犯罪概念的司法运用

胡春妮（吉首大学法学与公共管理学院，湖南吉首416000）



犯罪概念的司法运用

胡春妮
（吉首大学法学与公共管理学院，湖南吉首416000）

摘要：中国刑法理论通说认为，犯罪构成是衡量某一行为是否构成犯罪的圭臬，但是，仅凭犯罪构成符合性的判断，司法难以应对位于罪与非罪临界点附近的疑难案件，亦难以逾越刑法文本与民众朴素法感情之间的鸿沟。在消解犯罪概念与犯罪构成、社会危害性与罪刑法定原则之间的隔阂后，还原犯罪概念统领下“社会危害性、应受刑罚处罚性、刑事违法性”的逐层析罪模式，并用秦火火案与吴英案破解，例证此析罪模式的司法实践品格，以期对刑事司法有所裨益。

关键词：犯罪概念；社会危害性；司法运用

尽管犯罪概念及社会危害性理论饱受学界诟病，然而秦火火案、吴英案虽已尘埃落定却未能俘获民心的司法现实促使我们不得不正视犯罪概念统领下“社会危害性、应受刑罚处罚性、刑事违法性”的逐层析罪模式——在依次过滤掉合法行为、一般违法行为之后，转而切入犯罪构成符合性的判断——对于剖析疑难案件、消解民众质疑所发挥的无可替代的作用。

一、起点：犯罪概念源流探究

在立论之前，我们有必要探究各国犯罪概念的源流，厘清我国犯罪概念的来龙去脉，透视犯罪概念在各国刑事司法中的作用，浅酌混合犯罪概念的合理性。

（一）大陆法系

在大陆法系国家刑法典中，并无关于犯罪概念的明文规定。“犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为”这一过去被社会主义法学家称之为“犯罪概念的形式定义”，更多是从罪刑法定的视域引导并限制识别犯罪的司法路径，而非逻辑学意义上的犯罪概念。这种形式犯罪概念的提出是与启蒙时期特定的时代要求，与大陆法系民族崇尚理性的历史传统相适应的，更直接的却是受制于对罪刑法定原则的形式主义理解——把罪刑法定原则中的“法”理解为制定法，把犯罪的本质归结为对法律规定的违反，强调法律表现形式的确定性[1]。进而，在刑法对社会生活进行规范和控制的层面，没有必要再提及社会危害性这个不言自明的问题，社会危害性的有无及大小已转化为规范性的构成要件由法官去同具体案件的行为事实相对照[2]。法官只需机械运用三段论，便可经由法律条文的大前提与具体案情的小前提推导出判决结论。不可否认的是，这种形式的犯罪概念对于避免封建刑法的恣意性与干涉性、贯彻罪刑法定主义、最大限度限制司法权起到了极其重要的作用。

（二）英美法系

在普通法与制定法杂糅的英美法系国家，虽然缺乏关于犯罪概念的规范性定义，但却从来不乏对犯罪本质属性的理论概括。特纳博士在《肯尼刑法原理》中指出，犯罪之首要特征是“犯罪是由人的行为引起的而为国家主权所希望阻止的一种危害”[3]。英国刑法学者史密斯与霍根认为，公共危害和道德危害是罪行的两个特性[4]。上述概念与特征归纳中所提及的“危害”与我国犯罪概念中的“社会危害性”有异曲同工之妙，都包含了“实质”犯罪概念的因素。这种强调社会危害性的犯罪概念，渊源于英美法系所秉承的普通法传统以及对理性神话的质疑，更直接地源自于对罪刑法定原则的实质主义理解——把罪刑法定原则中的法理解为活法或司法创造的法，认为个人的利益应服从社会的需要，注重刑法表现形式的多样性和内容的不确定性[5]。与此相对应，刑事诉讼法也为这种实质犯罪观的践行提供了配套的程序性保障——民众对犯罪行为危害社会属性的价值判断通过其特有的陪审团制度得到了直接的表达。

（三）中俄

十月革命前，俄罗斯帝国的刑事立法借鉴的是西欧发达国家的模式，所以十九世纪上半叶至二十世纪初采用的是刑事古典学派倡导的形式犯罪概念。伴随着十月革命的胜利，苏维埃社会主义共和国采用了纯粹实质的犯罪概念，并适用类推制度。立法上之所以发生如此转变，一方面，是受法律虚无主义思潮的影响所致；另一方面，固然是出于巩固政权的需要——新生的苏维埃政权难以预见被推翻阶级抵抗的一切可能的犯罪形式。随后，受赫鲁晓夫时期政治民主化运动的影响，《苏联刑事立法纲要》和《苏俄刑法典》摈弃了纯粹实质的犯罪概念，开始采纳实质和形式兼备的混合犯罪概念。苏联解体后，《俄罗斯联邦刑法》规定：“本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过地实施的危害社会行为，被认为是犯罪”[6]，即沿袭混合犯罪概念。新中国实行向前苏联一边倒的政策，刑事立法与理论也是在借鉴前苏联的基础上建立起来的。因此，我国1979年刑法第10条与1997年刑法第13条在立法模式和内容上与在旗帜鲜明地强调社会危害性的同时，兼顾刑事违法性与应受刑罚处罚性。

综上，我们可以发现相对于大陆法系形式的犯罪概念，英美法系与中俄都明显注重犯罪危害社会的实质特征。尽管大陆法系刑事立法与理论只有形式的犯罪概念，但起源于德国的“可罚的违法性理论”指出，形式上符合构成要件且不具有违法性阻却事由的行为，如果不具有可罚的违法性（指在量上达到了一定的严重程序，在质上值得科处刑罚的违法性），也不成立犯罪[7]。事实上，该理论所涵摄的对违法性量的要求与我国犯罪概念中社会危害性程度的要求是相通的，并且，该理论在日本获得了理论通说与刑事判例的认可与支持。透过“可罚的违法性理论”，我们不难发现，虽然德日刑事立法与理论中并无类似于我国的社会危害性的显性规定，但刑事古典学派所倡导的绝对否定并限制法官自由裁量权的时代已一去不复返，允许法官在戴着罪刑法定枷锁的同时伴随着社会危害性的节奏适度自由已成为世界通例——混合犯罪概念的合理性得以彰显。

二、前提：社会危害性与罪刑法定、混合犯罪概念与犯罪构成

要认可犯罪概念的实质特征，进而还原混合犯罪概念统领下的犯罪成立体系，必然无法回避社会危害性与罪刑法定原则，混合犯罪概念与犯罪构成的关系问题。

（一）社会危害性与罪刑法定原则

在刑事立法领域，社会危害性与罪刑法定原则实现了价值理性与工具理性的统一——社会危害性有无及程度是立法者划定犯罪圈、配置刑罚与犯罪分类之圭臬。从应然层面来看，社会危害性与刑事违法性应是完全一致的，具有严重社会危害性的行为类型理应被立法者毫无遗漏地纳入刑法分则的罪名体系。但是，由于人类认识的有限性、成文法的滞后性以及语义的不确定性（包容性、模糊性、动态流变性）[8]等原因，社会危害性与刑事违法性难免会在局部出现错位：某些具有严重社会危害性的行为类型未被划入犯罪圈，或者某些行为类型虽然被规定为犯罪，但是案情却显著轻微，不具有严重的社会危害性。因此，在刑事司法领域，学者们对社会危害性是否会通过其犯罪本质的外衣突破罪刑法定原则而忧心忡忡。事实上，“在罪刑法定原则这一形式的合理性限度以外，社会危害性因为其没有依存的框架——法律规范，因此，它自动让位于形式合理性”[9]。在立法者划定的犯罪圈之外，罪刑法定原则是社会危害性理论的制度性保障，即使行为具有严重的社会危害性，司法者也决不会无视刑法分则的明文规定而径行根据社会危害性理论进行裁判。而对于情节显著轻微的涉罪行为类型，社会危害性理论与刑法第13条但书通过对刑法条文的实质解释有力地促成了罪刑法定原则与刑法谦抑原则的实现——形式上具备犯罪构成符合性的行为亦会由于缺乏较大的社会危害性而出罪。由此看来，学者们的担心是多余的，社会危害性所承载的实质合理性与罪刑法定原则所倡议的形式合理性之间并无基本立场上的冲突。

（二）混合犯罪概念与犯罪构成

我国刑法理论通说认为，犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。对此，笔者以为并不尽然。我国刑法第13条规定的犯罪概念是对犯罪本质属性的高度概括，据此我们可以依次推导出所有犯罪应同时俱备的三大基本属性：社会危害性、应受刑罚处罚性与刑事违法性。并且，根据第13条后段但书与总则管分则的法理，对于虽然具有刑事违法性，符合个罪犯罪构成，但是“情节显著轻微，危害不大”的涉罪行为都应做非罪处理。如此看来，犯罪概念与犯罪构成二者为形式逻辑中整体与部分的关系，刑事司法对行为之定性并非犯罪构成就能单独胜任，而是由犯罪构成（即刑事违法性）、社会危害性有无（即社会危害性）及其程度（即应受刑罚处罚性）三者共同完成的。但是，上述观点却与“犯罪构成是区分罪与非罪的唯一标准”的通说观点相悖而被认为是我国通说犯罪论体系的弊端之一，也是混合犯罪概念与社会危害性理论饱受质疑的症结所在。事实上，这一冲突的产生根源于我们对犯罪构成功能的误读。犯罪构成理论是我国刑法学理论体系的理论硬核，犯罪构成概念虽然未出现在我国刑法典中，但我国刑法理论通说不加甄别地沿袭前苏联“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”[10]的定罪模式，把其当作识别犯罪的唯一标准。在前苏联的国情下，将犯罪构成视为法律规定，是有其历史必然和实际功效的；而在中国超越意识形态束缚的今天，应该还其以本来面目——犯罪构成是学者们对刑法进行解释而形成的理论，而非法律本身，其意义在于帮助司法准确完成事实与规范的对接工作[11]。认定犯罪的唯一标准只能是刑法条文本身，而非学者们建构的犯罪构成理论。既然“犯罪构成是识别犯罪的唯一标准”的命题被打破，混合犯罪概念与犯罪构成的关系就不会成为通说体系无法自圆其说的痼疾。

三、还原：犯罪概念统领下的犯罪成立体系

与德日、英美宽泛的犯罪观不同，我国采用的是小犯罪圈的立法模式，同一行为类型往往因为社会危害性程度的差异而归属于不同的部门法管辖。因此，社会危害性的定量分析不可或缺，而犯罪概念及但书正是定量分析的有效工具和法律依据。可以说，只要我国这种小犯罪圈的立法模式不变，那么犯罪概念的司法运用就必不可少。识别犯罪的唯一标准只能是刑法的明文规定，而非学者们所建构的犯罪构成理论；并且，循着刑法第13条，我们可以推导出犯罪构成只是犯罪概念的第三个特征即“刑事违法性”的精细诠释——将刑事违法性切分成客体、客观方面、主体与主观方面四大块，且冠以“犯罪构成”的上位术语。下面，我们将还原犯罪概念统率下的犯罪成立体系并解说、例证其司法运用之效果。

（一）社会危害性

虽然学者们普遍认可，在刑事立法领域应以社会危害性作为犯罪圈划定的标尺，但是却对其在刑事司法领域内的适用深表疑虑。一则，忧心社会危害性理论会架空罪刑法定原则（前文已作分析）；二则，基于刑事立法业已将社会危害性包含的所有实质条件条分缕析地置入犯罪构成各要件的假定，刑事司法只需以犯罪构成作为认定犯罪的唯一标准，而不能附加其他标准。如此，方才符合罪刑法定，亦能最大限度地避免司法的随意性。然而，这种具有良好初衷的对罪刑法定的形式主义理解却与司法现实相去甚远。首先，该假定的前提并不成立。作为社会主流文化群对行为作出的负面价值评价，社会危害性指涉的方方面面远远不是犯罪构成四要件所能承载。在真实的司法过程中，许多无法放入犯罪构成任一要件之内的细小情节，如盗窃者的性别、被盗者的经济状况，真切地渗入司法者的情感，并无声地影响着最后的裁判。其次，对常规案件我们在定性上并不会出现分歧——在大街上看到有人扒窃他人钱包或殴打他人时，无须动用刑法条文或刑法理论，我们就下意识完成了事实价值的二元判断，初步定性为盗窃或故意伤害。但是，对于处于罪与非罪临界点上的疑难案件（如许霆案、吴英案），犯罪构成四要件的规范判断则往往会失效。对于这些案件，民众所关切的，司法界、理论界所争议的焦点大多集中在此类行为社会危害性的有无及程度、是不是值得我们动用刑罚去遏制这个问题上。倘若我们在社会危害性的有无及程度这个前提性问题上不能达成共识，或者不能发现分歧的焦点所在，那么更进一步的构成要件符合性的判断则更是劳而无功——不能让民众心悦诚服地接受并潜移默化地外化为行动指南。刑事司法中，对游离于犯罪构成之外的社会危害性的适当把握，有助于司法人员更快、更准地找到案情感觉——经由有无社会危害性的初步判断，合法行为将脱离出刑法的视域范围。

（二）应受刑罚处罚性

我国刑法理论通说将应受刑罚处罚性置于社会危害性与刑事违法性之后，作为行为符合前两性而引致的法律后果。这样排列顺序虽然符合“刑罚是犯罪的必然法律后果”的直观感觉，却混淆了应受刑罚惩罚性与刑事法律后果的关系——前者是定罪的前提，表明行为本身的社会危害性达到了需要动用刑罚来遏制的程度；后者则是在确定行为符合犯罪三特征构成犯罪之后，在罪刑相适应原则的基础上兼顾刑罚目的以及刑事政策来确定的。一般违法行为与犯罪行为都具有社会危害性，且危害性量之大小由前及后呈连续上升态势，并无显著分界点。以北京市的盗窃案件为例，在其他案情相同且无严重情节的情况下，盗窃数额为999.99元与1000元，二者社会危害性的量差微乎其微，但其法律后果却有质的差别——前者仅违反《治安管理处罚法》最高可处10日拘留并处500元罚款；而依据《刑法》及北京市盗窃罪量刑标准，对后者最高可处6个月有期徒刑，并且行为人还会遭受因打上罪犯的烙印而带来的一系列负面影响。以自由刑为中心的刑事处罚体系，以剥夺人类最为宝贵的自由乃至生命为威慑，从而得以与其他法律控制手段相区分。“不同的控制手段渗透进不同量的危害行为，使不同量的危害行为随不同的手段获得了新的意义”[12]。由此看来，正是由于立法者人为地采取了不同的制裁手段，使得原本只有微小量差行为在法律上获得了质的差异。虽然以社会危害性为标尺可以将犯罪与合法行为区分开来，但无论是在立法还是司法领域，仅凭宏观抽象的社会危害性都不足以区分一般违法行为与犯罪行为。在

13罪与非罪临界点附近的模糊区域，对社会危害性是否达到了应受刑罚处罚的程度的忖量（往往采用与类似案件危害性相比较的方法）——需不需要动用刑罚、采取何种刑罚，施加刑罚的实际效果将如何——真实地影响着对行为的定性。

（三）刑事违法性

在中国语境下，“刑事违法性”意指犯罪是触犯刑律的行为，而行为是否为刑律所禁止则要看行为是否符合隐含于刑法分则罪状中的犯罪构成。因而，在解释学的意义上，刑事违法性等同于犯罪构成。相对于社会危害性所具有的定量评价功能而言，犯罪构成偏重于定性分析，其定量分析功能非常有限——主要集中在犯罪客观方面（如数额犯、情节犯）。因此，在罪与非罪、重罪与轻罪的临界点以及刑罚的裁量方面，社会危害性的定量分析发挥着犯罪构成无法胜任的作用。依照罪刑法定原则的要求，行为具有社会危害性并且达到了应受刑罚处罚的程度，并不必定构成犯罪，在其之后仍要接续刑事违法性（即犯罪构成符合性）的判断——在刑法分则的罪名体系中寻找适恰的罪名予以评价。如此，在犯罪概念统领下的犯罪成立体系中，经由社会危害性有无的判断，首先过滤掉合法行为；而应受刑罚处罚性的分析则进一步地阻止一般违法行为进入刑法的规制视野；最后由刑事违法性将虽具严重社会危害性却不符合分则个罪犯罪构成的行为直接出罪，以确保罪刑法定原则的践行。

四、例证：犯罪概念之实践品格

（一）例证一——吴英案

自2007年3月案发，历经一审、二审、死刑复核以及重审程序的吴英案，直至2012年5月终成定局。期间，引发了专家、民众历日旷久的多方位、多层次的讨论。虽然从立法层面来看，非法吸收公众存款罪存废、经济犯罪死刑适用等问题倍受质疑，但司法务必在现有的制度框架内谋求定罪量刑的合理化和正当化，同时向民众合情合理亦合法地解说罪与非罪、此罪与彼罪、死与不死的理由——犯罪概念统领下的犯罪成立体系正是理想的解说工具。

首先，吴英的行为是否具有社会危害性。经审理查明，吴英最终导致3.8亿元无法归还，侵犯了债权人的财产权益，并且数额特别巨大，吴英行为的社会危害性显而易见。其次，吴英行为危害性的量是否达到了应受刑罚处罚的程度。许多民众认为吴英案只是正常的民间借贷纠纷，不是犯罪。对此，可采用“入罪，举轻以明重”的方法来衡量危害性量之大小。此案中，诸多债权人的财产权益受到侵犯，涉嫌构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。其中，非法吸收公众存款罪较轻。那么，以非法吸收公众存款罪作为吴英案社会危害性是否达到应受刑罚处罚程度的参照系，可为争议各方构筑一个比较容易接受的对话平台。非法吸收公众存款罪在客观方面需同时具备四个条件：一是集资，二是宣传，三是回报，四是公众性。吴英通过高息作为回报集资了7.7亿元，第一和第三个条件是完全符合的。就公众性而言，虽然资金直接来源于11人，但其中仅4人的间接筹资对象就达120人之多，吴英也明知这些款项是从多人间接吸纳而来。此外，吴英还授意徐玉兰向他人（共14人）筹集资金，并用借款购买的房产向王香镯等5人抵押借款6千余万元。以上案情表明，吴英的借款行为显然具有公众性。而宣传与公众性又是相互关联的，如果资金来源于公众那么肯定就是有宣传，否则不可能有那么多公众参与其中，至于宣传的方式可以是多种多样的。据此，吴英案所表征的社会危害性至少等于或大于非法吸收公众存款罪，达到了应受刑罚处罚的程度，需要动用刑法来进行评判。最后，吴英的行为是否符合我国刑法中某一确定罪名的犯罪构成，即对吴英的行为能否冠以恰当的罪名。根据罪刑法定原则，即使吴英的行为具有社会危害性且达到了应受刑罚处罚的程度，倘若不符合刑法分则的明文规定，最终还是无罪。经审理查明，吴英所设立的公司均无法在短期内产生效益（大多处于亏损的状况，个别经营活动赢利极少），但其筹措的资金除向融资者支付高额利息外，其余大多确确实实地注入了实业领域，加之庭审前的拍卖及其资不抵债的状况存在诸多疑问。因此，吴英的投资眼光或可质疑批驳，但要定性为集资诈骗却是难以达到犯罪事实清楚、证据确实充分之证明标准，实难服众。而此案则完全符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成，最高可处10年有期徒刑。

（二）例证二——秦火火案

2014年4月，秦志晖因捏造、散布甬温特大铁路交通事故后高额赔偿外籍旅客的网络谣言，被以寻衅滋事罪定罪处罚。而关于此案的定性问题，亦可沿循犯罪概念统领下的析罪路径为争论各方搭建一个对话的平台。

首先，秦志晖的行为是否具有社会危害性。秦志晖在甬温特大铁路交通事故善后处理期间，为了利用热点事件进行自我炒作，编造并散布虚假信息，称原铁道部向外籍遇难旅客支付3000万欧元高额赔偿金，引发大量网民对国家机关公信力的质疑，其行为具社会危害性。

其次，秦志晖行为危害性的量是否达到了应受刑罚处罚的程度。对此，同样采用“入罪，举轻以明重”的方法来衡量危害性量之大小。与秦志晖行为类型相关的较轻罪名为诽谤罪，即捏造并散布虚构事实，损害他人人格和名誉，情节严重的行为。甬温线动车事故为特别重大铁路交通事故，全民关注。秦志晖在该事故善后处理期间，编造政府机关天价赔偿外籍乘客的信息并在网络上散布，该虚假信息被转发11000次，评论3300余次，引发不明真相群众的不满，扰乱了政府机关的善后工作，严重危害社会秩序。据此，秦志晖行为所表征的社会危害性至少等于或大于诽谤罪，达到了应受刑罚处罚的程度，需要动用刑法来进行评判。

最后，秦志晖的行为是否符合我国刑法中某一确定罪名的犯罪构成。关于秦志晖究竟构成何罪，主要有两种观点。一种观点认为，依据2013年9月9日两高联合发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第二款的规定，秦志晖构成寻衅滋事罪。然而，虽然部分信息网络空间具有一定的公共性，但其在网络犯罪中扮演的角色仍然是犯罪工具，不宜将网络空间认定为“公共场所”，单纯造成网络空间秩序严重混乱的，不值得动用刑罚这一最后社会控制手段，用《治安管理处罚法》处罚即可。而一旦捏造、散布网络谣言的行为引发了实体物理空间公共秩序混乱且情节严重的，甚至严重危害了社会秩序和国家利益的，则完全符合刑法第246条侮辱、诽谤罪的犯罪构成，以该罪定罪处罚完全可以做到罚当其罪。这样既避免了将网络空间认定为“公共场所”的不妥，又能够依据现有的法律体系及罪名体系准确地打击捏造、散布网络谣言的行为。

上述两案，倘若析罪伊始便在茫茫罪海中寻求犯罪构成的符合性，则不仅业内专家难达共识，更遑论民众困惑的消解。而循着混合犯罪概念所暗含的析罪路径对吴英案、秦火火案进行层层深入式解析，即使我们不能在最终结论上达成共识，但却较易发现争议各方产生分歧的原因所在，亦契合我国现阶段民众的法感情。

参考文献：

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[12]冯亚东.犯罪概念与犯罪客体之功能辨析——以司法客观过程为视角的分析[J].中外法学，2008，（4）.

（责任编辑：张颖）

·法学研究·Judicial Application of the Concept of CrimeHUChun-ni

（Law and Public Management School, Jishou University, Jishou Hunan 610074, China）

Abstract:In the theory of Criminal Lawof China the constitution of crime is the standard to measure whether the act constitutes a crime. Relying only on the judgment in the conformity of constitution of crime, it is difficult for the judicature todeal with difficult cases in the vicinityofthe critical point of the crime and non crime, neither topass the gap between the criminal lawtext and the public simple feelings. The author tries to remove the estrangement between concept of crime and constitution of crime, social harmfulness and doctrine of a legally prescribed punishment for a special crime, restore criminal identification system under the leadership ofconcept ofcrime and with Qinhuohuocase and Wuyingcase as examples toprove the judicial practice character ofthe criminal identification mode tobenefit the criminal justice.

Key words:concept ofcrime; social harmfulness; judicial application

基金项目：吉首大学校级课题“犯罪概念的司法运用”的研究成果，项目编号：jsdxrcyjkyxm201306。

作者简介：胡春妮，女，吉首大学法学与公共管理学院副教授，刑事法学博士，主要从事刑法学研究。

收稿日期：2015-03-06

文章编号：1674-828X（2015）02-0011-05

文献标识码：A

中图分类号：D901