仅可以表现出一审和二审法院对待鉴定意见的态度和对于鉴定意见异议的处理情况，更重要的是当事人上诉的理由是否与鉴定意见有关。

关键词②截止到2014年11月28日，以“医疗损害赔偿”为进行搜索，共有7 871个案例，第一个案例为“刘万禄与上海市浦东新区陆家嘴社区卫生服务中心医疗损害责任纠纷上诉案”，再以“上诉案件”为关键词在结果中搜索，共有2 495个案例，笔者再运用简单随机抽样和等距抽样的方法，抽取250个案例。

收稿日期：2015-07-03

作者简介：张洪润(1989-)，男，山东潍坊人，硕士研究生，主要从事民事诉讼法研究。

中图分类号：D925.1

③其中主要是因医方无法提供充足证据证明对诊疗行为与患方损害结果不存在因果关系而承担完全责任。

④患方主要认为一审法院对医方过错比例认定过低，或在一审判定医方没有过错时，患方认为有过错而提起上诉；医方作为上诉人时则相反。

⑤根据《证据规定》第27条规定的法定事由看，各种情形都没有涉及鉴定意见的实质问题，致使对鉴定意见的质证过程往往流于形式。参见王继福《民事科技证据研究》知识产权出版社，2012年版第139页。

参考文献：

[1]樊崇义，吴光升.鉴定意见的审查与运用规则[J].中国刑事法杂志,2013(5):3.

[2]王继福.民事科技证据研究[M].北京:知识产权出版社,2012:139.

[3]霍家润.医疗损害司法鉴定应坚持同行鉴定原则[J].中国卫生法制,2014(4):53.

[4]许士宦.证据收集与纷争解决:新民事诉讼法之理论与实务[M].台北:新学林出版股份有限公司，2005:300-312.

[5]陈瑞华.鉴定意见的审查判断问题[J].中国司法鉴定,2011(5):2.

〔责任编辑：许洁〕

Empirical Research on Appraisal Opinions Evidence Problem：

Based on the Medical Damage Compensation Appeals Cases

ZHANG Hongrun

(SouthwestUniversityofPoliticalScience&Law,Chongqing401120,China)

Abstract：“Identification conclusion” has been changed to “identification opinion” according to the new civil procedure law in 2012. It fully points that the lawmakers’ attitude has transformed to expert witnesses opinion, which has more emphasis on the judge appraisal to review and opinions of choice. Survey found that in health damages cases, the judge has very high recognition to identification opinion, while the parties are on the contrary. The parties’ attitude to identification opinion is the key to the end result of the case. In order to get rid of the conflict, the judge should avoid to adopt the identification opinion by an isolated, static and one-sided way, and strengthen the appraisal to review and opinions of choice, and raise expert witnesses to appear in court so as to improve the parties to the recognition of identification opinion.

Key words： Identification opinion; identification program; the right to witness in the scene