少数民族习惯权利的法律保障与政策选择

徐 爽

（中国政法大学，北京 100088）

引言

中国是一个多民族国家，各个民族的历史演进、文化特质、发展水平并不是整齐划一的。在中国整体性朝向现代化迈进的过程中，如何认识、处理少数民族特性与国家现代性之间的关系，是一个需要慎思的问题。在本文中，我们试图从少数民族的习惯权利保障这一角度来展开探索。

对于少数民族习惯权利的认识，首先遇到的问题是应该把它放在什么样的背景下来加以理解，换言之，应该如何定位这一权利。笔者认为，少数民族习惯权利是中国现代化进程中出现的事物，与现代性之展开相伴而生。少数民族习惯权利的保护与中国现代性的推进是一个辩证统一的关系。本文将从梳理建国后少数民族政策入手来阐释这一问题。其后，我们将基于现行法律体系，盘点和建构中国少数民族习惯权利的法律保障机制。最后，针对少数民族习惯权利在实践中的实现状况，本文提出了少数民族习惯权利保障的政策选择中应注意的几项原则，主要包括习惯权利与国家现代性相平衡、习惯权利与形式法制相统一、文化多元与文化交流相协调等。

一、少数民族习惯权利的法律保障体系

关于少数民族的习惯权利，很难有一个准确清晰的界定，通常而言，它是指少数民族植根于本地长期的社会生活，由历史上沿袭、继承下来的固有权利。就其本质而言，这种习惯权利体现了少数民族民族相对于其他族群的特殊性。有学者将少数民族权利，“根据不同标准划分为不同类型。以民族权利主体为标准分类，可将其分类为：（1）少数民族个体的权利。指少数民族公民作为自然人依法享有的特别权利，例如，中国少数民族公民担任自治县县长、民族乡乡长的任职权利；民族自治地方的企事业单位招工时，少数民族公民依法享有的优先录取资格；少数民族考生参加高考时，依法享有的招生条件上的优惠待遇等。（2）少数民族族体权利。指法律规定的某些或所有少数民族全民共享的权利。例如延边朝鲜族自治州的全体朝鲜族人民，在法律规定的范围内共享自己管理、治理其州的权利。（3）少数民族群体权利。包括非法人团体或群体共享的权利。例如少数民族宗教团体依法从事宗教活动的自由权利；联合国成员国于1951年签订的《关于难民地位公约》、联大1985 年通过的《非居住国公民个人人权宣言》等。（4）民族法人权利。指少数民族企业法人、机关法人依法享有的特别权利。例如中国民族自治地方自治机关作为民族自治机关法人依法享有的对民族区域自治法的贯彻实施权利、监督权利等。（5）民族国家权利。主要指居于殖民、非自治地位（从属地位）的民族国家（地区）的民族生存权、民族自治权、民族自决权、民族发展权。例如联大先后于1952年、1960 年通过的《关于人民与民族的自决权的决议》、《给予殖民地国家和人民独立宣言》等。”[1]

从上述学理性分类，我们大致可看到，少数民族习惯权利应是介于分类（2）和（3）之间的权利，由少数民族群体或个体享有，具有自发性、长期性和个体性的特征。在法治化的时代背景下，少数民族习惯权利的边界模糊。在具体实践中，不同地区、不同环境下的少数民族享有的习惯权利是由个体特殊性决定的，在内容上千差万别，需要具体的机制来确认、维护和救济。

在少数民族习惯权利保障的实践中，某一民族或某一地区的少数民族应享有何种习惯权利，需要因地制宜地去处理。某种程度上可以认为，少数民族习惯权利的保障，是一个随着国家现代性推进而不断生长的机制，是一个开放和发展的机制。在法治化时代背景下，确立一套保障少数民族习惯权利的法律体系，就显得至关重要了，这是少数民族习惯权利得以保存和延续的制度基础。

从法律制度的层面看，这套机制主要包含三个方面的内容，第一是少数民族习惯权利的确认；第二是少数民族习惯权利的维护与推进；第三是少数民族习惯权利的救济。

第一，少数民族习惯权利的确认机制。《中华人民共和国民族区域自治法》第19条规定，“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。”该条从原则上规定了少数民族习惯权利的确认主体和确认方式：少数民族地区人民代表大会通过制定自治条例和单行条例的方式，来确认少数民族的习惯权利。

然而，在具体的实践过程中，也存在着如下几方面问题：一是自治条例和单行条例的动议、起草机关大多是政府部门，政府部门掌握着少数民族习惯权利的实质确认权；二是少数民族习惯权利大多属于乡土权利，仅仅只在乡镇、村寨的层级存在，很难在自治条例和单行条例等“较高级别”法律层次上得到体现。为此，在确立少数民族习惯权利的过程中，就要相应从两个方面来应对这些情况：首先，负责自治条例和单行条例动议和起草的机关，要通过深入调查和详细论证，使条例（草案）内容确实地反映对少数民族习惯权利的维护和保障；其次，要充分发挥乡镇、村寨的主体性和主动性，由它们来推动本区域内少数民族习惯权利的政策化、实证化和法制化。《中华人民共和国村民委员会组织法》第五条第二款规定：“村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府展开工作。”另外，《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第九条规定，“少数民族聚居的乡、民族乡、镇的人民代表大会在行使职权的时候，应当采取适合少数民族特点的具体措施。”这些规定使少数民族习惯权利的法制化有了组织法上的保障。

另外，在司法过程中，少数民族地区的人民法院也可以采取“司法能动主义”的做法，通过司法判决的方式来确认少数民族的习惯权利。

少数民族习惯权利的确认，是少数民族习惯权利保障的第一步。在这一步中，要充分调动各个层次、各种类型的主体的积极性，使少数民族习惯权利从“习惯”的形态转化为“权利”的形态，获得国家权力体制的认可，进而才能更加充分地给予保护。但是，在这一转化过程中，是否所有少数民族的习惯权利都有必要通过国家以成文法的形式加以确认？这是一个重要问题，我们将在后文专门讨论。

第二，少数民族习惯权利的维护机制。当少数民族的习惯权利以法律、条例、政策等形式确定下来之后，如何维护和推进这些权利的实现，是接着应该思考的问题。有学者认为，“（少数民族权利）在具体内容上也开始出现了很大的变化，权利的内容越来越广和具体化，如有不受歧视、认同特征、保健、住房、教育、语言、文化、社会和法律机构、就业、土地、自然资源、政治权利、宗教权利、信仰、司法平等、保护传统经济和生活方式、跨国界权、参与权、发展权和自治权等权利。现在国际社会和世界各国在对少数民族的权利保护上除了加强传统的权利保护外，还对一些新的权利进行加强和发展，主要有少数民族的传统知识保护、参与权、发展权和自治权等。”[2]在不断被纳入国家保护范围的少数民族权利中，有相当部分习惯权利属于这样的内容。这些权利从性质上看，是积极权利，需要政府主动作为才能得以维护和推进。政府的积极作为往往能对少数民族习惯权利的实现起到实质性的推动作用。

依据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国民族区域自治法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》以及《中华人民共和国村民委员会组织法》等法律，各级人民政府和村民委员会是维护和落实少数民族习惯权利的核心主体，尤其是民政部门和民族事务部门承担着具体的维护和落实少数民族习惯权利的职责。在这一问题上，上述机构就要坚持“依法行政”。行政法治的相关原理和制度，总体上能够适用于少数民族习惯权利的落实上来。

第三，少数民族习惯权利的救济。权利的救济主要包含两个方面：对于消极权利来说，权利救济意味着作为自由的权利被侵害因而需要排除侵害；对于积极的权利来说，权利救济意味着应该被落实的权利没有被落实因而需要强迫义务机关给予落实。少数民族习惯权利同时涉及这两个方面。

根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》，人民法院处理公民权利受到行政机关侵害的行政诉讼；人民检察院作为法律监督机关，对于违反法律规定的公权力行为，有权进行监督；各级人民代表大会及其常务委员会对于其他国家机关法律执行情况，有权进行监督检察。为此，少数民族习惯权利的救济机关，主要包括各级法院、检察院、人大及其常委会。

当少数民族习惯权利问题的确认、维护和救济都纳入到法制框架下，通过法治的形式进行处理时，这个问题就成了一个有矩可循的法律问题了。少数民族习惯权利的保障也能逐步在法治的形式中得到实现了。我们之所以强调少数民族习惯权利保障法制化，很大部分原因在于，在当代中国，与少数民族相关的问题容易被视为单独的民族问题和政治问题，在处理方式上也经常以政治的方式处理，而这很可能会使问题的解决复杂化、不确定化。事实上，我国已经确立起了关于少数民族问题的法制框架，如果能够不断完善充实这一框架，并严格依照法治精神来处理相关问题，民族问题中相当一部分就不会显得那么棘手。我们所讨论的少数民族习惯权利保障，实质上就是以法治的思维来处理部分民族问题，进而使整个民族问题得到解决。

通过以上梳理，我们大体上勾勒出少数民族习惯权利的确认机制、维护机制和救济机制。在具体的实践中，这一系统的保障机制如果能够得到完善发展，少数民族的习惯权利保护问题将会被纳入现代法治轨道中。以上所涉及的各层级的法律，塑造了少数民族习惯权利保障的总体法制结构，是近几十年来处理少数民族问题所积累经验的法制化，也是我们进一步推进少数民族习惯权利保障的政治与法治基础。

二、少数民族习惯权利保障过程中的政策选择

经过六十多年的民族问题实践，以及三十多年的民族问题实践经验的法制化，中国大体上确立了一套处理少数民族习惯权利的法律机制。然而，这套机制在运作过程中还需要注意哪些问题？应该遵循什么样的原理与政策原则？则是值得进一步探讨的问题。

如前文所说，中国的少数民族问题是中国现代性过程中凸显出来的问题，应该放在现代性架构中才能被审视清楚。具体到少数民族习惯权利保障这个问题，现代性的内容主要涉及国家整体的现代化、国家统一法制和文化间的彼此开放与交流问题。少数民族习惯权利保护应该和这三个方面的内容相互协调，才能得到恰当地处理。

第一，习惯权利保护与国家的现代化相平衡原则。对于少数民族习惯权利的保护，应当始终放在发展、国家现代化建设的视域中来处理，即，保存少数民族自身特点与历史遗产，也使它们能分享现代性的积极成果，进而达成保护与发展之间的均衡。有学者指出，“由于各民族在文化传统、现实状况等方面的差异，在社会中往往具有不同的处境并享受着不同的权利，经济发展和社会进步上的差距，使处于困境或不利局面的民族提出了获得均等发展机会的权利，这正是发展权提出的初衷。世界在发展，国家在发展，社会在发展，处在世界和国家及社会中的少数民族群体及其个人也在寻求发展。对少数民族权利的保护正是少数民族发展的需要所在，通过少数民族的发展进程，少数民族权利能够得到实现，发展权成为了少数民族权利的有机组成部分。”[3]

回顾中国六十多年来的民族问题实践经验，其负面教训中一部分就是忽视少数民族自身处境和特色而一边倒地追求现代化。在“文革”时期以及改革开放初期，这种错误都曾普遍出现，并带来了相当严重的消极后果。国家建设与社会发展到今天，我们已经进入了一个“后改革”时代，对于现代化的认识也在不断丰富和深化。现代化的发展路径与最终面貌并不是同质的、单一的，它本身允许差异和多样性的存在。在现时中国，少数民族的现代化并不等于简单地“被汉化”，保护少数民族习惯权利正是体现少数民族现代性和自主性、进而参与国家现代化的重要组成部分。审慎地维持少数民族习惯权利的保护与现代化发展之间的平衡，是法制运行、政策实践中一个应当贯彻始终的原则。

第二，习惯权利与国家法制相统一的原则。有学者指出，“少数民族的法律在内容上属于现代型的国家制定法，但是仍然保留了较多的民族传统的习惯法律文化的原有形式。基于法制现代化的动力是内生性还是内外相结合，可以分为内发型法制现代化模式和混合型法制现代化模式。其内生性动力主要是民族村寨的经济文化类型与习惯法的自然演进，以及社会的变迁所带来的对于现代型法律的需求;而外发型动力则在于族际互动与法的变迁、外来宗教与法的跃迁以及民族习惯法律系统和国家法律系统之间的冲突等。无论采用这两种模式的哪一种，虽然在法律的内容上不同的少数民族中的共同性会越来越多，具有更大的普遍性，但是各少数民族法律向现代型转变中，将容许其法律在形式上带有一定的本民族色彩，而这也是完全可能的，因此采用这两种模式也是切实可行的。”[4]这一论述总体上是正确的，指出了少数民族习惯权利和国家法制相统一的具体方式。

具体来说，对少数民族习惯权利的保护需要采取成文法和习惯法、形式法治与非正式法制两种机制相互调适、配合的并存路径。一方面，在现代生活中，国家的成文法应该具有最高权威，少数民族的习惯权利最终应该融入、并体现在正式的法律规范中，这是我们建设社会主义法治国家的努力方向，也是保护少数民族习惯权利的最有效途径。从实践经验来看，少数民族的习惯权利目前已有相当部分通过法制机关被“法制化”，得到确认和维护。这些习惯权利往往和少数民族本乡本土的语境（context）相联系，和少数民族自身历史文化相联系，为此，在内容方面可能会与现代法制存在差异。如何处理二者之间的差异？概括说来，国家法制在总体上包含着人权、平等的精神，这些精神是现代文明的核心；在确认和甄别少数民族习惯权利的过程中，以这些精神作为基本标准，将习惯权利中的“精髓”和“糟粕”部分甄别出来，把符合标准的习俗转化为“法定权利”，使其得以延续和升华，把愚昧、落后、野蛮等不符合标准的习俗，比如遗弃老者、虐待妇女，淘汰掉，加以改造和转化。

另一方面，在将少数民族习惯权利“成文法”化的过程中，我们也要尊重少数民族历史文化、社会发展的客观规律，为他们实际生活中存在的非正式的、但合理的传统习惯和规则保留适当的生存空间，避免过度干预其习惯权利的存在形态。少数民族社会秩序的发生有属于它自己的历史，传统和根据，早在国家正式法深入该地区以前它们就已存在，并有效提供了一套使得少数民族地区生活正常进行的框架。这套知识是国家成文法所不熟悉的，但对于生活其中的人们，它们是生活常识，是人们进行社会交往和解决共同面临的问题的重要手段。[5]对于这样一部分作为“地方性知识”存在的习惯权利区域，国家法短时间内不必“全面”覆盖，而是允许其继续部分地保其习惯法的形态，与之并存，良性互动。总的来说，国家成文法与习惯法需要的是相互理解，沟通与共存，而非一方对另一方的压制、曲解和征服。

由是，少数民族习惯权利和国家法制的统一，不仅仅表现在形式协调方面，也表现在内容和精神相一致的方面。习惯权利这种特殊性权利，应该在包含普遍精神的现代法制中得到体现并展开。

第三，文化保护与文化交流相协调。少数民族习惯权利问题，实质上也是一个文化问题；习惯权利的保护意味着习惯特色被维持、保存。然而，如果仅仅只是维持和保存，不足以妥善处理习惯权利保护的问题。少数民族文化及其习俗应该在多元文化交流中被维持和保存，这样的维持和保存才是最具有生命力的。

有学者从多元文化主义的角度阐述这个问题，多元文化主义至少存在于事实、理论、意识形态、政策和价值理念五个维度，每个维度下的“少数民族权利”都呈现出不同的面相，具有不同的意义和效果；少数民族权利保护与多民族国家构建是同一个历史过程的两个方面。如果说单一性的同质文化曾经是民族—国家事实上的合法性基础和社会团结的重要资源的话，那么，多元文化主义则是多民族国家的合法性基础和社会团结的重要资源。多元文化主义理念将从两个方向（民族分离主义和大民族主义）防范对多民族国家的侵害。多元文化主义是多民族国家构建过程中极其重要的价值理念支撑。[6]在具体确认、维护和救济少数民族习惯权利的过程中，应当注意将少数民族习惯权利问题放在开放、多元、交流的语境中来处理。这样，少数民族习惯权利和习俗特色将会具有源头活水、能不断与国家现代性相调适，并在调适过程中充分展现自己的特点。

[1] 屈学武.少数民族权利论纲[J].中央民族大学学报，1994，(1).

[2] 胡兴东.国际社会对少数民族权利保护趋势[J].云南民族大学学报，2006，(7).

[3] 张 敏.论少数民族权利法律保护的正当性[J].西南民族大学学报，2010，(2).

[4] 缪文升.中国少数民族习惯法与现代化[J].重庆交通学院学报，2004，(12).

[5]柳 杨.论民族法与国家成文法的调适与整合[J].经营管理者，2013，(24).

[6] 周少青.多元文化主义视域下少数民族权利问题[J].民族研究，2012，(1).