民族地区刑事和解实施的问题与对策

杨 雄

（北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875）

随着2012年刑事诉讼法确立“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，民族习惯法中的刑事和解机制就面临着与国家法接轨的问题，但是，审视民族地区刑事和解的实践，可以发现国家法与民族习惯法的适用依然泾渭分明，甚至受制于前者。在宗教信仰、民族传统文化、经济发展、地域环境等因素的影响下，民族地区诉讼外刑事和解处于放任自流的状态，诉讼内刑事和解的合法性堪忧。本文将在分析民族地区刑事和解的现状及其问题的基础上，指出民族地区刑事和解实践的利弊，进而在立法和司法上提出完善民族地区刑事和解制度的若干建议。

一、民族地区刑事和解的现状

我国民族地区刑事和解实践与非民族地区均以民事赔偿作为达成和解的主要手段，但在不同的社会、经济、文化、地域等因素的影响下，民族地区刑事和解在适用范围、参与主体、司法审查、和解后的处罚等方面，呈现出与非民族地区不同的特点。

（一）诉讼外刑事和解在一定程度上不受国家法的规范

有些民族地区发生刑事纠纷后，不愿意甚至排斥借助刑事诉讼的方式加以解决，而是由民族地区的部落首领、宗教人士、家族长辈等按民族习惯法的方式予以处理，即依据民族习惯法达成赔偿和解后，不再将加害人送交公安司法机关。采用这种方式私了的刑事案件在某些民族地区不在少数。究其原因，主要有：第一，在长期的历史发展中，民族习惯法已经内化为民族地区群众的行为规则，在纠纷发生后会按照行为习惯自觉不自觉地选择民族习惯法。而且，有些地处偏远的民族地区司法资源不足，国家法未渗透至该地区民众的日常生活之中，由于对国家法的陌生以及纠纷解决成本（交通费等）的考虑，人们也会选择依据民族习惯法解决纠纷。[1]第二，有些民族地区群众心目中，宗教的权威已经超过国家法的权威，民族地区群众担心不遵从民族习惯法而带来的宗教制裁，会促使其遵从民族习惯法。第三，在某些民族地区，民族部落、家族是主要的民间组织。多数纠纷发生于民族部落、家族内部或相互之间，在这种熟人纠纷的解决中，为了保全加害方和被害方的面子，民族地区部落首领、家族长辈会依照民间规约、家规等来解决纠纷，加害方和被害方也会基于被所在的民族社群抛弃的担忧，在民族社群的压力之下，依照部落首领、家族长辈的意志解决纠纷。第四，有些民族地区经济较为落后，被害方在刑事纠纷解决过程中对民事赔偿的倚重远超对加害人刑事处罚的期待，民族习惯法中以赔偿为核心的纠纷解决方式恰恰满足了被害方的需求。第五，有些公安司法机关基于对社会效果的追求，常常将民族问题视为政治问题，在处理刑事案件时，会放任诉讼外的刑事和解。

（二）和解的适用范围较广

按照我国刑诉法的规定，告诉才处理的案件（纯自诉案件）、被害人有证据证明的轻微刑事案件（公诉与自诉交叉的案件）、公诉转自诉案件等三类自诉案件均可适用和解。刑诉法规定的“当事人和解的公诉案件诉讼程序”适用于民间纠纷引起，涉嫌刑法分则“侵犯公民人身权利、民主权利罪”、“侵犯财产罪”这两章规定的可能判处3年有期徒刑以下的案件；以及可能判处7年有期徒刑以下的过失犯罪案件（但渎职犯罪除外）。但是，在民族地区，按照民族习惯法，和解的适用范围比刑诉法规定的范围更广，有些故意杀人、抢劫、强奸等严重案件甚至通过和解的方式解决（如藏族地区的“赔命价”即是以赔偿的方式解决命案），[2]有些不是民间纠纷引起的故意犯罪案件（如寻衅滋事、聚众斗殴、危害公共安全犯罪等）也通过和解的方式解决。

（三）民间力量是和解的主要促成主体

依据我国刑诉法及其司法解释的规定，在公诉案件中，当事人可以自行达成和解，也可以在一些组织（当事人所在单位、人民调解委员会、基层群众性自治组织）或个人（当事人的同事、亲友等）的调解后达成和解。基于检察院的公诉机关地位，检察院只可建议当事人和解，不能主动促成当事人和解。而法院是审判机关，其可在当事人的申请之下，主持当事人协商以达成和解。但是，在民族地区，主持协商、促成和解的往往不是公安司法机关，而是宗教人士（如藏族的“和佛”、高僧大德、新疆的“阿訇”）、彝族的“德古”、瑶族的“石碑头人”或“瑶老”、苗族的“理师”、景颇族的“长老”、“寨头”、白族的“伙头”、傈僳族的“尼扒”、德高望重的长者等民间力量。甚至，当地代表国家权力的基层群众组织，如村委会等都很少能够参与调解工作。当然，在有些国家权力渗透较为深入的地区，政府专门成立的矛盾调解中心来进行调解进而达成和解。[3]

（四）对和解协议的审查流于形式

按照我国刑诉法的规定，公诉案件当事人达成和解之后，公安司法机关应当对和解协议的合法性和自愿性进行审查。但是，在有些民族地区，按照民族习惯法在诉讼外达成和解后，在当事人以及部落组织等的压力下，基于对社会效果等因素的追求，公安司法机关对和解协议的审查往往只是形式上的，这就难以避免和解中可能出现的实质不公平。

（五）对加害人的处罚过宽

按照我国刑诉法及其司法解释的规定，自诉案件达成和解协议后，自诉人可以主动申请撤诉。公诉案件当事人达成和解协议后，公安司法机关对被追诉人可以从宽处罚。具体而言，对达成和解的案件，公安机关只可建议检察院对犯罪嫌疑人从宽处理，而无权撤销案件。检察院可建议法院对被告人从宽处罚，同时，在法定情形下，也可作不起诉的处理。法院在当事人和解后享有最终处理权，其可对被告人从轻、减轻甚至免除处罚。在民族地区，由于多数地区经济欠发达，民族习惯法中的刑事和解以民事赔偿为核心内容，忽视加害人应负的刑事责任，因此，有的民族地区刑事和解案件中，被害方在获得高额赔偿之后，要求公安司法机关对加害人无罪释放。有的民族地区的公安司法机关甚至按照被害方的意志对加害人突破法律的规定减轻或免除处罚。这些民族地区习惯法认为，加害人在民事上已经受到惩罚，公安司法机关不应对其再进行刑事上的处罚。甚至有些学者也认为，这是对加害人的双重处罚，而违反一事不再理。[3]

二、民族地区刑事和解的积极作用和消极影响

民族地区刑事和解是民族习惯法和国家法长期以来交互作用的产物，在维护社会秩序、降低司法成本等方面有着积极的作用，但是，在一定程度上不利于法秩序的维护和犯罪的预防。

（一）积极作用

民族地区刑事和解在某种程度上与我国对少数民族犯罪的实行“少捕、少杀,在处理上一般从宽”的刑事政策相契合，尤其是对民族内部民间矛盾引起的犯罪以及因为民族风俗习惯引起的犯罪，公安司法机关对加害人施予非刑罚化或轻刑化的处罚，体现了“两少一宽”的刑事政策。[4]

民族地区刑事和解以加害方和被害方均认可的民事赔偿方式，让加害方受到制裁，让被害方获得补偿，有助于弥合加害方和被害方的受损的关系，修复被破坏的民间秩序。民族地区刑事和解以部落首领、家族长辈、宗教人士等的权威作为后盾，及时地化解民间纠纷，避免矛盾的进一步升级、激化，有助于维护民族地区的社会和谐，保障民族地区的社会、经济稳定发展。

民族地区诉讼外的和解在民间权威的主导下让纠纷解决于诉讼之外，既节省了当事人参加诉讼的成本，避免了当事人的诉累，让当事人能及时地回归正常的生产和生活之中，同时，这种诉讼外的刑事和解也避免了国家在刑事诉讼诸环节的司法资源投入。

（二）消极影响

在民族地区，诉讼外的刑事和解盛行，诉讼内的刑事和解则往往受到当事人请求从轻或免于处罚的压力，公安司法机关被迫地过宽适用刑法。在民族习惯法的制约之下，国家法在民族地区被扭曲。民族习惯法若长久地优于国家法，会导致国家法在民族地区更加无法受到遵从，甚至被搁置，国家法制以及公安司法机关的权威更是无从谈起。

刑事和解的合法性原则，旨在强调刑事和解的适用对象、条件以及程序等都必须符合法律、司法解释和刑事政策的要求。[5]民族地区诉讼外的刑事和解不受国家法的规范，诉讼内的和解突破刑事法的界限，危及刑事和解的合法性。

司法机关在和解后对加害人的处理既应与其认罪态度和赔偿数额相适应，还应与其犯罪行为的性质、犯罪情节等相适应。在民族地区，诉讼外的刑事和解更侧重于民事赔偿而几乎不给予刑事处罚，诉讼内的和解在民事赔偿基础上兼顾刑事处罚，姑且不论诉讼内外刑事和解后适用的刑事处罚上的不平衡，即使是在诉讼内和解后也可能因为公安司法机关所承受的压力的不同而做出相异的处罚，这就可能导致罪刑法定和罪刑相适应、适用刑法人人平等原则留于虚置。

诉讼外的刑事和解以赔偿代替刑罚，诉讼内的刑事和解后对加害人给予了过宽的处罚，这种过于宽和的处罚，让加害人逃脱刑事罪责，使其觉得犯罪成本很低，刺激其重新实施犯罪的侥幸心理，不利于犯罪预防功能的实现。

三、完善民族地区刑事和解机制的对策

在民族地区适用刑事和解过程中，不能一味地强调国家法的权威性，忽视民族习惯法在民族地区的重要地位。在未来民族地区刑事和解的实践中，应强化国家法与民族法的融合，协调二者之间的冲突，促进纠纷的化解和社会秩序的维护。

（一）确立民族地区变通适用刑诉法的法律依据

为了让民族习惯法中更多的规则融入国家法中，未来刑诉法修改时，可以考虑参照《刑法》第90条，规定省级人大在不违背刑诉法的基本原则的前提下，根据民族自治地方的特殊情况，对刑诉法的相关规定进行变通或补充，制定适合民族自治地方的刑事诉讼规范，在报请全国人大常委会批准后实施。这一规定将有助于确立民族地区变通适用刑诉法的法律依据，便于民族地区刑事和解机制在程序上与国家法有效地衔接。

（二）适度扩大民族地区刑事和解的适用范围

为了促进国家法与民族习惯法的融合，未来民族地区的刑事变通立法，可以考虑在现行刑诉法基础上，将因民间纠纷引起的刑法分则“侵犯公民人身权利、民主权利罪”、“侵犯财产罪”这两章规定的，可能判处10年有期徒刑以下的犯罪案件均纳入刑事和解的范围中。但是，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、邪教组织犯罪、故意危害公共安全犯罪等严重危害国家政权稳固和社会治安的犯罪，以及主观恶性、社会危害性极大的犯罪，不得适用刑事和解。

（三）充分发挥民间力量和官方力量在刑事和解程序中的作用

在民族地区，刑事和解的参与者和促成者是民族习惯法与国家法融合的主导力量，因此，民族地区刑事和解中，应充分发挥民间力量和官方力量的作用。民族部落领袖、宗教人士及德高望重的人士有着丰富的阅历、对民族地区环境以及当事人的情况有着充分的了解，而且他们备受当事人双方的尊重，他们的意见更易于得到当事人的认同，所以，在适用刑事和解时，民族地区公安司法机关应积极吸收民族部落领袖、宗教人士及德高望重的人士促成当事人达成和解，同时，让民族习惯法通过这些人士的介入，体现于刑事和解的内容之中。

各级村委会、居委会下设的人民调解委员会以及各级政府专门成立的矛盾调解组织相比公安司法机关，更贴近群众，能够更早地发现纠纷并介入纠纷的化解，避免刑事纠纷放任自流地单靠民族习惯法的方式解决。而且，这种调解组织带有半民间和半官方的色彩，可以促进刑事纠纷纳入国家法的轨道。人民调解委员会以及矛盾调解组织可以积极吸收民族部落领袖、宗教人士及德高望重的人士担任调解员，将民间的调解纳入官方的轨道。

在刑事纠纷未进入诉讼的视野之前，公安司法机关不宜过早主动介入，但可以给当事人或民间调解主体提供法律咨询，告知国家法中关于刑事和解的法律规定以及该案适用刑事和解的后果，可以作为观察员对和解的过程进行监督。当刑事纠纷开启诉讼进程后，公安司法机关应对和解协议进行审查，及时对和解协议的内容进行调整，保证和解的法律效力以及执行的顺利。

民族地区各级调解组织和公安司法机关有必要积极培养民族调解、司法人员，民族调解、司法人员可以民族地区民众更易于接受的方式促成刑事和解，并以其民族习惯法知识背景更好地促进刑事纠纷的解决。

（四）建立民族地区的被害人国家补偿制度，协调民事赔偿与刑事处罚的关系

在民族习惯法中，民事赔偿是解决刑事冲突的重要手段。我国应当在现有的被害人救助制度的基础上，率先建立民族地区被害人国家补偿制度，扩大补偿的范围，提高补偿的数额，让被害人从国家获得适度的补偿，从而降低被害方对民事赔偿的执意追求，避免被害方对国家法适用的排斥，同时，避免加害方在赔偿之后认为自己再受刑事处罚属于“二次司法”。

公安司法机关在实践中应及时依法确认依据民族习惯法达成的民事赔偿协议，在诉讼内制作附带民事诉讼调解书，将该民事赔偿固定化，以赔偿表现作为对其从宽处罚的依据，确保和解中的赔偿内容得到真正执行，这样也可以避免法院硬性做出附带民事裁判而可能出现的“空判”问题，从而实现依据民族习惯法达成的和解与诉讼内和解的协调与互补。

此外，在司法实践中，还应协调好民事赔偿与刑事处罚的关系。刑事犯罪不仅是对被害人权益的侵害，而且是对社会秩序的破坏，加害人的民事责任无法完全代替其刑事责任。因此，要求加害人进行民事赔偿，同时对加害人进行刑事处罚，这不是对加害人的“二次司法”。因此，在民族地区的刑事和解中，既不能完全以钱赎刑，也不能只追究刑事责任而忽视对被害人的民事赔偿。加害人民事责任的承担只能视为其人身危险性降低的体现，作为对其在刑事上酌情从宽处罚的依据。

[1]刘 峰，霍永库. 我国少数民族地区纠纷解决方式的冲突与协调[J]. 贵州民族研究，2014，(9).

[2]刘树国. 藏区刑事和解习俗的特点及成因分析——以甘孜藏区为例[J]. 四川民族学院学报，2015，(1).

[3]苏永生. 中国藏区刑事和解问题研究——以青海藏区为中心的调查分析[J]. 法制与社会发展，2011，(6).

[4]刘 峰，霍永库.“两少一宽”刑事政策对少数民族犯罪的法律影响[J]. 贵州民族研究，2005，(1).

[5]杨 雄，张 凯. 论刑事和解的原则[J]. 刑事法治发展研究报告（2008－2009年卷）. 北京：中国人民公安大学出版社，2010：606－624.