孤儿作品合理勤勉检索规则研究

赵力

孤儿作品合理勤勉检索规则研究

赵力

我国著作权法第三次修改草案对孤儿作品的合理勤勉检索问题并未进行规范。文章探究合理勤勉检索规则在美国国内税收法典、美国联邦证据规则、通知送达等领域的适用，能够明晰该规则的内涵与外延。欧盟和美国孤儿作品合理勤勉检索规则对我国构建相关制度有借鉴作用。孤儿作品合理勤勉检索规则的构建应当符合详实性、优选化、确真性、差异性、效率性、中介化与协同化。

孤儿作品 合理勤勉检索 规则

所谓孤儿作品，其基本内涵在于著作权人无法找到或者无法联系[1]。合理勤勉检索为孤儿作品的使用者进行善意和勤勉的检索提供了明显的激励，让使用者可以免受侵权责任之威胁；合理勤勉检索激励希望作品获得保护的著作权人将著作权信息公之于众。鉴于孤儿作品产生原因之一在于著作权人并未被要求以任何方式登记其权利，通过激励著作权人主动公开信息，有助于减少孤儿作品数量。我国著作权法第三次修改，规定了孤儿作品的概念，但对孤儿作品的合理勤勉检索并未明确规范。我国著作权法在引入孤儿作品概念和相关制度时，需慎重考虑具体规则的适用范围，并建立可操作性配套措施[2]。

1 孤儿作品合理勤勉检索的概念

1.1 孤儿作品的概念

针对孤儿作品问题，2005年1月，美国国会议员提出关于进行孤儿作品问题研究的议案，2006年美国版权局公布的《关于孤儿作品报告》即为该议案的成果之一。该报告关于孤儿作品的定义为欧盟委员会研究报告[3]、澳大利亚版权局研究报告[4]所引用或引注。根据该报告的定义，“孤儿作品”(orphan works)术语用以描述如下情形：使用者希望以获得著作权人权利许可的方式利用作品，然而著作权人信息不明或者无法找到[5]。2008年欧盟委员会绿皮书《知识经济中的著作权》指出，所谓孤儿作品，是指作品仍在保护期限之内，而著作权人信息不明或者无法找到[6]。欧盟高级专家小组2009年最终报告《数字图书馆：建议与未来挑战》对孤儿作品的定义为：权利人信息不明或者无法找到的作品[7]。根据澳大利亚法律改革委员会2013年报告《著作权与数字经济》，孤儿作品是指希望获得作品使用权的使用者无法识别或者找到权利人的受版权保护的材料[8]。

1.2 合理勤勉检索的概念

根据布莱克法律词典的定义，合理(reasonable)一词有三层法律含义：一是公平(fair)、合理(proper)或适度(moderate)；二是合乎道理(according to reason)，如John Salmond指出的，“说明律师所提及的‘合乎道理’是非常困难的，这一术语部分涉及自然法或者自然正义的通常观念，一部分指基于法治原则(rules of law)的逻辑思考[9]；三是指人的理性能力，如“理性人将在穿过马路时同时注意两边的车辆”。理性人(reasonable person)以及商业合理性(commercially reasonable)两个术语的理论与实践应当作为考察合理勤勉检索的语境。根据布莱克法律词典的定义，勤勉(diligent)的概念为：小心地(careful)、注意地(attentive)、坚持地(persistent)做某事；勤勉查询(diligent inquiry)的概念为：小心地和善意地调查，确定某事的真实性。合理勤勉检索规则应当具有详实性、优选化、确真性等内涵。美国版权局报告建议，通过立法方式，当使用者在使用之前进行了善意(good faith)的、合理勤勉的检索(reasonably diligent search)，给予孤儿作品使用者确定的侵权抗辩。美国版权局《关于孤儿作品报告》建议，通过合理勤勉搜索，法律并未剥夺拟使用作品的著作权，但允许使用者在进行符合条件的检索之后，基于受到特定目的限制的非排他许可，使用作品[10]。2008年10月，Google与著作权协会、出版者协会以及出版商达成和解协议，允许Google为建设数字图书检索引擎之目的，复制绝版图书，无需获得著作权人和出版者的同意[11]。和解协议建立图书权利中心，在图书权利中心运作中，Google作为使用者和著作权人之间的中介，确保使用者向权利人支付使用报酬；图书权利中心将为孤儿作品积极检索和确定其作者信息[12]。

尽管在作品类型、使用概念、使用主体概念方面，欧盟与美国对孤儿作品的定义存在明显不同，但欧盟还是借用美国孤儿作品立法中的合理勤勉检索概念。欧盟《数字图书馆：建议与未来挑战》报告指出，对于作品的“合理勤勉检索”，应当通过权利人与文化机构之间的有效合作，形成关于合理勤勉检索指南进行解决[13]。鉴于合理勤勉检索(reasonably diligent search)是一个在《美国税收法典》(Internal Revenue Code)、《美国联邦证据规则》(Federal Rules of Evidence Rule)、通知送达(Serving Notices)等领域适用的概念，探讨上述语境下的合理勤勉检索概念及其争议，对于准确界定孤儿作品的合理勤勉检索的内涵与外延具有积极作用。

2 美国司法实践中合理勤勉检索的启示

2.1 合理勤勉检索规则详实性：美国税收法典之鉴

《美国税收法典》(Internal Revenue Code)第274节规定了涉及商业支出(business expenditures)的应酬费用(entertainment expense)减免。根据第274节(a)(1)款，除非纳税人证明该项目是直接与纳税人的商业和交易相关，否则不能获得应酬费用减免。在证据的详实性方面，税收法典对于由谁进行谨慎检索、谨慎检索的范围、何处何时进行谨慎检索、谨慎检索的目的之规定，对于孤儿作品合理勤勉检索规则的制定具有参考价值。

在Hughes v.Commissioner[14]案中，纳税人于1963-1964年任纽约CBS广播公司电视节目经理，职责是鼓舞团队士气、提供员工食品。根据第274节(d)款，纳税人希望减少纳税额。税收法庭认为，上述纳税额不能被减免，因为纳税人未能提供除部分吧台收据之外的单据，故未能提供合理证据。尽管根据第162节(a)款，《美国税收法典》允许纳税人将其应酬费用从“纳税年度进行的所有贸易和商业活动中支付的或者发生的一般和必要费用”中减免，但根据第274节(d)款，除非纳税人通过足够的记录(adequate records)或者充分的证据(sufficient evidence)确证(substantiate)纳税人的如下主张：(1)上述应酬支出或者项目的金额；(2)上述支出发生的时间和地点；(3)上述支出的商业目的；(4)上述支出与纳税人应酬的联系，否则任何减免不得被允许。第274节(d)款的足够的记录(adequate records)包括会计账簿、日记、日志、费用表或者类似记录，以及其他组合形式的书面证据，充分证明每种支出的存在。如果纳税人无法满足足够记录的要求，则纳税人应当证明每项支出符合以下条件：(1)以书面或者口头形式列出每项支出的特别和详细的信息；(2)存在其他确实证据(corroborative evidence)，充分证明存在上述每项支出。鉴于Hughes v.Commissioner案中，纳税人未能提供任何书面或其他证据证明支出的商业目的，也不能提供符合第274节(d)款规定的口头证据，其主张的税收减免不得被允许。

在Townsend Industries，Inc.v.United States[15]案中，鉴于有其雇员参与的钓鱼旅行属于与商业相关的支出事项，纳税人主张其钓鱼旅行的税收减免。该案的争议焦点在于确定纳税人能够充分证明该旅行是合理的和必要的，并且符合第274节的税收减免。地区法院认为，纳税人提供的证据缺乏必要的特定性(lacked the necessary specificity)。但第八巡回上诉法院将案件发回重审。上诉法院认为纳税人的证人证言充分，同时指出对于口头的非即时性证据(non-contemporaneous evidence)应当质疑。

关于图书作品的合理勤勉检索，Google图书馆争议案和解协议中的图书馆登记中心涉及合理勤勉检索，但检索内容仅涉及登记，尚未达到合理勤勉的标准。Google的检索范围应当延伸至通常情况下理性人检索之范围。要符合上述情形，Google检索应当是彻底的、广泛的和勤勉的。根据《美国税收法典》中的合理勤勉检索分析，Google应保留一份关于其检索的详细记录。而且，检索计划和策略的记录是确立勤勉检索的起点，仅有检索记录并不够充分，记录的质量以及记录的信息还应当符合勤勉的要求。执行检索计划之后一无所获虽然是令人沮丧的结果，但检索行为并不能结束，勤勉原则要求更多的内容。Google应当继续与出版社、获得图书的图书馆、版权局、以及作品的其他作者进行联系。

2.2 合理勤勉检索规则优选化：联邦证据规则之鉴

《美国联邦证据规则》第803(10)款规定，为证明某项记录、报告、陈述或者数据集合的缺失，应有与本法第902条规则一致的证明(certification)或者证言(testimony)，即更为勤勉的检索也无法找到上述记录、报告、陈述或者数据集合。上述规则被解释为，规则的实质性要求在于记录缺失的证据是勤勉检索的结果。在United States v.Yakobov[16]案中，美国联邦酒精、烟草与枪支局(Federal Bureau of Alcohol，Tobacco and Firearms，ATF)有证据指出其已经进行勤勉检索。法院经审理认为，ATF的证据说明它已经对Jakubov和Simantov进行检索，但并不能证明有对Yakobov或Yakubov进行检索。United States v.Yakobov案的法官认为勤勉检索未被完成。

United States v.Yakobov案对孤儿作品合理勤勉检索的启示在于，对潜在著作权人姓名拼写的问题，勤勉检索隐含着尝试不同的拼写。在制定合理勤勉检索规则时，应规定如果单一形式的检索失败，须尝试其他途径的检索方式，而且使用者应对每一特定方式的检索努力进行记录。孤儿作品使用者保持的检索记录应当足够并充分，具有指示勤勉检索已经完成的表面证据效力。过于简短或不包括多元途径检索、缺乏表面证据效力的证据，应当被认为不存在勤勉搜索的充分证据。

2.3 合理勤勉检索规则的确真性：通知送达之鉴

送达程序(serving process)中，存在法院在通知送达(Serving Notices)语境之下确定合理勤勉检索范围的问题。

2.3.1 破产通知送达之鉴

至今仍在适用的In re Bayley案[17]中，涉及对合理勤勉检索的认定。该案涉及在法院已经做出出售债务人财产的裁决后，通知送达的标准问题。执行官认为其已经对债务人进行了符合法定标准的通知送达，但法院裁决执行官未符合合理勉检索。执行官旨在向债务人送达法院裁决的通知。记录显示执行官得知被执行人可能不在住所中，但并未展开进一步问询和查找，并没有对通知的合法送达做出进一步的努力。法庭查明，执行官并未完成对债务人的勤勉检索，债务人并未收到通知，因此该通知未被送达。为完成对债务人的勤勉检索，执行官应当获取被执行人在其住所与否的第一手和确凿的信息，并应对被执行人的下落做出进一步的搜寻。

对孤儿作品使用者的勤勉检索仅仅因为著作权人身份不明或无法联系而认定著作权人无法找到，不能被认为完成了合理勤勉检索。孤儿作品使用者必须亲自完成检索，不论最终该信息结果如何，检索记录应当显示使用者的检索途径。

2.3.2 不动产没收通知送达之鉴

在Qualley v.State Federal Savings& Loan[18]案中，被告向第三方销售不动产，David Rosenberger之后将其权利转让给原告，在转让协议中，并无原告的地址。被告希望没收David Rosenberger的权利，并且给予受让人没收通知。被告认为已经履行勤勉检索，但法庭认为勤勉检索并非由检索的数量而是由检索的质量决定。在确定某一检索是否为勤勉，首先应当考察为寻找失踪人的努力，并且考察上述努力是否通过能被认为给予失踪地位的途径进行。当合理搜寻不要求使用所有可能的或可感受的发现方法，合理搜寻必须延展至信息可能获得，或者在通常情形下能够获得所搜寻的人或者实体的信息。

法院的上述表述对孤儿作品有可适用的意义。孤儿作品的使用者在履行查询著作权人时，不能仅仅在表面上进行检索。例如，若只简单地声明在单一的数据库中搜索，没有解释数据库的质量，或者不解释为何不使用其他数据库，都不能被认为是完成合理勤勉检索。孤儿作品使用者必须诚实努力，通过合理的渠道寻找著作权人。

3 美国孤儿作品的合理勤勉检索规则

在合理勤勉检索规则详实性方面，根据美国出版者协会(Association of American Publishers，AAP)和国际版权保护联合会(International Coalition for Copyright Protection，ICCP)的建议，孤儿作品合理勤勉检索的范围应包括：(1)国家版权局记录；(2)互联网搜索引擎；(3)在线电话和地址指南；(4)交易协会或专业团体的数据库；(5)著作权集体管理组织的数据库[19]。

在合理勤勉检索规则优选化方面，美国《2006年孤儿作品法案》议案包括积极的优选规则与消极的优选规则两方面。积极的优选规则是指，为了获得使用作品的授权，寻找著作权人的过程包含适当而合理的步骤，至少包括根据以下最优方法对信息所进行的审查：(1)确认和寻找与著作权人相关的版权局记录；(2)其他使用者能够合理获取的著作权信息来源；(3)确认与作品联系在一起的著作权信息的方法；(4)能够合理获得的技术手段以及能够合理获得专家援助的来源；(5)证明合理勤勉检索的最优方法；(6)包括对合理且不难获取专家援助和技术的利用，在合理的情况下，专家援助与技术可能涉及一些收取管理或订阅费用的资源。消极的优选规则包括：仅仅根据作品或者唱片上缺乏与版权有关的确认信息而认定无法找到著作权人，并非是确认孤儿作品的合理步骤。

在合理勤勉检索确真性方面，美国《2008年孤儿作品法案》议案作出以下补充：(1)侵权者在检索时所采取的行动是否合理与适宜，关键在于其是否基于检索本身已经发现的事实采取了行动；(2)侵权者是否在使用作品之前进行检索，并且检索是否在侵权开始时合理接近的时间内进行。

4 欧盟孤儿作品的合理勤勉检索规则

欧盟著作权高级小组2007年利益相关者会议关于合理勤勉检索指南问题方面形成以下决议：(1)应当涵盖所有的孤儿作品利益代表者；(2)应当由文化机构代表举出具体的案例；(3)应当根据由权利人强调的创意领域的不同，单独确定合理勤勉检索；(4)应当承认法律确定性对于文化机构的重要性。

根据欧盟2008年著作权高级小组《数字化保护、孤儿作品和绝版作品最终报告》和《孤儿作品指令》第三条规定，合理勤勉检索规则应当符合详实性、优选化、确真性。(1)合理勤勉检索规则详实性应符合以下条件：对孤儿作品的解决方案应当适用于所有受保护的作品；合理勤勉检索应当为每个存在疑问的单独作品查询该类作品的合理来源。(2)在合理勤勉检索规则优选化方面，鉴于信息资源和检索技术发展，任何规制计划都不得限制基本的信息来源，导致检索不周。(3)在合理勤勉检索规则确真性方面，对孤儿作品的使用应当通过善意的检索，在使用作品之前识别、定位作者并与作者联系。此外，欧盟在合理勤勉检索规则方面具有差异化、效率性、中介化、标准化的特点。

在差异化方面，《数字化保护、孤儿作品和绝版作品最终报告》指出：(1)应当保障合乎每个孤儿作品个体情形的合理的解决方案，考虑到作品种类的多样性；(2)有必要由各个领域的利益相关者起草对不同作品的指南或者最佳实践。《孤儿作品指令》第三条规定，每类作品合理来源之规定应当由成员国与权利人、使用者以及附件所列之来源机构进行协商确定。《孤儿作品指令》附件规定，对出版作品，期刊、报纸、艺术品、摄影作品、阐释作品、设计作品、建筑作品和其他包含在图书、期刊、报纸和杂志中的视觉作品，以及电影文化机构或者公共广播组织收藏的音像作品等不同类型的作品规定了差异性的合理勤勉检索来源。

在效率性方面，《孤儿作品指令》第三条规定：(1)合理勤勉检索仅在作品第一次出版或者传播的国家；(2)成员国应当将其境内发生的勤勉检索记录于公众可及之数据库。

在中介化方面，根据《孤儿作品指令》附件的规定，著作权权利者协会、复制权管理组织、视觉艺术的著作权管理组织，以及作者、表演者、音频制作者著作权集体管理组织应当成为作品的合理勤勉检索来源。

在标准化方面，根据《孤儿作品指令》附件的规定，国际标准图书编号(International Standard Book Number，ISBN)数据库、国际标准期刊编号(International Standard Serial Number，ISSN)数据库、音像作品ISAN数据库等相关标准化和识别化组织的数据库应当成为合理勤勉检索的来源。

5 我国孤儿作品合理勤勉检索规则的构建

5.1 孤儿作品合理勤勉检索的法律效力

孤儿作品数字化合理勤勉检索法律效力应包含三方面内容：(1)鉴于国内学者对孤儿作品法定许可使用的共识，合理勤勉检索应具有法定许可使用构成要件的法律属性；(2)孤儿作品数字化合理勤勉检索应具有《美国联邦证据规则》第803节(10)款规定的善意与勤勉检索的证据效力；(3)符合法定要件的孤儿作品合理勤勉检索，在构成著作权侵权中的过失责任限制情形下，使用者不负侵权责任。

5.2 孤儿作品合理勤勉检索的详实性

孤儿作品合理勤勉检索应具有详实性。根据欧美孤儿作品立法实践，对孤儿作品合理勤勉检索应当适用于所有受保护的作品；合理勤勉检索应为每个存在疑问的单独作品规定查询该类作品的合理来源。合理勤勉检索的来源主要包括法定登记机关、作者权利协会、国际标准图书编号数据库在内的现存标准化数据、著作权集体管理组织的数据库。

借鉴《美国税收法典》规定，孤儿作品合理勤勉检索应当包含一份最终的检索报告，报告应包括以下内容：记录孤儿作品合理勤勉检索的主体；记录在检索过程中发现或经检索未达到预期目标的内容；检索地点；检索策略及确立其检索策略的原因；检索的数据库和信息来源应足够广泛和充分；在未达到预期目标时采取的策略；如果作者死亡，谨慎勤勉的内容应包括死亡时间，及其权利的继承情况。

5.3 孤儿作品合理勤勉检索的优选化

孤儿作品合理勤勉检索应在信息来源、技术手段、检索方法方面符合善意与合理原则，并采取最优方案。孤儿作品合理勤勉检索的消极优选规则主要包括：(1)孤儿作品的使用者在履行查询著作权人时，应当克服单一化，不包括多元途径的检索并非合理勤勉检索；(2)仅根据作品缺乏相关版权确认信息即认定著作权人无法找到，并非合理勤勉检索；(3)使用者通过发布通知公告的方式并非合理勤勉检索；(4)不得限制信息来源，导致检索不周。孤儿作品合理勤勉检索的积极优选规则主要包括：使用者确认和寻找与著作权人相关的版权局记录；包括权利人协会、集体管理组织、标准化组织在内的其他使用者能够合理获取的著作权人相关信息来源；能够合理获得的技术手段；能够合理获得的专家援助等。

5.4 孤儿作品合理勤勉检索的确真性

鉴于孤儿作品合理勤勉检索规则具有限制使用人侵权责任的法律效力，应当具有确真性。孤儿作品合理勤勉检索的确真性应当包括以下规则：孤儿作品使用者应当在使用作品之前进行合理勤勉检索；孤儿作品使用者必须亲自完成检索，不论最终该信息结果如何；孤儿作品使用者应当对于其选择的检索数据库进行解释，仅简单声明已在单一数据库中检索，而不解释数据库的质量，并非合理勤勉检索。

5.5 孤儿作品合理勤勉检索的差异性

孤儿作品合理勤勉检索制度构建应当充分考虑孤儿作品对象的广泛性，针对图书、期刊、报纸、摄影作品、其他艺术作品制定差异化的合理勤勉检索标准。同时，有必要借鉴西方在孤儿作品立法进程中广泛参考利益相关者意见的经验，构建利益相关者表达利益诉求的便捷有效的渠道，完善合理勤勉检索标准的制定。

5.6 孤儿作品合理勤勉检索的效率性

尽管孤儿作品合理勤勉检索规则应当符合详实性、优选化、确真性，鉴于大数据环境下，作者难以找到的作品的使用问题对图书数字化进程影响显著，合理勤勉检索同样应当符合效率原则。在合理勤勉检索规则效率性方面，有必要借鉴《孤儿作品指令》第三条之规定，合理勤勉检索仅在作品第一次出版或者传播的国家；成员国应当将其境内发生的勤勉检索记录于公众可及之数据库。

5.7 孤儿作品合理勤勉检索的中介化

在欧美关于孤儿作品合理勤勉检索的规定中，相关集体管理组织特别是作者、表演者、音频制作者、音像制作者、电影制作者协会、出版者协会、记者协会等著作权集体管理组织和中介组织是重要的检索来源。孤儿作品合理勤勉检索制度构建应充分发挥权利人协会、著作权管理组织等中介组织的作用，强调对权利人协会和著作权集体管理组织等著作权中介数据库的利用，一方面为中介组织的发展提供机遇，另一方面促进中介组织在透明度、内部治理等方面的完善。

5.8 孤儿作品合理勤勉原则的协同性

欧盟《孤儿作品指令》附件规定显示，在孤儿作品合理勤勉检索方面，标准化组织数据库将发挥重要作用。伴随着Web3.0时代云计算下“基础设施即服务”“交易平台即服务”和“软件即服务”三层技术结构的发展，传播媒介、载体媒介、终端媒介趋于协同态势，网络交易平台如火如荼地发展，基于个别许可的数字版权管理已无法解决数字交易平台对于网络著作权确权、许可、清算的便利性和快捷性要求[20]。鉴于新技术的发展对著作权交易市场产生的重要影响，欧盟出版者理事会主导名为“Linked Content Coalition”的著作权交易标准化进程，集合全球创意领域版权产业，协调标准化组织，促进著作权管理标准共融[21]。我国孤儿作品合理勤勉检索规则的构建应当顺应图书、期刊、报纸、摄影作品及其他艺术作品的标准化趋势，参考相关国际标准以完善国内标准，促进国内行业标准一体化，推进国内行业标准与国际标准的协同化，积极参与国际标准的制定，推动国内行业标准向国际标准转化。

[1]赵力.孤儿作品法理问题研究——中国视野下的西方经验[J].河北法学，2012（5）：149-155.

[2]管育鹰.欧美孤儿作品问题解决方案的反思与比较——兼论我国《著作权法》相关条款的修改[J].河北法学，2013（6）：135-142.

[3]EU High Level Expert Group.Final Report on Digital Preservation，Orphan Works，and Out-of-Print Works[R].2006：1-10.

[4][8]Australian Law Reform Commission.Copyright and the Digital Economy[R].2013：249-250.

[5][10][19]U.S.Copyright Office.Report on Orphan Works [R].2006：1，25，78.

[6]Commission of The European Communities.Copyright In The Knowledge Economy[R].2008：10.

[7][13]EU High Level Expert Group on Digital Libraries. Digital Libraries：Recommendations and Challenges for the Future[R].2009：6，10.

[9]John Salmond.Jurisprudence[M].[S.l.]：Sweet and Maxwell，1947：183.

[11][12]Proposed Settlement，Authors Guild v.Google Inc.，No.05CV8136（S.D.N.Y.filed Oct.28，2008）.

[14]97T.C.M.（CCH）1488（2009）.

[15]342F.3d890，891（8th Cir.2003）.

[16]712F.2d20，24（2d Cir.1983）.

[17]132Mass.457，457（1882）.

[18]487N.W.2d353.

[20]赵力.著作权管理标准化趋势之应对——以LCC计划为中心[J].科技与法律，2012（6）：25-29.

[21]European Publishers Council，Specifying a Standards Infrastructure for Rights Management and Licensing for Creators[R]，2012：15.

The Reasonably Diligent Search Regulations on Orphan Works

ZHAO Li

The third revision draft of the Chinese Copyright Law regulates the definition of orphan works. However，the reasonably diligent search of orphan works is not clearly referred to.The researches on the application of reasonably diligent search in the Internal Revenue Code，Federal Rules of Evidence Rule and Serving Notices can clarify the connotation and extension of regulations.The legislation of Orphan Works should draw on the contents of reasonably diligent search of orphan works in the EU orphan works and the U.S.legal draft. The regulation of the reasonably diligent search of orphan works should comply with the principles of detailedness，the best choices，accuracy，difference，efficiency，using of the intermediary agents and coordination.

orphan works；reasonably diligent search；regulations

格式 赵力.孤儿作品合理勤勉检索规则研究[J].图书馆论坛，2015（12）：82-87，115.

赵力（1984-），女，博士，天津科技大学法政学院讲师。

2015-05-11