合同民刑交叉错位治理的司法实践问题研究

孙学华

(云南警官学院，云南·昆明 650223)

合同民刑交叉是指案件因素同时涉及民、刑事案件的情况。司法实践中容易形成民刑错位界定的问题。考虑到合同主体及其利益的复杂性，相关的民刑交叉因素往往会相互牵连、影响、变化，加之司法权力的滥用，屡屡发生两类极其严重的合同民刑交叉错位问题——“合同纠纷诈骗化”和“合同诈骗纠纷化”。对于将合同纠纷案件错位界定为合同诈骗的情况，笔者称其为“合同纠纷诈骗化”;与之相反，笔者将合同诈骗犯罪行为错误界定为合同纠纷的情况称为“合同诈骗纠纷化”。这两类问题的解决，不仅需要考虑到民刑交叉错位的动态本质，而且需要研究合同纠纷与合同诈骗民刑交叉的具体表现形式，在此基础上才有可能形成系统、有效的治理方案。

一、合同欺诈的本质构成与表现形式

合同纠纷的原因和表现形式多种多样，问题最严重的要属合同欺诈。所谓欺诈，从现代词义学的角度来讲，欺诈和诈欺的含义相同，都是指故意对他人虚构事实、隐瞒真相，使之陷于错误的行为。至于行为人是否以非法占有他人财物为目的，对其行为性质是否属于欺诈并无影响。①赵秉志:《防治金融欺诈——基于刑事一体化的研究》，中国法治出版社，2014年版，第128页。正因为如此，合同欺诈与合同诈骗并不是完全相同的概念。一方面，考虑到诈骗行为必须具备非法占有的目的，合同诈骗与合同欺诈之间甚至还具有某种意义上的从属关系，即合同诈骗行为也是广义上的合同欺诈行为中的一种。另一方面，历史上不区分欺诈 (诈欺)和诈骗的情况也是很普遍的。例如， 《唐律疏议·诈伪律》在第373条“诈欺官私财物及知情而取买藏”中规定:“诸诈欺官私以取财物者，准盗论。”既然是以“准盗”论处，根据窃盗行为的性质，必然涵括非法占有的目的。由此可见，在《唐律》中，诈欺与诈骗意义相同，都包含了非法占有的目的。这种情况也得到了台湾地区“刑法典”的支持，该法第32章“诈欺背信及重利罪”第339条 (普通诈欺罪)明确规定:“意图为自己或第三人不法之所有，以诈术使人将本人或第三人之物交付者，处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科一千元以下罚金。以前项方法得财产上不法之利益或使第三人得之者，亦同。”不难看出，诈欺犯罪也具有非法占有的目的。类似的情况，还有《美国模范刑法典》第223.3条 (欺诈方式的盗窃)的规定:“行为人蓄意地以欺诈方式取得他人财产的，构成盗窃。行为人蓄意地实施下列行为的，即为欺诈……”总的来说，诈欺或欺诈与诈骗之间具有千丝万缕的联系。从这个意义上来讲，合同欺诈行为本质及其表现形式的研究，对合同民刑交叉错位问题的界定、治理具有先决性的地位和作用。

与此同时，根据行为主义或客观主义的要求，合同纠纷与合同诈骗的区分也需要从合同欺诈的构成和表现形式着手。

(一)合同欺诈的本质构成

欺诈行为的实质是使受骗者陷入或者继续维持处分财产的认识错误进而处分财产的行为①张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社，2006年版，第59页。。一般说来，欺诈行为的构成包括三个必要的条件:第一，在客观方面，欺诈人实施了欺诈的行为，而且该行为超过了法律、道德或交易习惯所允许的范围;第二，在主观方面，欺诈人有欺诈的故意;第三，欺诈人的欺诈行为与被欺诈人的错误认识有因果关系，并依据该错误认识而订立合同，遭受了损失。根据欺诈的本质特征，合同欺诈行为也应该符合使受骗者陷入或者继续维持处分财产的认识错误进而处分财产的本质特征。

相应地，民刑交叉案件的错位就是指由于民刑案件中存在交叉因素，导致实践中出现错位定性——民事因素刑事化或刑事因素民事化，这也是“合同纠纷诈骗化”、“合同诈骗纠纷化”问题的基础。

合同欺诈和合同诈骗两者在客观上都具有欺骗对方当事人的行为，即虚构事实、隐瞒真相。行为人编造不存在的事实，骗取对方当事人的信任属于虚构事实;行为人掩盖客观存在的基本事实，不履行告之义务属于隐瞒真相。两者在客观表现方面有很多相似之处，但是行为目的是不同的，合同欺诈是为了骗取对方信任后签订合同，而合同诈骗是为了骗取对方的财物。从法律后果来看，合同欺诈产生两种民事法律后果:一种是合同法第54条规定的，一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销合同;另一种是合同法第52条规定的，一方以欺诈手段订立合同，损害国家利益，则合同无效。合同诈骗也会产生两种法律后果:一是情节轻微的合同诈骗，可以按照《治安管理处罚法》第49条进行行政处罚;另一种是社会危害严重，构成犯罪的，依照《刑法》追究刑事责任。打击合同诈骗必须用公权力，用严厉的行政处罚、刑事制裁以及刑事附带民事诉讼的方式惩罚犯罪，保护受害人的财产权利。

按说处理合同纠纷与合同诈骗的法律手段界限清晰，但考虑到相互交叉的因素，出现民事因素的刑事化抑或刑事因素的民事化，就不难理解了。事实上，由于民刑交叉的现象难以区分，给司法实践带来了很多的困扰:应该是合同纠纷的案件，却被错定为合同诈骗，这不仅存在公权力的滥用，而且浪费了大量的司法资源;与之相反，应该是合同诈骗的，却错误地认定为合同纠纷，这不仅歪曲了法律的本义，而且加剧了社会矛盾。尤其是“以钱买刑”的问题时有发生，在刑事和解制度改革、推行的过程中遇到过，可直到现在也没有更好的办法解决。因此，在合同纠纷与合同诈骗的区分中，需要尽量抑制相关制度的社会影响，严格依法而又能尽量做到让民众满意。

(二)合同欺诈的表现形式

对合同欺诈的各种表现形式进行归类，需要找到合理的归类标准。笔者综合合同订立和生效的要件以及合同履行，合同欺诈的表现形式可以从主体的身份、主体的能力、合同标的以及合同履行四个方面来进行归类。

1.身份欺诈。身份欺诈是合同主体方面的欺诈，具体包括虚构主体、冒用主体或者夸大主体资格。虚构主体或者冒用主体在情节严重的情况下，可能会转化为合同诈骗。

2.能力欺诈。能力欺诈包括缔约能力和履约能力两个方面的欺诈。例如，在建设工程合同中，投标者明明达不到招标者所要求的资质，却通过虚假文件提升自己的资质，以达到签订合同的目的。这是典型的缔约能力方面的欺诈。履约能力的欺诈则是指在明知自己没履行合同能力的情况下，还与对方签订合同，并最终骗取对方一定的财物。例如，通过签订合同骗取对方的定金、订金或者预付款。

3.标的欺诈。标的欺诈是最常见的合同欺诈形式，其具体形态多种多样。例如，出示不真实的商品说明书;产品的产地或者质量证明造假;没有专利而谎称其产品属于专利产品，或者冒充他人的专利产品;印制虚假的质量标志，或者在产品过期后改注生产日期;假冒他人的注册商标等等，以此来达到骗取对方当事人对自己的商品产生信任的不法目的。①隋彭生著:《合同法论》，法律出版社1997年版，第153页。

4.履行欺诈。履行欺诈属于履约欺诈，与前述的缔约欺诈有明显的不同，往往是在订立合同时并没有欺诈的任何故意，但在履行合同过程中因为自己情况的变化，或者因为了解到对方当事人过于善良、经常疏忽大意，或者对方当事人企业管理松散等原因，而产生欺诈的故意。

上述欺诈形式的认定，不仅符合使受骗者陷入或者继续维持处分财产的认识错误，进而处分财产的本质特征，也是区分合同纠纷与合同诈骗的基础。但是，上述欺诈行为形式的归纳并不是区分合同纠纷与合同诈骗的全部，问题的关键在于相关民刑交叉因素的动态特性——案件行为究竟是民事合同纠纷还是刑事合同诈骗，不仅取决于基本欺诈行为类型的归类，也取决于系统理论视野下的治理方案。所谓系统理论视野下的治理方案是指民刑交叉案件中相关交叉因素的处理存在亦民亦刑、或民或刑两种进路，如何处置并非只有一种范式，应当综合考虑当事人的意愿、相关利益的促成或恢复等因素，做出符合法制原则，并有利于经济关系维护的处理。

二、合同民刑交叉界定错位的主要问题

司法实践中，区分合同纠纷与合同诈骗的难点在于相关民刑交叉因素的处理。针对有关民刑交叉因素的处理，普遍存在两种严重的错位现象——合同纠纷诈骗化和合同诈骗纠纷化。这两类问题的存在不仅严重违背了系统处理相关问题的法理，也违背了司法权力的正当界限，不利于市场经济秩序的维护。

(一)合同诈骗纠纷化的问题

亦如前文所言，合同诈骗纠纷化是指在司法实践中，混淆罪与非罪，将合同诈骗当作合同纠纷来处理的情况。然而，考虑到民刑交叉案件的处理具有亦民亦刑、或民或刑的进路，但对于合同纠纷与合同诈骗两类案件来说，亦民亦刑、或民或刑的处理进路还是有区别的:所谓亦刑亦民的进路是指相关案件中的交叉因素存在既是民事因素也是刑事因素的性质，因此相关案件处理具有一定的综合性;或刑或民的进路是指相关民刑交叉案件的处理具有动态特性，根据法制原则和经济原则的要求，具有从民事或刑事角度处理案件的可能性。严格说来，合同诈骗案件仅适用亦刑亦民的处理进路，而合同纠纷案件才具有亦刑亦民、或刑或民的进路。概而言之，对于已经构成犯罪的合同诈骗行为而言，根据法制原则的要求，只能依法对相关诈骗犯罪行为进行处理。从这个角度来讲，合同诈骗纠纷化明显违背了法制原则的基本要求，应当依法纠正。

从实践的情况来看，合同诈骗纠纷化的情况还是比较严重的。其中的原因，可以从相关刑事诉讼主体的角度逐一展开分析:首先，在财产能够及时追回的情况下，因为民事案件更简单快捷，当事人都愿意将合同诈骗案件作为民事案件来诉讼，而不愿意进入复杂的刑事案件处理程序。其次，在侦查机关方面，在受理当事人的合同诈骗报案后，通常只进行形式审查:只要当事人有借条或合同，原则上不予立案，要求当事人到法院提起民事诉讼。对于法院移送的民事案件，由于合同诈骗与合同欺诈不易区分，侦查机关可能会因为合同诈骗案件侦查所花费的时间过多，也可能因为侦查机关与公诉机关的分歧，往往费力不讨好，因此不太愿意接受该类侦办任务。再次，对公诉机关来说，出于谨慎的因素，也倾向于将相关案件作为合同纠纷来处理。最后，法院方面，在民事案件的审理中即使发现合同诈骗的线索，也会以民事案件来对待，尽量不将案件转入侦查程序。其中的原因主要:一是受“审判便利主义”的影响。因为我国当前的法院在人员和其他资源方面都明显不足，而刑事案件又较多，所以当前很多法院对于刑事案件力不从心。二是由于不同机关、不同的执法人员对合同纠纷与合同诈骗的理解不同，加之公安面临侦查结案率的考核，法院即使将案件移送公安处理，大多情况下，公安也会将案件退回。三是受“地方保护主义”的影响。地方法院为了地方经济的发展，对外地当事人告本地当事人的案件，多数按照合同民事欺诈处理，目的则是为了保护地方经济。四是受人情的影响，有的法官在发现犯罪线索时，也倾向于人为地将合同诈骗纠纷化。

可见，合同诈骗纠纷化的问题，既有理论研究不到位的因素，也有司法人员认知不到位、不统一，或者未能依法履职的问题。因此，合同诈骗纠纷化问题的解决至少取决于两个方面问题的解决:一方面，要加强区分合同诈骗、合同纠纷的理论研究;另一方面，仍然要加强以法制原则为基础的司法制度建设。

(二)合同纠纷诈骗化的问题

合同纠纷诈骗化指司法实践中将合同纠纷作为合同诈骗来处理的现象。与合同诈骗案件的处理不同，具有民刑交叉因素的合同纠纷案件的处理存在亦刑亦民、或刑或民的处理进路。其中，处理相关案件的亦刑亦民进路是指具有民刑交叉因素的合同纠纷案件的处理不仅需要厘清相关的民事、刑事因素，而且需要根据法制原则和经济原则的要求，防范刑事因素的扩大，尽可能恢复相关的经济利益。当然，在特定的情况下，由于案件因素的变化，合同纠纷案件也存在转化为合同诈骗案件的可能性。这一点，也可以从纠纷的广义属性得到理解。从广义上讲，诈骗案件也是一种纠纷。

实践中，合同纠纷诈骗化的案件存在两种类型:一种是由于合同纠纷与合同诈骗的标准容易模糊，加之其他人为因素的影响，将民事合同纠纷界定为诈骗犯罪案件的情况;另一种是指在合同纠纷案件的处理中，出于各种原因，纠纷升级，被害法益严重受损，民事案件转化为刑事案件的情况。这两种情况，固然有立法或理论上的原因，但也和司法权力的不当运行之间具有一定的联系。

三、合同民刑交叉错位治理的主要进路

归根到底，合同纠纷、合同诈骗案件是否存在民刑交叉错位的判断，应当严格按照法制原则和经济原则 (也称效果改善的原则)的要求来判断。在这里，法制原则是指民刑交叉错位问题的处理应当符合法律的规定。经济原则是指民刑交叉案件的处理或民刑交叉错位问题的研究都要以相关案件效果的改善和被害法益的恢复为目的。一言蔽之，合同纠纷民刑交叉错位的治理，应当秉承刑法契约、刑事一体化和系统治理的思想，严格遵守法制原则和经济原则 (也称效果改善原则)的要求，厘清相关因素，防范刑事因素的扩大化，尽可能恢复受损的合同法益。否则，都有可能构成合同纠纷民刑交叉错位的情况。

当然，在具体适用的时候，还需要处理好以下三个方面的关系:

第一，协调好法制原则和经济原则的关系。在合同纠纷民刑交叉错位的治理中，既要恪守法制原则的要求，又要遵守经济原则的要求，尽可能恢复受损的法益，一旦二者发生冲突，又该如何处理?在笔者看来，法制原则是该类问题的底线，受损法益的恢复抑或相关案件效果的改善应当以遵守法制底线为前提。法制底线的遵守，尤其需要注意到合同诈骗犯罪行为的本质和形式，一旦行为确已构成诈骗犯罪，就必须按照罪刑法定的要求来处理。

然而，严格遵守法制原则的要求并不是说在合同诈骗犯罪行为的处理中只能消极、机械地适用法律。笔者以为，根据以法益恢复的理论，即便行为已经构成诈骗犯罪行为，也需要在案件的处理中尽量恢复受害的法益①周建军:《刑事司法政策原理》，清华大学出版社，2011年版，第233页。，而不是本末倒置，仅以国家暴力的宣示为目的。

第二，以上四类合同欺诈行为都不能单独构成诈骗犯罪行为。尽管笔者认为，合同欺诈存在前述四类行为形式，但并不是说有身份欺诈、能力、标的、履行行为形式的，就构成合同诈骗犯罪行为。合同诈骗犯罪行为的认定，需要根据主客观相统一的原则，综合认定。

第三，合同纠纷与合同诈骗的区分、转化的关系。合同纠纷与合同诈骗之间是有区别的，但考虑到民刑交叉因素的转化性质，合同纠纷可以转化为合同诈骗犯罪行为。1996年颁行的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第3条规定，行为人实施《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”:(1)携带集资款逃跑的;(2)挥霍集资款，致使集资款无法返还的;(3)使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的;(4)具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。该条所列四项推定非法占有目的的行为，很多都发生在主要的合同行为之后，也有可能发生在司法介入之后。因此，在司法介入之后，某些合同纠纷行为有可能会因上述推定非法占有目的的行为的发生而转化为合同诈骗犯罪行为。

因此，合同纠纷与合同诈骗犯罪行为的界定、错位都是相对意义上的概念。尤其司法机关对合同纠纷的介入、处理，不仅需要树立严格的法制精神，也需要注意政策的把握和运用，不仅要避免合同纠纷因司法机关的介入而转化为合同诈骗的情况，也要尽量维护相关合同利益的及时实现。

四、合同民刑交叉错位治理的司法条件

在合同民刑交叉错位问题的系统治理中，不仅理论研究的条件是非常重要的，司法机关如何将相关的理论运用于案件的具体处理也需要一定的条件。换句话说，合同民刑交叉错位案件的处理，绝不是机械适用法律所能完成的司法任务，对市场条件、刑法目的的理解和诠释，对相关合同纠纷行为发展变化的准确把握，都是正确处理相关民刑交叉错位问题的重要条件。

因此，合同纠纷民刑交叉错位治理的改善，还需要注意到以下几个方面的重要条件:

第一，重视政策的研究和运用。在合同纠纷民刑交叉错位问题的研究中，笔者发现，没有深厚的经济、法制理论基础，很难准确把握刑法的目的和相关合同纠纷行为的发展变化。现今的情况下，这些条件对多数的司法工作人员来说也是有难度的。因此，需要加强刑事政策的研究，在法律规范难以穷尽的地方，充分发挥刑事司法政策的指引作用，提升司法工作人员对某些专门问题的理解，改善司法系统保护、恢复相关法益的能力。

第二，合同纠纷民刑交叉错位问题的研究，对司法机关工作人员的选任制度提出了更高的要求。因此，需要严格司法机关工作人员的准入制度，进一步提高司法工作人员的整体素养。目前，公、检、法机关工作人员在准入机制方面条件基本一致，即通过公务员考试进入司法机关工作。但在这种选拔过程中，往往忽视了司法工作人员的政治素质、道德品质、性格及其职业素养的考察，导致有些司法工作人员考试能力强、学历高，但不具备司法工作人员的基本品质。在司法工作人员的执业生涯中，往往由于人多案少，又忽视了对司法工作人员的政治素质、司法人格、职业操守、专业素养的培养与提高，这导致有些司法工作人员在遇到合同纠纷与合同诈骗交叉时，或不能正确作出区别，或徇私枉法。

第三，司法不能解决全部经济问题，应当树立司法有限的观念。众所周知，法律不是万能的，任何一个社会是一个整体系统，其中有多种子系统在相互起作用。司法也不例外，也要与外部的系统和因素相互起作用。这些外部的因素和系统就是司法环境。具体而言，司法工作的正常开展，离不开其他机关和部门，比如人大、政协、政府以及社会民众等。之所以如此，主要是因为一些地方为了地方的利益，其有关部门会对司法机关的工作施加不当的影响，给司法工作带来不必要的阻碍。要改变司法实践中存在的合同纠纷诈骗化和合同诈骗纠纷化的现象，应当营造一种良好的司法环境，首先应当克服地方和部门保护主义，切实加强和改善党对司法工作的领导，支持司法工作人员独立履行职权;其次，应当培养公民的法律意识，培养个人的公正之心;最后，引导社会舆论、规范媒体监督。

第四，限制法官在合同纠纷与合同诈骗案件中的自由裁量权。英国法学家戴维·M·沃克指出:“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或者责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”①〔英〕戴维·M·沃克着:《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第261页。现代法制社会的建立，不管社会形态如何都不同程度赋予了法官一定程度的自由裁量权。但该裁量权的行使是受到当前法律体系和法律原则限制的，而且其最终目的是实现公正，最理想状态就是实现社会普遍公正与个案公正的统一，社会利益与个人利益的契合。因此，法官自由裁量权就是法官在审理案件中，根据现行法律的立法精神、原则，从公平、正义、合理出发，依据自己的知识和逻辑思维对案件的实体认定和程序适用在法律允许范围内自由作出判断并最终形成裁决的权力。在合同纠纷与合同诈骗交叉时，法官自由裁量权更显得重要。由于合同诈骗属于目的犯，而目的属于主观意思形态，如何判断其具有非法占有的目的，不同的人根据相同的情况可能会有不同的司法推定。因此，笔者认为，在处理具体案件时，应当根据《刑法》、《解释》等所规定的具体行为并结合近年司法实践经验的基础上，综合考虑事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断，作出可信的司法推定。

概而言之，市场经济是以自由交易为基础的法制经济，而合同是经济交易的工具和法律形式。市场经济条件下，合同无处不在。随着我国社会主义市场经济体制的建立和发展，合同纠纷和合同诈骗犯罪也越来越多。然而，我国仍然处在社会主义社会的初级阶段，社会主义市场经济的发展也处于不断发展、完善的阶段，必然存在诸多不够完善的地方。加之社会转型的情况，各种社会矛盾凸显，导致合同纠纷和合同诈骗层出不穷，严重影响了市场经济的效率和国民经济的发展。因此，合同纠纷民刑交叉错位问题的系统治理是一个系统工程，笔者对相关司法治理问题的论述只是这个系统工程的一部分。从某种角度来讲，“纠纷诈骗化”、“诈骗纠纷化”的问题远不止是一个司法问题，同时也是一个经济、政治和立法问题，相关的治理方案不仅是市场经济条件和法治国家建设的融合，也是法制原则、经济原则的融通和法益恢复、报应、预防等刑法目的整体实现。