因奸杀夫案中妻的消极法律保护传统

颜丽媛（中国人民大学法学院，北京100872）



因奸杀夫案中妻的消极法律保护传统

颜丽媛
（中国人民大学法学院，北京100872）

摘要：中国传统法特点之一是维护儒家的纲常伦理，强调“夫为妻纲”，要求妻子对丈夫的忠贞，夫有权当场杀死奸夫奸妇而不被追究刑事责任。如果妻子存在奸情又因此杀死丈夫则是罪上加罪，将面临法律最严厉的惩罚，重至凌迟处死。但是，清代延至民初的司法实践案例则表明即使在因奸杀夫这类案件中亦会考虑具体情状对妻子予以减免，体现出同情保护妻子的一面，保证在合理张力内隐性的平衡个案公平。相较于明显的维护夫权的积极的法律保护传统，我们可以将其视为一种消极法律保护传统。最重要的是司法实践中的案例相较于僵化的法律文本语言，更能够体现出妻子在相关案件中的法律主体地位，而不是被无视的一方。

关键词：服制犯；夫为妻纲；因奸杀夫

清代律例对妻“因奸杀夫”处以凌迟并不能概括在因奸杀夫案中对妻子的责任追究，因为在具体情况下，妻子并不必然被凌迟处死，还存在很多宽宥的情形，需要细致考察。本文希望能从清代的刑科题本、案例汇编到民国的诉讼档案中涉及因奸杀夫的案件中，找到对妇女减免的案例以修正以往人们对于严格重惩因奸杀夫妇女的认识，同时发现清代与民国法律的延续性。

根据《大清律例》的规定，夫妻之间的服制关系是妻为夫斩衰（服三年丧，用至粗麻布为之，不缝下边）；夫为妻齐衰杖期（服一年丧，用稍粗麻布为之，缝下边，用杖），父母在不杖（服一年丧，用稍粗麻布为之，缝下边，不用杖）。清代沿用“准五服以制罪”即一般认为是指自魏晋以来按祖父母、父母、子孙、期亲、大功亲、小功亲、缌麻亲种种不同身份，区别罪刑，详细规定于条文。尊长杀伤卑幼，关系愈亲则定罪愈轻，反之，卑幼杀伤尊长，关系愈亲则处分愈重。奸非罪不论尊卑长幼，关系愈亲则处分愈重。亲属间的盗窃罪亦不同凡人，减等治罪，关系愈亲则刑罚愈轻，关系愈疏则罪刑愈重。治罪轻重既以亲疏长幼为准，服制就成为裁判罪刑的标准之一。以不对等为原则即同样的情况下，妻犯夫的处罚要重于夫犯妻的处罚。若夫妻之间彼此杀伤，一般夫致死妻无论殴死或故杀均拟绞监候；而妻致死夫，殴死者拟斩立决，故杀者则凌迟处死。《秋审比较条款附案卷一·服制》载：“有关服制等项，如殴死期功尊长，及刃伤期亲尊长并子孙妻妾奴婢过失杀祖父母、父母、夫、家长等条，系由立决改监候者，俱归服制册，拟入情实。[1]”晚清《刑律草案》（1907）第二十六章杀伤之罪，第299条规定：“凡杀人者，处死刑、无期徒刑或一等有期徒刑。”第三百条规定：“凡杀尊亲属者，处死刑。[2]”此处的尊亲属是指祖父家、父母及期亲（服丧一年）尊长、外祖父母、夫之祖父母，排除了夫。这样使得夫妻相杀伤在法律上得到同等对待，由“服制犯”变成普通“杀人犯”。《修正刑律草案》（1910年2月）、《钦定大清刑律》（1911年1月）、《暂行新刑律》（1912年）有类似规定。

民国进一步细化相关规定，先区分“旁系”和“直系”尊亲属，《中华民国刑法》（1935年）第二十二章杀人罪，第272条规定：“杀直系尊亲属者，处死刑或无期徒刑。前项之未遂犯罚之。预备犯第一项之罪者，处三年以下有期徒刑。”限定为“直系尊亲属”，现行的台湾刑法（2010年）仍然沿用，但限定为杀“直系血亲尊亲属”。同时平等对待夫妻相杀伤案件已经成为法律通识。

从法律文本上看，民国的“夫妻平等”代替清代的“夫为妻纲”成为立法的基本原则，似乎才真正的实现了平等对待夫妻相犯案件。但是从实践层面观察，清代已经能够摆脱夫妻主体地位不平等和理想道德的束缚，同时考虑主客观情状给予妻以减免；民国继续沿着清代的司法逻辑进行实践，在新的法律语境下，给予妻进一步的宽宥。这种表达与实践的张力在妻子因奸杀死丈夫案件中表现得尤其明显，因为妻子犯奸，在清代和民国初年都要受到处罚，妻子这种因奸杀夫的罪上加罪行为本不该有所宽免，但却在司法实践中得以减免。

一、犯奸案中妻的法律主体地位

《大清律例·刑律·犯奸》共十个条目，即“犯奸”、“纵容妻妾犯奸”、“亲属相奸”、“诬执翁奸”、“奴及雇工人奸家长妻”、“奸部民妻女”、“居丧及僧道犯奸”、“良贱相奸”、“官吏宿娼”、“买良为娼”。只有前两个条目侧重于有夫之妇的奸罪。其中，“犯奸”规定：“凡和奸，杖八十；有夫者，杖九十。刁奸者，无夫、有夫。杖一百。……其和奸，刁奸者，男女同罪。奸生男女，责付奸夫收养。奸妇从夫嫁卖，其夫愿留者，听。若嫁卖与奸夫者，奸夫、本夫各杖八十；妇女离异归宗，财物入官。”“纵容妻妾犯奸”规定：“凡纵容妻妾与人通奸，本夫、奸夫、奸妇，各杖九十。抑勒妻妾及乞养女与人通奸者，本夫、养父各杖一百；奸夫，杖八十；妇女不坐，并离异归宗。[3]”此处，有“和奸”、“刁奸”和“通奸”三个词语。“和奸”者乃奸夫奸妇两人苟合成奸，本夫与父母不知情也；挟制求奸者则为“刁奸”[4]。“通奸”的表达出现在，夫或者父纵容、抑勒妻妾或者女与人通奸的条目中，没有关注通奸主体的主观意志。故“通奸”可以理解为是男女双方犯奸，并不刻意得强调男子与女子的主动意图，只是肯定了男女双方有奸情的客观结果。前两个词语即“和奸”与“刁奸”肯定了妇女较高程度的积极抉择，肯定了妇女的主观意愿。进一步分析会发现，对《大清律例》来说，妇女在“和奸”与“刁奸”行为中的主观能动性是绝对禁止的，在犯奸罪中对妇女这种主观意愿的强调，恰恰是为了证明妇女犯奸行为的可惩罚性。“通奸”行为的犯罪主体则是本夫或者父，妇女并不受到惩罚。换句话说，清代法典在地位和意志上都把妇女看成是男子的附庸。它把女子看成消极的抉择实体。正如我们所观察到的清代已婚妇女只能冠以夫姓后面加氏，她们没有自己的名字也没有自己的主体地位[5]。但是司法实践中，不能不忽视实际生活中妇女主动参与婚外情的事实，故在《刑案汇览》的相关案例中会出现“通奸”以及“相奸”即像通奸一样，强调男女互相对彼此进行犯奸的行为[6]，已经脱离了法律原来的语境，表现出试图挣脱法律用语限制的一面，实践与表达存在背离。

晚清修律仍采用“和奸”的概念。《刑律草案》（1907）第23章关于奸非与重婚之罪，第278条规定：“凡和奸有夫之妇，处四等以下有期徒刑，其相奸者，亦同。”《修订刑律草案》（1910年2月）《钦定大清刑律》（1911年1月）《暂行新刑律》（1912年）沿用“和奸”和“相奸”称谓，只是具体处罚稍有不同。《修正刑法草案》（1915年）在“相奸”前加“知情”。《刑法第二次修正案》（1918年）则直接规定：“有夫之妇与人私通者，处二年以下有期徒刑；其相奸者，亦同。”《改定刑法第二次修正案》（1919年）沿用未改。《中华民国刑法》（旧刑法1928年）第16章妨害婚姻及家庭罪，第256条规定：“有夫之妇与人通奸者，处二年以下有期徒刑；其相奸者，亦同。”理由（暂行律）：“本条与奸淫行为中，仅罚强奸及有夫和奸，而无其余纯然野合私通之条文，论者谓与中国礼教相反，宜将和诱处女等罪名加入，然据编订者之意，谓此种行为，当依家庭教育、学校教育及舆论制裁之防止之，非刑罚所能矫正也。[7]”自此，“通奸”代替“和奸”成为法律用语。《中华民国刑法》（1935年）第17章妨害婚姻及家庭罪，第239条规定：“有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。其相奸者，亦同。”此条，不再只针对有夫之妇，将有妇之夫也涵盖了进去，不仅只强调妻对于夫的忠贞更重视夫妻之间彼此的忠贞义务。台湾现行刑法（2010年）仍沿用之。

从清代律例侧重于妇女消极意志的“和奸”、“刁奸”以及“纵容妻妾犯奸”条中的“通奸”到民国统一由体现男女主观意志平等理念的“通奸”进行规范，可以看到法律文本表达中妇女地位的提高。但从实践层面上看，清代诸如《刑案汇览》等相关案例中早已经使用“通奸”或者“相奸”来表达妇女的积极意志[8]。大量的案例表明男女私通案件在清代司法审理中占有相当的比重[9]，而在这大量基数的“婚姻奸情类”案件中自然发生不少命案，其中妻子犯奸后杀死丈夫的人数比丈夫知悉奸情后杀死妻子的人数要多将近五倍[10]，这颇为重要的因奸杀夫案件中妻的处罚与减免理应受到关注。

二、因奸杀夫案中妻的处罚与减免

《大清律例·刑律·人命》中“杀死奸夫”规定：“凡妻妾与人奸通，而（本夫）于奸所亲获奸夫、奸妇，登时杀死者，勿论。若止杀死奸夫者，奸妇依（和奸）律断罪，当官嫁卖，身价入官。（或调戏未成奸，或虽成奸已就拘执，或非奸所捕获，皆不得拘此律。）其妻、妾因奸同谋杀死亲夫者，凌迟处死；奸夫处斩（监候）。若奸夫自杀其夫者，奸妇虽不知情，绞（监候）[11]”。该条最后有关奸妇杀人罪的认定结果都是死罪，而不论奸妇在同谋杀夫中具体所起到的作用，可谓严厉。但该条下的例则补充宽待：“凡奸夫自杀其夫，奸妇虽不知情，而当时喊救与事后即行首告，将奸夫指拿到官，尚有不忍致死其夫之心者，仍照本律定拟。该督抚于疏内声明，法司核拟时夹签请旨。”此处的“夹签”表明：“例改从宽典，虽系衡情办理，惟一经夹签，即可免死减等，则所得流罪应照律收赎。[12]”又：“凡因奸同谋杀死亲夫，除本夫不知奸情，及虽知奸情而迫于奸夫强悍，不能报复，并非有心纵容者，奸妇仍照律凌迟处死外，若本夫纵容，抑勒妻妾与人通奸，审有确据，人所共知者，或被妻妾起意谋杀，或奸夫起意，系知情同谋奸妇，皆拟斩立决。奸夫拟斩监侯。伤而未死，奸妇拟斩监候，奸夫仍照谋杀人伤而不死律，分别造意、加功与不加功定拟。若奸夫自杀其夫，奸妇果不知情，仍依纵容抑勒本条科断。其纵奸之本夫，因别情将奸夫奸妇一起杀死，虽于奸所登时，仍依故杀论。若本夫抑勒卖奸故杀妻者，以凡论。其寻常知情纵容，非本夫起意卖奸，后因索诈不遂，杀死奸妇者，仍依殴妻至死律拟绞监。”此处声明了妻子从宽处分的两种情况，一个是本夫纵奸，另一个是本夫伤而不死。

晚清修律时的礼法之争，讨论“无夫奸”也波及到“杀死奸夫”条，讨论的重点虽然放在前半部分有关夫杀死奸夫奸妇的规定，但最后整个条文都予以废除[13]。民国《刑法第二次修正案》（1918年）将晚清《刑律草案》（1907）替换清代“六杀之法”（谋杀、故杀、斗杀、戏杀、误杀、以及过失杀）的“杀伤之罪”一章分为“杀人罪”与“伤害罪”两章，并给出理由：原案本章名为杀伤罪，本案以杀人与伤害两罪轻重悬殊，而情节或有未易分明之处。例如杀人未遂成伤，以其有杀人之故意应科以杀人未遂罪，不应科以伤害罪。又如伤害致死者，以其无杀人之故意，应科以伤害致死之罪，不应科以杀人罪。此种区别，每易错误，故本案拟将两罪分为2章[14]。该章第280条“杀人者，处死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑。本条之未遂罪罚之。”第23章伤害罪，第291条“犯伤害罪因而致人于死者，处七年以上有期徒刑。”《改定刑法第二次修正案》（1919年）有类似的规定。《中华民国刑法》（旧刑法1928年）第22章伤害罪，第296条“犯伤害罪，因为致人死亡者，处无期徒刑或七年以上有期徒刑。”理由（暂行律）“本条规定，亦以伤害之结果为标准，因其去杀人之故意，故与杀人罪有别，因其有伤害之故意，故又与过失杀人有别。因而致死者，并无杀意，其结果非其人所预见之谓也，若出预见，即属杀人罪之范围矣。[15]”《中华民国刑法》（1935年）沿袭之。严格意义上的妻因奸杀夫，无论是共同犯即与奸夫同谋杀夫还是单独犯即奸妇自杀夫，都体现出了主观上故意杀人的意图。即使主观恶意明显，仍然存在减免妻子罪行的案例。

（一）共同犯：妻与奸夫同谋杀夫，妻的减免

1.本夫有过错：本夫知情纵奸，妻可得减

本夫知情纵奸大多因贪婪钱财，出卖妻子，夫妇之义已绝。例如，程张氏与李有才同谋致死亲夫程斌彦案（乾隆二十年，河南）[16]称：“夫程斌彦于雍正四年勒氏为娼，与李有才奸宿，程斌彦贪其资助，明知不管。”并且“因地方生疏，兼之张氏年老色衰，程斌彦嗔妻不能赚钱，日逐打骂。”程张氏遂蓄意谋害，取斧连砍致夫毙命，最终照例拟斩立决。李有才依律拟斩监候。彭氏与伊国殿通奸谋死本夫雷洪远案（乾隆四十一年，湖北）[17]称：“雷洪远利其资助，随令彭氏与伊国殿通奸。”同时，“尹国殿因雷洪远索钱，彼此口角，心生厌恶，起意谋害，与彭氏相商。”最后两人用麻绳结住雷洪远的项颈并用刀将其戳死。彭氏依本夫纵容通奸奸夫起意知情同谋例，拟斩立决，不至于受凌迟之刑。从中国第一历史档案馆藏清代刑科题本档案中的婚姻家庭类案件看，有关奸妇参与致死“纵奸本夫”的案件大概有一千多例，但是鲜有凌迟处死的结果。

2.杀人未遂：夫伤而不死，妻可得减

刘潇氏与僧正学因奸谋杀本夫刘宗绍伤而不死案（乾隆五十一年，湖南）[18]：刘潇氏因伊夫看破奸情被责，气忿起意将本夫杀害。当晚，用剃刀向割咽喉处时，其夫惊醒被害死。刘潇氏依奸谋杀本夫伤而不死例，拟斩立决。僧正学依谋杀人伤而不死从而加功例，杖流从重，改发黑龙江，给披甲人为奴。

民国三十六年（1947年）廖李氏杀人案[19]。廖李氏共同杀人未遂判有期徒刑三年九个月，其因奸情被查知，由夫从北平带走至安徽宿县安坪集居住，心中不悦时相争吵，函邀奸夫杀害本夫所致。依据是《中华民国刑法》（1935年）第23章伤害罪，第277条伤害人之身体或健康者，处三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金……致重伤者，处3年以上、10年以下有期徒刑[20]”。

3.基本刑：清代凌迟变为民国无期

鲍氏与潘二通奸毒死本夫雷如东案（乾隆四十一年，湖北）[21]称：“雷鲍氏合依妻妾因奸同谋杀死亲夫律，凌迟处死。该氏现怀有生孕，应俟产后期满照例正法。潘二依奸夫同谋杀死亲夫律，拟斩监候。”该案中，雷如东向潘二借银十两，议定每年给息二石四斗，雷如东赴四川贸易，潘二借讨息谷常来往成奸生孕，被夫回家后责骂。同谋用鼠药将本夫雷如东致死。通过案例可知，尽管是私生子，奸情被发现后亦准孕妇生产期满后正法，该私生子因亲生父母均被判处极刑，则由其亲生父亲家属担当抚养的责任。

民国十年（1921年）巴石氏杀人案[22]。巴石氏因与星观成通奸合谋害死其夫，故巴石氏相奸之所为处四等有期徒刑一年，共同杀人之所为处无期徒刑，应执行无期徒刑。星观成和奸之所为处四等有期徒刑一年，共同杀人之所为处无期徒刑褫夺公权全部30年，应执行无期徒刑褫夺公权全部30年。同时有民国13年冬月间星观成曾带巴石氏跑逃一次，伊夫将巴石氏追回来等情节。

（二）单独犯：妻自杀本夫，奸夫与妻的减免

《刑案汇览·卷二十四》“杀死奸夫”中“奸妇自杀其夫奸夫并不知情”载：“江西按察使奏：应请嗣后凡有奸妇自杀其夫，奸夫果不知情，比照奸夫自杀其夫，奸妇虽不知情绞律酌减一等，杖一百，流三千里，庶淫恶之徒知儆而情罪更昭平允等语。”而乾隆三十年奏准通行答复却有不同：“查律载：奸夫自杀其夫，奸妇虽不知情亦绞。又例载：奸妇自杀其夫，奸夫果不知情止科奸罪，其情似相等而罪不同科者，以妇人以夫为天，伦常系重，奸夫之与本夫，则视其分谊之亲疏以为断。律例所载分别等差至平极允，并无间隙。[23]”此处可知，由于清代的法律强调男子的主动性，故奸妇自杀其夫中的奸夫至少要科以奸罪，有地方执法者更想重惩奸夫。

民国23年（1934年）高赵氏杀人案[24]。高赵氏由北平地方法院刑事判决无期徒刑褫夺公权无期后最高法院刑事改判处有期徒刑十八年。此处最高法院将通奸妻子因畏夫生恨而杀夫视为可悯恕的理由同时事实中并未言明其夫有暴力倾向。奸夫尚义自始无罪。盖因《刑法第二次修正案》（1918年）第17章妨害婚姻及家庭罪，第256条“有夫之妇与人通奸者，处二年以下有期徒刑；其相奸者，亦同。”《改定刑法第二次修正案》（1919年）《中华民国刑法》（旧刑法1928年）有类似的规定。直到《中华民国刑法》（1935年）才将有夫之妇改为有配偶者，故此案奸夫无罪。

三、犯奸与夫死因果联系中妻的罪责追究

上一部分，我们讨论了存在奸夫的情况下，妻子实际参与杀夫的案例，如果妻子虽有奸情但并未实际参与，罪责追究则略有不同。但正是这种将犯奸与夫死联系在一起的法律条款的存在，使人们在妻子因其他事由杀夫的案件中，仍会习惯性联系到奸夫的存在。

（一）本夫自尽，妻的罪责追究

清代的《秋审比较条款附案卷一·服制》载：“因奸致本夫羞愤自尽者，俱入情实。奸夫谋故杀及拒捕致毙本夫，奸妇不知情之案，如事后仍与奸夫续奸，或跟随同逃，俱以恋奸忘仇论。并此外又致其父兄被杀，及另酿多命者，俱入情实。其余畏罪支饰不首，或被奸夫恐吓隐忍，无前项恋奸忘仇情事，及仅酿旁人一命无关服制者，均可缓决。被逼同逃并非恋奸忘仇，近年亦有缓决。”例如，嘉庆24年，直督咨：“王得幅因与张玉堂之妻张胡氏通奸，致张玉堂被张胡氏殴伤，气忿自尽”一案，“张胡氏与王得幅通奸，被张玉堂看破不依，欲行休弃，该氏并不悔过拒绝，辄敢肆行悍泼，将张玉堂摔殴多伤，致令气忿自尽。[25]”张胡氏依“妻妾悍泼逼迫其夫致死例”拟绞立决。到了民国，则着重考虑夫自尽与妻的行为之间是否具有因果关系，妻是否能够预料到夫自杀。民国37年（1948年）张佟氏杀人案[26]。张佟氏夫自缢与其无过失杀人因果关系，故宣判无罪。依据《中华民国刑法》（1935年）第22章杀人罪，第276条“因过失致人死者，处二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罚金。”此处的张佟氏常因细故与夫打架，且因贫借助于张佟氏义兄家，张佟氏义兄亦曾欺侮过张佟氏的丈夫，判决理由并未言张佟氏与其义兄有奸情，但共同欺侮张佟氏的丈夫乃是事实，这些都不成为判决张佟氏有罪的理由。可见，到了民国本夫自尽，妻入罪与否更加严格的依据过失致人死亡的相关法律构成要件。

（二）奸夫自杀本夫，妻罪责的嬗变

《大清律例》卷二十六《刑律·人命·杀死奸夫》律云：“其妻妾因奸同谋杀死亲夫者凌迟处死；奸夫处斩。监候。若奸夫自杀其夫者，奸妇虽不知情，绞。监候。”例如，颜花苟因奸毒死本夫曹观禄案（乾隆二十年，湖南）曾氏依奸夫自杀其本夫奸妇不知情律，绞候，无干省释。颜花苟依因奸同谋杀死本夫律，斩候刺字[27]。万孙朋与周氏通奸谋死本夫陈芳礼案（乾隆十八年，湖北）合依奸夫自杀其夫奸妇虽不知情绞监候律，拟绞监候[28]。卯老大与谢邓氏通奸谋死本夫解文达案（乾隆五十年，贵州）谢邓氏依奸夫自杀其本夫奸妇不知情律，拟绞监候，秋后处决。奸夫卯老大合依因奸杀死亲夫奸夫处斩律，拟斩监候，秋后处决[29]。若是“纵奸本夫被杀奸妇目击不救”则道光十一年案“比照奸夫自杀其夫，奸妇并不知情绞律量减一等拟流”[30]。到了民国，这类情况下奸妇只依据通奸罪处以二年以下或一年以下有期徒刑即可。

（三）因奸杀夫的臆想

本无奸夫存在，但相关人往往会臆想存在奸夫，似乎存在无奸不成杀的真理。而这也是可以理解的，男子被幻化为天，一家之主，女子在男子的隐蔽之下，胡乱作为是不可思议的，除非她可以有别的天倚靠。例如，覃氏谋死亲夫李均朋案（乾隆三十一年，广西）[31]涉及覃氏是否为石女，以证明其被姑婆逼供说自己有奸夫的情况是否属实。该案称：“据稳婆唐氏探验，覃氏实系石女详复”。最终证明，奸夫是子虚乌有的，覃氏实属不堪其夫凌辱自行谋死亲夫李均朋，与他人无干，使案件事实得以澄清。

民国21年（1932年）田孙氏杀人案[32]。宣判田孙氏无罪。夫田启亮因肚痛身死，田启亮兄田启龙与其母田刘氏认为系田孙氏用砒霜毒害，经医学鉴定尸体田启亮并非中毒身死，其他证据不足，宣判田孙氏无罪。民国37年（1948年）刘关氏杀人案[33]。宣判刘关氏无罪。刘关氏夫刘文山错食药丸毙命，鉴定并无毒物成分，刘关氏无罪。这两个案件中，丈夫的意外死亡导致其亲友指控妻子有奸谋害亲夫，但终因证据不足作罢。可是从中可以看出，普通民众对意外死亡者的妻子的忠贞怀疑心之重，司法审判中对证据的尊重使得冤案得以避免。

四、因奸杀夫的法律困窘

《仪礼·丧服》曰：“父子一体也，夫妻一体也，昆弟一体也。故父子首足也，夫妻合也，昆弟四体也，故昆弟之义无分。然而有分者，则辟子之私也。”此处是说父子一体，夫妻一体，昆弟一体。因此父子犹如首和足，夫妻则是合二而为一体，兄弟如同一个人的四肢，所以按兄弟之义来说是不可分的。然而有兄弟分居的情况，那是因为尊重子想要厚待己父的私情[34]。《白虎通·嫁娶》亦云：“妻者齐也，与夫齐体。”子曰，殷因于夏礼所损益可知也，周因于殷礼所损益可知也。马融曰，所因谓三纲五常也。“云所因谓三纲五常者”此是周所因于殷，殷所因于夏之事也。三纲谓夫妇、父子、君臣也。三事为人生之纲领，故云三纲也。五常谓仁、义、礼、智、信也[35]。《孟子·滕文公上》云：“人之有道也，饱食、暖衣，逸居而无教，则近于禽兽。圣人有忧之，使契为司徒，教以人伦——父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信。”这是说人之所以为人，吃饱了，穿暖了，住得安逸了，如果没有教育，也和禽兽差不多。圣人又为此忧虑，使契为司徒的官，主管教育。用关于人与人之间的大道理以及行为准则来教养人民——父子之间有骨肉之亲，君臣之间有礼义之道，夫妻之间挚爱而有内外之别，老少之间有尊卑之序，朋友之间有诚信之德[36]。《白虎通义》亦云：“三纲者，何谓也？谓君臣、父子、夫妇也。六纪者，谓诸父、兄弟、族人、诸舅、师长、朋友也[37]。何谓人义？父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠，十者谓之人义。”此文先从亲者为始，以渐至疏，故长幼在后，君臣处末[38]。《礼记·昏义》曰：“昏礼者，将合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世也，故君子重之。”可见，道德理想的夫妻关系为合二为一，不分彼此；男主外，女主内，琴瑟和鸣；举案齐眉，相敬如宾；传宗接代，和睦修德。

而在司法实践中，出现了很多与道德理想相反的案例包括已婚妇女犯奸案件和夫妻相犯案件。清代档案所载奸情案件中，多数犯奸情的女性则是已婚者或者寡妇，有些女性为了生计而出外谋生，造成光棍游民有可乘之机。从案件中发现男女情奸并不只求情欲的纤解，还有代表大多数下层社会人士的生存方式。社会上一些家无恒产的佣工，冀望以通奸或拐骗得到婚姻的机会，他们也想要与妇女长相厮守，以便于传宗接代。而若干寡妇或者纵容妻子通奸的丈夫，期望从情夫那获得钱财。如此看来，管仲说的“衣食足然后知荣辱”，似乎比较接近清代庶民的思想，而宋儒程颐所谓“饿死事极小，失节事极大”的高道德标准，尚未成为民众奉行的圭臬[39]。夫妻相犯的“相犯”是指婚姻关系存续期间，发生在夫妻之间，并被法律所惩处的互相侵害行为。根据清代律例的表达方式，它包括夫对妻的卖休、典雇、抑勒妻与人通奸、有妻更娶、杀妻等侵害行为，妻对夫的背夫逃亡、和诱、逼迫夫自缢身死、告夫、杀夫等侵害行为。这类行为严重侵犯了清代社会中的伦理纲常、贞节观念乃至家族秩序，因此，清代律例对夫妻相犯规定了轻重不等的刑罚措施予以制裁[40]。通过对《大清律例》的分析似乎夫对妻只有权利，妻对夫只有义务。例如，夫对妻所享有的权利包括财产权、教令权、休妻权、嫁卖权与杀妻权；妻对夫应尽的义务则包括从一而终的贞操义务、从夫而居的同居义务、为夫隐匿的容隐义务、夫丧期不再婚的义务与侍奉舅姑的赡养义务等[41]。

显然，妻因奸杀夫则是妻子犯奸案件与极端的妻犯夫即妻杀夫案件的结合，无视妻子对夫应尽的道德义务，挑战丈夫和法律的权威。从清代案件研究表明，妻子犯奸极易导致夫妻相犯，而妻杀伤夫也多半因为奸情，必有奸夫存在[42]。传统法有关奸罪与特设“杀死奸夫”专条是为了更好的维护儒家的道德理想，但事实上这种严格防控恰恰促使因奸杀夫案的多发。因为律文的这种“捉奸杀奸”的鼓励导致妻子或者奸夫更愿意铤而走险实施杀害本夫的行为。伴随着各种案件的不同情况，司法实践中某些案件判决对于处于此种境地的妻子抱以同情也是可以理解的。法律最终做出了妥协，民国时期仅将通奸罪轻刑保留，不再在杀人罪中特别强调妻的通奸过错。

五、结论

从案例可知，清代礼法严峻，重男女之防，但是实际上并没有禁绝，其中最极端的例子则由妻因奸杀夫案加以记录。作为加害人的妻子本身就犯有奸罪，故意杀夫更是属于十恶之一恶逆的不赦大罪，按清律当凌迟。但是即便如此，在本夫知情纵奸、伤而不死的情况下，妻子可得减免。到了民国废除凌迟肉刑后，亦有故意杀夫的妻子仅处无期徒刑的案例。另外，在清代丈夫因妻子通奸自杀、奸夫自杀本夫的情况下，尽管考虑到本夫之死妻子通奸行为存在因果关系，但妻子仍然有所减免。到了民国这种因果关系在法律上失去了依据，故仅处罚妻子的通奸行为。不难看出，在妻子因奸杀夫的案例中，妻子杀夫的行为过错判断总是围绕奸情展开，有点儿本末倒置的味道。这似乎是一直以来中国审理涉及奸情案件的思维惯性。

不得不承认，仅从法律条文与道德表达上，是看不到妻子事实上的生存状况和地位的，只能得出诸如“男尊女卑”等笼统的印象。司法案件给予我们一个极佳的观察视角，透过从清代到民国“妻因奸杀夫案”的实践，能够看清楚所谓“三纲五常”下严惩措施的失控，事实上对因奸杀夫的妻子最低限度的保护与宽容，同时不断加强对妻子主体地位的肯定。用发展的眼光来看，司法在实践立法的同时也隐性的在合理的张力内衡平个案公平，对社会现实予以回应。从中不难看出，即使在“有夫奸”被认为是罪的情况下，因为存在奸情而杀死丈夫都不会一味的重惩，那么在当代道德与法律分离，不再追究奸罪，更不应该在妻杀夫的案件中，倾向于认定妻的不忠，进而忽略家庭暴力等其他原因。

参考文献：

[1]《秋审比较条款附案》.

[2]黄源盛纂辑.晚晴民国刑法史料辑注（1905—2010）[M].台北：元照出版有限公司，2010.162.

[3]田涛，郑秦点校.大清律例[M].北京：法律出版社，1999.521-523.

[4]（清）南.八奸新编.

[5]（美）Matthew H.Sommer ,Sex,Law,and society in Late Imperial China,[M]Stanford University Press2000.

[6]黄宗智.法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较[M].上海：上海书店出版社，2007.137—139.

[7]黄源盛纂辑.晚晴民国刑法史料辑注（1905—2010）[M].台北：元照出版有限公司，2010.982.

[8]（清）祝庆祺，鲍书芸，潘文肪，何维凯编.刑案汇览三编[M].北京：北京古籍出版社，2004.212.

[9]郭松义.清代403宗民刑案例中的私通行为考察[J].历史研究，2000，（3）.

[10]赖惠敏.情欲与刑罚：清前期犯奸案件的历史解读（1644—1795）[J].中国妇女史研究，1998，（6）.

[11]田涛，郑秦点校.大清律例[M].北京：法律出版社，1999.423.

[12]（清）薛允升著，胡星桥，邓又天主编.读例存疑点注[M].北京：中国人民公安大学出版社，1994.553.

[13]陈战彪.清代“杀死奸夫”的立法及司法实践[J].法制与社会，2013，（8）.

[14]黄源盛纂辑.晚晴民国刑法史料辑注（1905—2010）[M].台北：元照出版有限公司，2010.729.

[15]黄源盛纂辑.晚晴民国刑法史料辑注（1905—2010）[M].台北：元照出版有限公司，2010.995.

[16]郑秦，赵雄主编，中国第一历史档案馆、东亚法律文化课题组合编.清代“服制”命案——刑科题本档案选编[M].北京：中国政法大学，1999.122.

[17]郑秦，赵雄主编.中国第一历史档案馆、东亚法律文化课题组合编.清代“服制”命案——刑科题本档案选编[M].北京：中国政法大学1999.187.

[18]郑秦，赵雄主编，中国第一历史档案馆、东亚法律文化课题组合编.清代“服制”命案——刑科题本档案选编[M].北京：中国政法大学，1999.358.

[19]北京市档案馆.诉讼档案J065-026-00736.

[20]黄源盛纂辑.晚晴民国刑法史料辑注（1905—2010）[M].台北：元照出版有限公司2010.1139.

[21]郑秦，赵雄主编，中国第一历史档案馆、东亚法律文化课题组合编.清代“服制”命案——刑科题本档案选编[M].北京：中国政法大学，1999.182—183.

[22]北京市档案馆.诉讼档案J065-004-00037.

[23]（清）祝庆祺，鲍书芸，潘文肪，何维凯编.刑案汇览三编[M].北京：北京古籍出版社2004.847.

[24]北京市档案馆.诉讼档案J065-004-00571/572/573/ 574/575/576/577.

[25]（清）许，熊莪编.刑部比照加减成案[M].何勤华等点校.北京：法律出版社，2009.180—181.

[26]北京市档案馆.诉讼档案，J065-026-04308.

[27]郑秦，赵雄主编，中国第一历史档案馆、东亚法律文化课题组合编.清代“服制”命案——刑科题本档案选编[M].北京：中国政法大学，1999.110.

[28]郑秦，赵雄主编，中国第一历史档案馆、东亚法律文化课题组合编.清代“服制”命案——刑科题本档案选编[M].北京：中国政法大学，1999.100.

[29]郑秦，赵雄主编，中国第一历史档案馆、东亚法律文化课题组合编.清代“服制”命案——刑科题本档案选编[M].北京：中国政法大学，1999.330.

[30]（清）祝庆祺，鲍书芸，潘文肪，何维凯编.刑案汇览三编[M].北京：北京古籍出版社，2004.212.

[31]郑秦，赵雄主编，中国第一历史档案馆、东亚法律文化课题组合编.清代“服制”命案——刑科题本档案选编[M].北京：中国政法大学，1999.141.

[32]北京市档案馆.诉讼档案，J065-004-00032/33/34/.

[33]北京市档案馆.诉讼档案，J065-026-02021.

[34]杨天宇.仪礼译注[M].上海：上海古籍出版社，2004.307—312.

[35]（魏）何晏撰.[梁]黄侃义疏.论语集释义疏[M].上海：商务印书馆，1937.25.

[36]杨伯峻译注.孟子译注（上册）[M].北京：中华书局，1960.125—129.

[37]（清）陈立撰.吴则虞点校.白虎通疏证上[M].北京：中华书局，1994.373.

[38]李学勤主编.十三经注疏·礼记正义[M].北京：北京大学出版社，1999.689.

[39]赖惠敏.情欲与刑罚：清前期犯奸案件的历史解读（1644—1795）[J].中国妇女史研究，1998，（6）.

[40]钱泳宏.清代夫妻相犯研究——基于《大清律例》与刑科档案的法文化考察[D].华东政法大学.2010年博士学位论文.

[41]钱泳宏.清代的夫妻关系——基于《大清律例》与刑科档案的法文化考察[J].南通大学学报·社会科学版，2010，（9）.

[42]钱泳宏.防范与失控：清代重惩奸罪与因奸杀夫[J].华东政法大学学报，2012，（1）.

（责任编辑：郭鹏）

·法学研究·Wife's Negative Legal Protective Tradition in Cases of Killing the Husband by AdulteryYANLi-yuan

（School of Law, Renmin University of China, Beijing 100872,China）

Abstract:One of the characteristics of Chinese traditional law is to safeguard the Confucian ethical code, stressing "the husband guides wife" which asks the wife should be loyal to the husband, and the husband has the right to kill adulterer and adulteress on the spot without being investigated for criminal responsibility. If a wife killed her husband by adultery, the wife should face the harshest punishment by law even being slicing executed. But from Qing Dynasty to the early Republic of China, cases of judicial practices showthat even in this kind of case punishment also can be reduced or exempted in accordance with the specific circumstances to the wife, manifesting the sympathy to protect the wife within a reasonable tension balance. Compared with the positive protection ofthe husband's rights, we can regard it as negative legal protective tradition. Compared with the rigid legal text language, the cases in judicial practice can reflect the legal status of wife in the related cases, rather than beingignored.

Key words:criminals in mourningapparel；husband guides wife；killingthe husband byadultery

作者简介：颜丽媛，女，中国人民大学法学院2012级法律史博士研究生，主要从事法律史，法学理论学研究。

收稿日期：2014-10-23

文章编号：1674-828X（2015）02-0016-07

文献标识码：A

中图分类号：D929