民族自治区中刑法的变通与完善

夏宏强

（南京大学 法学院，江苏·南京 210093）

一、民族自治区刑法变通的现实考量

（一）顺应民族自治区经济发展的诉求

从经济基础与上层建筑的辩证关系可以得出，法律属于上层建筑，其与一定的经济基础相适应，经济基础与法律制度是有机结合在一起的，民族自治区的经济发展水平与沿海发达地区相比，存在较大差距，比如，西藏自治区列入整体国家重点扶贫支持范围，全国民族自治地方国家扶贫工作重点县达到341个，而属于民族自治区的达到了168个，这充分说明民族自治区经济发展存在一定的滞后性，与沿海地区相比，相对落后，有些民族甚至连文字都没有，如果对他们都适用刑法，对他们来说是不公平的，因此，从民族自治区少数民族经济、社会发展的实际来看，很有必要实行刑法变通。[2]

（二）利于尊重民族自治区中各民族风俗习惯

民族风俗习惯是各个民族在特定的自然、历史环境中，经过长期积累渐渐形成的生活方式，体现在服装、饮食、禁忌等多个方面，展现了民族心理情感、历史传统、宗教观与道德规范等，这些都是一个民族区别于其他民族的重要标志。尊重每一个民族的民族习惯，是民族政策有机组成部分，是民族平等、民族团结与各民族共同繁荣的重要体现，在刑法的具体规定中，体现更好尊重民族自治区内的民族风俗习惯。刑法在民族自治区的实施过程中，与民族风俗习惯出现冲突时，要给予一定的尊重，同时，考虑到其形成的历史、文化和经济等多个方面的背景，对刑法进行适当变通，提升民族自治区刑法适用效能。

（三）打击犯罪，维护安全稳定

我国设置的五大自治区中，除了宁夏外，其余都和外国接壤，因此，民族自治区地理位置很重要，如果处理不好涉及少数民族犯罪的案件，就易引发民族矛盾，被国内外别有用心的人所利用，破坏社会稳定。特别是前段时间出现的一系列“新疆暴恐案”，对这些暴恐案中涉及到的犯罪分子，要适用刑法的规定，但对不明真相被煽动参与的群众，需要区别看待。[3]因此，在重大、特定事件中，需要对刑法进行必要的变通，打击犯罪，维护自治区安全稳定。

二、民族自治区刑法变通缺失的表现及深层次因素解读

（一）刑法变通缺失的表现

1.刑法变通的立法缺失

《宪法》、《立法法》等法律明确了民族自治区拥有法律变通权，但在刑法范畴内，民族自治区法律建设具有滞后性。在民族自治区贯彻落实《刑法》的过程中，《刑法》与自治区民族风俗习惯存在冲突，特别是在刑事司法实践过程中出现的一些问题，需要制定刑法变通立法来予以解决，但是立法机关并未对该问题引起重视，并组织变通立法，将这一问题转至刑事司法机关，在具体的刑事司法时间中进行变通执行，很明显，这一情况对加强自治区刑事司法建设进程是不相适应的。[4]

2.刑法变通的适用缺失

民族自治区“两少一宽”刑事政策在犯罪对象、主体和性质等多个方面的问题上规定得并不清晰。例如，刑事犯罪中的“两少一宽”的政策中，对犯罪的处罚并未进行具体规定，有些刑事案件在法定范围内适当放宽，还有些采取刑种降格的方式来处置，这导致执法中存在失衡的情况，随意性大，会出现与罪刑相适应、主客观一致等刑事原则悖离的情况，对待刑事案件量刑上实行不同倾向。[5]另外，在民族自治区实施刑法的过程中，如果对不同情况未进行刑法层面的区别对待，只是用民族习俗加以对待，采取或重或轻的处罚措施，这对刑事司法实践来讲，会起到负面效应，不利于加快刑事司法实践建设进程。

（二）刑法变通缺失的深层次因素解读

1.习惯法与宗教还发挥着现实作用

民族自治区的习惯法、宗教有着较深的历史渊源，已经在漫长的发展中逐渐建立了一套完整的管理原则，形成了“习惯法”、“宗教传统”，这些已成形的体系，融入到民族自治区少数民族群众中，对少数民族群众的日常生活起到了规范作用，因此，宗教、习惯法在刑法中发挥现实作用。

2.刑法变通理论研究薄弱

民族自治区内各少数民族不仅数量多，人口的分布呈现出大杂居、小聚居的情况，这在一定程度上增加了自治区人民代表大会制定刑法变通的难度，比如，刑法变通适用对象的问题，是以民族身份来确定，还是不区分聚居与散居等都可用，这类问题在法学界也未界定清楚，理论研究存在滞后性。其次，科研机构人员在开展刑法变通适用研究过程中，过分关注从理论方面进行解读，虽然提升了理论高度，但存在与刑法实践相脱钩的情况，导致刑法变通的适用存在一定的困难，再加上刑法变通立法方面存在空白，刑事司法变通实践处在无据可依的尴尬境地，导致司法实践的针对性降低、效能弱化。

3.执法队伍素质有待提升

由于民族自治区受到经济、历史和体制等多个方面因素的制约，民族自治区执法队伍的素质与时下法治化建设要求还存在一定的差距，导致刑法变通在具体的司法实践中，行使的效能大打折扣，出现了执法理念淡薄、案件办理效能低等现象，对刑法变通权的行使效能产生负面影响。

4.刑法变通尺度难界定

刑法变通的对象往往是可变的、具体的，由于罪名、社会环境等的差异，使刑事司法变通权存在一定的随意性与灵活性，民族自治区某些地方对“宽严相济”的理解存在差异，出现对同一类型案件处理结果存在较大差异的情况，宽、严的标准不能一概而论，需要就事论事，对具体案件具体分析，但是因为对实施犯罪的情况缺少定量分析，对特定时期、区域与范畴内的犯罪规律和发展趋势把握不到位，在具体的司法实践中，无法科学区分此罪与彼罪，科学适用刑法变通权还存在一定难度。

三、民族自治区刑法变通的完善思路

（一）民族自治区刑法变通的基本原则

1．罪刑法定原则

在将立法转变成现实性的过程中，需要以当前的法律规定作为基本前提。但将刑法立法变通的可能性转变为现实的过程中，需要以现行《刑法》的具体规定作为重要前提，在对其实行变通立法时，需要坚持《刑法》第3条提出的“罪刑法定”原则，即某一行为在法律条文中未界定其为犯罪，就不能进行刑罚，同时，虽然这一行为构成犯罪，其应受的刑罚也应在犯罪之前的法律内作出明确规定，以此来保障广大公民的权益与自由。实际上，刑法的规定和变通规定存在一般与特殊的关系，所以，在民族自治区内的立法机关在变通刑法规定时，犯罪行为与应受惩罚，都应该将刑法中的具体规定作为依据，并且在进行变通确定时，应做到明确化。[6]

2.尊重自治区内民族风俗的原则

民族自治区内民族风俗习惯是调整人与人之间的关系、管理社会的重要规则，在生活中通过民族的反复实践确定下来，世代传承，根植于广大少数民族的内心，融入到日常行为规范中，是民族文化的有机组成部分，对调整社会关系来讲，具有重要的现实价值。从目前民族自治区内的社会思想条件、生产力发展状况来看，假如注重刑法的发展，不考虑少数民族风俗习惯的能量值，就会严重挫伤民族自治区内广大少数民族群众的感情，影响刑法的实施效能。另外，少数民族民族风俗习惯是在长期的生产生活中，经过本民族的长期积累慢慢确定下来，已经融入到民族意识与行为规范中，转变成民族习惯法、民族心理的组成部分，在其形成之后，便在一定时间段内承担调整社会关系的作用，并不受外界环境的干扰，呈现出稳定性的特点。虽然有些少数民族风俗习惯存在落后、野蛮的一面，但是已经成为民族文化的重要组成部分，经过世代相袭，视为民族之魂。因此，在民族自治区内开展刑法变通，要研究少数民族特点，不能不加甄别地采用法律强制手段进行废弃，要在坚持法制统一的大前提下，尊重各少数民族的传统习俗，这样变通后的刑法才能被自治区少数民族公民所认可，才能获得更好的群众基础。这样的刑法变通后，才能更易于让广大少数民族群众所认可，便于刑法在民族自治区的有效实施，提升少数民族的法制理念，推动刑法的建设。

3.确实必须变通原则

当前通行的刑法从整体上来讲是与各民族的共同需要相适应的，能代表社会发展的总体趋势，因此，在民族自治地方变通刑法还需要坚持变通原则，将不适应当地民族实际特点的具体条文进行变通。另外，对可以被少数民族传统文化所认可或者是在进行变通之后对发展民族经济等带来诸多不便的，也应直接适用刑法规定，不能进行随意修改或变通。从法规的形式层面来看，需要从当地民族的实际特点出发，真实反映少数民族的特点，需对应当变通的地方进行明确的规定或说明，其他不必再进行修改。在刑法变通所适用的范围来看，应该是长期居住在该自治区内的不同于汉族特点的民族公民所采取的行为，符合该特点的少数民族，才有必要进行刑法的变通；对于自治区内长期居住在汉族聚居地的少数民族公民，或者是民族自治区的少数民族在民族自治地方外实施的犯罪，或者是接受高等文化教育、政府官员等实施的犯罪等等，这些犯罪并不是由该少数民族特点影响才导致的，其动机和目的与该少数民族特点无关，这实际上已经失去了适用刑法变通的前提，应根据刑法典直接进行处置，无需变通。

（二）提高民族自治区刑法变通理论研究水平

提高民族自治区刑法变通理论的研究水平，有利于贯彻落实民族自治区刑法理论，具体来讲，需要从以下几个方面出发：一是集中科研力量研究民族自治区刑法变通的难点，通过提升理论水平，从整体上把握自治区刑法理论变通的要义，在总体理论指导下，开展刑法变通工作。二是民族自治区各级政府要将刑法变通的理论研究作为一项重要工作，特别是国家在倡导依法治国、推进法治建设的前提下，要做到善于结合自治区的民族特点，有效指导其制定具体的研究规划，有序推进研究工作。三是鼓励民族自治区理论界实现优势互补，做好对重大难点的攻关工作，尤其是涉及到自治区散居、杂居、聚居等不同少数民族特点的刑法变通问题，既要突出少数民族特点，还要统筹考虑刑法变通后的实施效能，加快刑法变通理论研究进程。

（三）完善刑法立法变通权的相关规定

刑法对民族自治区刑事立法变通权方面，只是在《刑法》 90条进行了规定，此外，在《宪法》、《立法法》等法律中只是个别条款涉及到少数民族刑事立法变通权方面的问题，实际上该条文往往从自治权方面予以确认，在进行具体运作时，很难予以明确，存在较大局限性。针对刑法变通权的内涵界定、适用范围以及具体程序等方面，并未给予科学规定，也就是刑法立法变通权制度存在不完善的地方，对民族自治区行使刑法变通权带来的负面影响，因此，完善刑事立变通权的相关规定，对推动民族地区刑法变通司法实践，具有重要的现实价值。具体来讲，需要从以下几个方面出发：一是扩大民族自治区刑事立法变通权的范围。目前，民族自治区的刑法变通权只能由自治区人民代表大会行使，从范围来讲，遗漏了自治州与自治县的立法变通权，在《宪法》、《民族区域自治法》中对自治州、自治县进行的法律变通规定，需要经过省级人大常委会批准后，才能生效，同时报请全国人大常委会予以备案。从这里可以看出省级人大常委会拥有立法监督权，对自治州、自治县的刑法变通具有审批权，但并不是自行对刑法立法变通进行实施，否则便会出现越权行为。二是刑法立法变通需要根据民族自治区内所辖行政区域的少数民族构成特点来确定刑法变通权。也就是说，在民族自治区内制定刑法变通权需要将“族籍”作为基本单位，应考虑到民族自治区内刑法变通规定是从少数民族的特殊性出发，还应考虑少数民族人口大杂居、小聚居的实际特点，这样与民族自治区内的实际更接近。

（四）完善刑法司法变通权的建议

1.加强刑法司法自由裁量权

司法自由裁量权是司法主观能动性的存在方式，在适用法律的过程中，从当地实际出发，在法律许可范围内，进行科学地判断、选择，全面发挥刑法的司法自由裁量权，能有效拓宽司法工作面，提升社会公平与正义的水平。《刑法》是按照普遍情形，符合实现统一适用的原则，难免存在牺牲个案的情况。但法律一直追求的目标是公平、正义，在处理涉及到《刑法》个案时，需要全面考虑到少数民族的风俗，有效克服法律存在的一些缺陷，能全面体现《刑法》统一性和不同少数民族的特殊性，追求公平、正义。

2.科学使用“刑事和解”

“刑事和解”是司法机关在进行刑事诉讼的过程中，在犯罪嫌疑人认罪的前提下，与被害人平等协商，双方达成和解协议，司法机关不再追究其刑事责任或减轻处罚的案件处理形式。从当前相关法律的运作情况来看，刑事和解的适用空间大，是司法方面非犯罪化的有效举措，体现了“宽严相济”的刑罚目的与刑事政策，能有效遏止、矫正犯罪，减少社会中可能出现的冲突，维护被害人的合法权益，减少诉讼成本，采用“刑事和解”的纠纷解决制度，符合民族地区纠纷解决的具体情况。[7]因此，理解并科学运用刑事和解，科学配置刑事和解过程中的权力，继续完善刑事和解方面的制度，对有效处置刑事案件，实现社会和谐发展来讲，意义重大。

（五）加强执法队伍建设

加强民族自治区执法队伍的建设，有利于提升执法水平。具体来讲，需要从以下几个方面出发：一是发挥广大民族干部的作用。民族自治区内的各少数民族干部因为掌握当地语言，也熟悉情况，对当地民族的习惯也了解较深，在进行刑法变通中，容易有效沟通彼此的感情，发挥着很重要的作用，所以，民族自治区执法部门配置当地干部应保持合适的比例。[8]二是提升广大执法队伍的业务素质。通过采用形式各样的培训班，提升执法队伍的法律素养，采用案例教学形式，让执法队员在掌握刑法变通理论后，能明白理论在实践中的具体运用方法，学会举一反三，做到科学有效运用。

[1]刘之雄，覃 芳. 刑法在民族自治地方的变通立法权应重新配置[J]. 中南民族大学学报（人文社会科学学报），2014，(5)：13～17.

[2]田钒平. 民族自治地方刑法变通的理论困境与应对策略[J]. 甘肃理论学刊，2014，(1)：46～49.

[3]张殿军. 我国民族自治地方刑法变通的反思与重构[J]. 民族研究，2009，(1)：11～20，108.

[4]冉依依，李广德. 我国民族自治地方法律变通权的界限——以《刑法》第90条为中心的法解释学展开[J].贵州民族研究，2014，(10)：19～22.

[5]何 奇，吴世俊. 我国刑法在民族自治区域的变通[J]. 法制与社会，2013，(31)：30～31.

[6]杨 芳，李丕祺. 新时期中国民族自治法规的发展现状及其完善对策[J]. 贵州民族研究，2014，(4)：15～18.

[7]吴占英. 论我国刑法关于民族自治地方的变通补充权[J]. 河北法学，2004，(3)：31～34.

[8]阿依努尔·夏吾肯. 论新疆哈萨克民族区域刑法的变通适用[D]. 东北师范大学硕士学位论文，2010.