民事证据调查必要性研究

陈榅鹏



民事证据调查必要性研究

陈榅鹏*陈榅鹏，中国青年政治学院法学院2013级法律硕士(法学)研究生(100089)。

证据调查必要性问题所关注的是哪些证据应当进行调查、哪些证据不需要调查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第95条对不需要调查的证据首次进行了规定，但规定得较为模糊，难以指导审判实践，当事人在证据申请被驳回后也难以得到有效救济。明确证据调查之必要性，应先确立预断禁止原则及唯一证据原则这两大前提，在此基础上用程序性思维予以判断，同时赋予当事人程序选择权和处分权，进而分别采用不同的裁判方式。

证据调查 必要性 预断禁止 关联性救济

一、问题的提出

我国现行《民事诉讼法》第64条第3款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”依照此条，似乎可以认为法院对所有证据方法都应当进行调查，因为只有对所有证据方法进行调查之后，才能判定某一证据与待证事实的关系，才能最大程度还原案件事实的本来面目，才能保证审判中立，这是《民事诉讼法》第2条关于诉讼任务之要求。因此，在证据调查阶段，由于法律没有明确规定法官自由裁量权的限度以及应当排除调查的证据，法庭对一些证据方法往往难以取舍，以至于许多本来不应当进入法官考虑范围的证据都进入法庭，直接或者间接对法官产生了影响。这样的后果往往会导致案件久拖不决，法官心证模糊，预断丛生。

通过比较法上的观察不难发现，不论是大陆法系还是英美法系国家，它们的诉讼程序中也并不是对所有的证据都应当进行调查。否则，也不会出现众多证据排除规则、证据禁止理论等。同时，现实中也有许多申请与待证事实完全没有关联，也有许多证据资料穷尽法院的手段也无法取得，因此，如果对这些证据方法进行调查，不仅会浪费有限的司法资源，同时也会阻碍诉讼程序的顺利进行。由于实践中问题不断涌现，司法机关显然发现了这些问题，故而在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《司法解释》)第95条中予以明确：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”不可否认，这一规范的确立具有重大的意义，也为法律规范的完善起到了一定积极作用。但是，该规范的表述极为模糊，什么是与待证事实无关联？什么是对证明待证事实无意义？什么证据是没有调查必要的？这些都成为需要解决的问题。同时，法律法规只是原则性地规定了不应当调查的证据以及当事人因客观原因无法取得证据时法院调取证据的范围，没有规定当事人提出证据时法院审查核实证据的范围，故而司法解释的规定难有较大的空间发展。再者法律及司法解释又没有明确不启动证据调查程序的救济途径，因此这极有可能成为法官滥用自由裁量权的空地，也难以保障当事人的合法权益。因此，系统研究证据调查必要性问题，重新定义证据调查的概念，分清哪些证据有调查的必要、哪些证据没有调查的必要，这对于节约司法资源、提高司法效率、转变我国民事诉讼的诉讼理念，有着极其重要的作用。

本文希望通过结合我国的民事诉讼法和大陆法系较有代表性的一些国家的相关程序及理论，从解释学角度探讨在现有法律框架内证据调查的必要性问题，提出一个符合诉讼理论以及适应我国审判实践的判断标准，逐步剥离不需要调查的证据。而要提出切实可行的区分标准，则首先应当对理论界颇具争议的“证据调查”概念进行界定，而后对司法解释所规定的内容进行反思。

二、证据调查的概念

何为证据调查？这一概念本身在大陆法系国家就存在较大的争议，不同学者根据不同角度给出过一些不同的看法，而不同的概念界定必定难以得出统一的结论。究其原因乃在于各国之诉讼制度的不同。在日本等大陆法系国家，其有单独的证据调查程序，类似于我国民事诉讼中的法庭调查程序。而证据调查程序的启动则主要依赖于当事人进行证据申请。有学者通过比较，认为在日本所谓的证据申请并不像我国汉语中的用法，而相当于“证据的提出”*参见张卫平等：《外国民事证据制度研究》，清华大学出版社2003年版，第346页。。台湾学者陈朴生采取证据调查概念的形式与实质两分法，所谓形式的证据调查其实就是证据资料的收集，而实质的证据调查则属于法官的证据评价范畴。*参见陈朴生：《刑事证据法》，三民书局1983年版，第331页。国内学者大多支持此种分类方法。还有学者认为在大陆法系国家，证据调查多指接收证据手段所促成或者传递的感知，*参见[德]罗森贝克、施瓦布：《德国民事诉讼法》(下)，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第821页。也就是实质的证据调查概念，即对证据证明力的有无及其大小所作的评判。可见，在证据调查概念的界定上，各国立法和学理之间还难以达成共识。

前提条件的不同必然难以得出结果的一致，各国和各地区对证据调查概念的不同界定也必定导致它们对证据调查必要性问题的认识也存在较大的区别。笔者认为形式与实质的证据调查概念之区分是没有什么意义的，法官是否启动证据调查与法官对一个证据的证明力进行评价本来就是两个问题，法律概念的创造原本就是要将两个不同的事物进行区分，否则将有违法律语言之严谨。“证据调查”一词的内涵与证据评价有着本质区别，之所以会混淆二者，是由于证据调查是在法庭审理过程中进行的，法官形成心证的过程贯穿于整个审判过程中。因此在证据调查阶段法官的心证活动已经开始，证据评价与证据调查同时进行。要分清二者的区别，不能从二者的作用过程来辨别，而应当从二者的性质及其法律效果出发。证明评价本质上是法官对案件事实的心证活动，事关事实认定，因此是一个事实问题；而证据调查程序的启动与否本质上是一个法律问题。同时事实问题如果判断错误，其解决方法也与法律问题出现错误时不同，体现在普通法系国家审判制度中最为明显，陪审团主要解决事实认定问题，而陪审团的事实认定结果一旦作出，是不得对其进行上诉的；而若法官法律适用错误，则是允许上诉的。证据调查与证据评价的关系应当是手段与目的的关系，即证据调查帮助法官进行证据评价，进而对待证事实形成心证。

我国一直以来将证据调查的概念界定在法庭调取证据这一点上，《司法解释》第95条也是在这个意义上展开的。但是，将证据调查仅在调取证据这个意义上界定，而没有对证据资料的实质层面进行考察进而判断其是否应当进入法庭的做法，势必会得出这样的结论：即证据资料被提交到法庭上，则法官无一例外地应当进行审查核实并考虑其证明力。这样便会形成制度之空白：也就是在这一阶段，在现有法律及司法解释完全没有规定的情况下，法庭只能完全接受它，不管它在实质上是否造成法官预断案件、是否造成诉讼的混乱。因此，鉴于国内外证据调查制度的差异性，以及我国现有制度体系的空白，笔者认为，宜将“证据调查”概念限定在法院对证据进行调查的范围，其包括两个方面，即包括法院对当事人已提交的证据资料进行调查，*关于这方面，我国《民事诉讼法》第64条第3款用的是“审查核实”这个词。以及法院根据当事人的申请对其因客观原因无法取得之证据进行调查。与大陆法系传统理论相呼应，也为弥补我国制度之空缺提供解释空间。

三、规范之缺陷

最高人民法院颁布的《司法解释》模糊地给出了认定调查程序应否启动的必要性指标，即调查对象与待证事实之关联性、证据对证明待证事实之意义和其他证据调查的必要性。也即，如果存在调查对象与待证事实有没有关联性、证据对证明待证事实无意义以及其他没有必要调查的情形，都属于不应当启动证据调查程序的事由。显然，关联性与证明意义是两个相对明确的指标，而司法解释又不限于二者，留下了足够的空间来概括其他没有必要调查的证据的范围。因此，本文所称证据调查之必要性可以理解为司法解释所规定的三种情形。然而，这样的规定只能说明确了有些证据并不需要调查，并不意味着赋予法官对是否启动证据调查程序的任意决定权，因为发现真实的诉讼理念以及《民事诉讼法》第64条第3款的全面审查义务要求法官对当事人提出的证据申请原则上都应加以考虑。同时，举证是当事人的权利，法官行使自由裁量权必须受到当事人权利范围的限制，不得限制当事人合法行使诉讼权利，这是辩论主义应有之意。所以，在没有出现法定情形并且符合申请条件时，原则上法官都应启动证据调查程序。而何为与待证事实无关联？何为对证明待证事实无意义？又何为其他没有必要调查的情形？对这些问题，法律以及司法解释并未明确予以回答，需要一一进行分析。

第一，证据与待证事实之“关联性”判断标准不明确。台湾有学者将“关联性”区分为证据能力关联性与证明价值关联性，*证据能力关联性是指证据在具备法律所赋予的证明待证事实资格之时必须符合法律预先要求的形式上关联的属性。其重要的功能在于限定证据调查之范围。并认为“证据能力关联性为调查证据前之作业，证明价值关联性为调查之后之作业”。*陈朴生：《刑事证据法》，三民书局1983年版，第276页。显然，我国司法解释所说的关联性应当是这里所说的证据能力关联性。所谓证据能力关联性，又称为“最低限度的证明力”，在普通法国家称为“相关性”。在普通法国家，事实认定者是与法官相区分的陪审团，法官认定某一证据不具有相关性，则将排除之，陪审团成员在法庭上也不会见到该证据；而大陆法系国家事实与法律问题都由专业法官审理，审判制度上也少有相应的审前准备程序去审查证据能力，因此证据能力关联性的判断往往会与发现真实的诉讼价值相冲突，因为世界是普遍联系的，法官的思维往往会将某一证据与待证事实直接或间接地连接在一起，所以很难判断某一证据与待证事实没有关联性。同时，关联性是一个难以量化的概念，并不像数学一样可以用数字表达，完全是一种只能主观判断的可能性。再者，“关联性”的判断在没有相应的审前准备程序时，往往需要经过调查才能评估，若没有进行调查，则无从进行评估，而这又与司法解释的规定相矛盾。故司法解释规定的对证据与待证事实之“关联性”的判断标准并不明确，司法解释只是隐含了将证据调查前的关联性审查限定在证据能力方面这一层意思，但这同时又突出了相应程序制度的缺失。

第二，何为证据对证明待证事实之证明意义，尚不确定。司法解释明确将证据对证明待证事实之意义与证据能力关联性相区分，意在指某些具备证据能力关联性，但证明力不强(或者说证明力很弱，以至于法官足以认为对证明待证事实没有帮助)的证据也应当予以排除，不予启动调查程序。那么，哪些证据具备了证据能力关联性而又对证明待证事实没有帮助呢？司法解释并未予以回答，按照我国审判的实际情况，判断证据与待证事实之间的关系完全是由法官心证所决定，心证之过程必须在终局裁判中所体现，而此阶段证据尚未取得或者未经质证，而又根据法律规定，未经过质证之证据不得作为定案依据，因此法官也不用将此证据证明力之认定体现在裁判文书中。这样的结果，只能使得当事人对自己的证据调查申请被驳回后无救济手段捍卫自己的合法权利。

第三，“其他没有必要调查的证据”所包含的情形未列明。什么是其他没有必要调查的证据？事实上可以看出，这是一个兜底条款，需要予以补充，同时，之所以另行规定这样一种情形，也是为了与证据能力关联性、证明意义相区分。注意到这一点，我们似乎可以将证据能力的其他方面作为该条司法解释所包含的内容之一进行论证，因为具备证据能力关联性并不意味着该证据就具备了证据能力，还有其他一些情形会导致某一证据不具备证据能力，应当不予调查。其实，我们并不能将证据能力的其他方面一概而论归纳到这个兜底条款中。因为其中有些情况应当是证据申请的条件，属于法官首先应当判断的范畴，而不是放在最后判断，这种情形在下文中会详细论述，此不多言。司法解释对这一条款并未进行明确规定，司法解释是法官审理过程中所要遵循的规范，如果未予明确，则不仅不能明确法律之适用，反而可能增加法官判断是否启动证据调查程序之难度。故明确哪些证据没有必要调查的情形实为必要。

第四，从程序上看，司法解释之规定只是原则性的，在没有给出具体标准的内容的同时，也没有给出判断证据调查必要性时哪些标准应当优先审查，哪些标准应当最后审查，哪些事项是形式判断事项，哪些事项是实质判断的事项，缺乏系统的程序性构建。如果法官在判断某一证据是否应当启动证据调查程序时，先判断实质性事项(如先判断证据的证明力)，则难以保证一些本不应当进入法官视野的信息成为法官考量证据，也难以保证审判效率。因此现行司法解释的规定难以给现行司法实践以系统的指导。证据调查必要性的判断过程，应当如某一程序运作过程一样，分清顺序，一气呵成，而不应该眉毛胡子一把抓。

第五，救济机制不明确。司法解释只规定了法官不予启动证据调查程序的情形，但是对不启动证据调查情形下申请人的救济途径并没有加以明确规定。在我国现行制度体系下，当事人的证据申请被驳回后，并没有明确的救济途径，只能通过二审提交新的证据的方式维护自己的权益。这样的法定救济途径使得证据调查这一程序性问题被错误地曲解为一个实体性问题，而程序性问题与实体性问题的处理结果往往不同，因此对当事人乃至整个诉讼的进行也可能产生不同的影响。司法解释增加规定了不予调查的证据范围，却没有相应的救济制度规定，一方面会导致申请人在其申请被不当驳回后无法行使其合法权利，另一方面对审判法官也难以形成有效的监督机制。有权利必有救济，救济机制的缺失将使得讨论证据调查必要性这一问题的意义大大削弱。

四、证据调查必要性的判断标准

诉讼的基本内涵是指司法机关和案件当事人在其他诉讼参与人的配合下为解决争议依法定诉讼程序所进行之全部活动。诉讼本质上是建立在平等对抗的基础上，并由中立的第三方运用审判权就纠纷争议予以裁判的活动和进程。诉讼的三方性是指纠纷双方之间的争议以及审判机关就该争讼所进行的审判过程和活动。它始于起诉，终于判决。根据诉讼特性的分析，诉讼结构应该包含两方面的内容：一是三方主体的地位及相互关系；二是纠纷、对抗与裁判权运行的基本规则。对此，有学者称之为“对抗与判定”，并认为对抗与判定是诉讼程序结构性质的两个基本要素。*参见王韶华：“民事诉讼制度和行政诉讼制度比较研究”，中国政法大学2004年博士学位论文，第23页。法官在决定是否启动证据调查程序时，无论如何必须贯彻民事诉讼的基本构造及精神。在当事人主义诉讼模式之下，保障当事人之辩论权与保持法官中立地位便是必不可少的两个因素。在民事诉讼进行过程中，既要保障当事人的辩论权，在诉讼中形成对抗，又要保障法官的中立地位，这样才能体现司法裁判之权威，解决当事人之间的纠纷。体现在证据调查这一环节也是一样，在证据调查这一环节，也同样要既保障当事人的辩论权，又要防止法官产生偏见，这是判断证据调查程序是否启动所应遵循的两个前提。因此，各国在判断证据调查必要性问题的理论上产生了两个重要原则，即证明预断禁止原则和唯一证据原则。

(一)证明预断禁止原则

证明预断禁止原则(或称证据预断禁止原则)原先是刑事诉讼证据理论中的一项重要原则，在职权主义诉讼模式国家，其理论基础在于法官之澄清义务，也即职权之探知义务，目的在于发现真实；在当事人主义诉讼模式国家，其理论基础在于审判中立。在刑事诉讼中，尤其在我国，曾经在贯彻预断禁止原则上出现过两次比较大的改革，体现在两次刑事诉讼法的修改过程中的卷宗移送制度的变化上。

1996年刑事诉讼法的修改将原本审查起诉阶段全部卷宗移送制度改为部分卷宗移送的做法，其初衷是为了防止法官产生预断进而对案件先定后审，使得庭审流于形式。但是也有学者对其展开深刻批评，认为这样的改革会架空法定起诉条件，同时也将颠覆刑事诉讼的基本结构。*参见孙远：“卷宗移送制度改革之反思”，载《政法论坛》2009年第1期，第167～174页。由于实践中不断出现的问题(如作为控诉者的检察机关往往只提交对于指控有利的证据，法官在庭审时并不能对案情和争议焦点有一个较为全面的把握，因此并不能起到防止法官预断、提高诉讼效率的效果)，2012年刑事诉讼法摒弃了部分卷宗移送主义，又回归全部卷宗移送主义。

但是，就民事诉讼而言，发现真实并非普遍认可的目的，公认的民事诉讼的目的主要是为了解决纠纷。在民事诉讼中，一般而言，如果没有法律特别规定，在法院认定案件事实上，普遍采用自由心证主义。因此，按照民事诉讼的一般理论，证据调查与否凭法官自由裁量即可。但是“作为证据法上存在的一个重要法治国原则，证明预断禁止原则是指法院原则上只能在所有被提出的证据被调查之后，才能进行证据评价，否则即视为有偏见。”*姜世明：《民事诉讼法》(下册)，新学林出版股份有限公司2012年版，第61页。其核心精神正如有学者所言其实在于，在这种成见获得法律赋予的确定力之前，不得拒绝有可能改变此种成见的信息。*参见孙远：“卷宗移送制度改革之反思”，载《政法论坛》2009年第1期，第113～116页。而正因法官中立、两造对抗的民事诉讼基本构造所要求，心证之形成过程才要符合预断禁止原则的精神。

但是，证明预断禁止原则并不是要求对所有证据一律都要调查，相反，即使作为创造者或者原产地的普通法系国家也并不是将预断禁止原则看得如同天赋人权般神圣不可侵犯。在判例中，美国联邦最高法院指出，陪审员不需要对案件事实“全然不知”，只要所有陪审员在作出裁决过程中能搁置先前对案件的任何了解或印象就足以公正。*参见[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第512页。因此，在理解和适用预断禁止原则时，并不是要求一以贯之，而是要将其作为一个原则看待。同罪刑法定原则一样，它并不是要求在定罪量刑时完全否定或排除价值判断或者实质判断，而是只能做到法定情形下的裁量，因为完全的法定化、确定化是不可能实现的。其实，预断禁止原则的功能并不只是防止法官产生偏见一条而已，从刑事诉讼关于预断禁止原则的相关制度借鉴中可以发现，在日本普遍实行的起诉状一本主义，其目的之一是为了防止一些所谓“肮脏”之信息资料的污染。在证据收集和调查中，一些本该排除的信息如谣言、类似事实等等会混淆视听的信息如果呈现于法官面前，则可能会与案件的其他证据所呈现的信息相混淆，在法官脑海中产生干扰，从而使得庭审证明往往抓不到重点，影响诉讼效率。预断禁止原则之目的也是为了防止此类信息进入法庭造成不必要的混乱。

(二)唯一证据原则

唯一证据原则是日本判例法中所形成的一个原则，在日本的制定法中其实并无关于某一证据是否为唯一证据而采取不同的处理形式的规定。但如果当事人只拥有唯一的证据*此处的“唯一证据”并非仅指当事人只有一个证据申请，还包括这样一种情况，即当事人对某一主张的事实提出数个证据申请，法官完全排除它们并不启动证据调查程序。后一种情况也被视为违反唯一证据原则。而又被完全排除时，则就该当事人而言，其辩论权便视为被剥夺。因此，日本的法院认为，“唯一证据只要其声明不违法，就必须被调查，如不经该调查则主张之事实被认为尚无立证，就不得对该当事人作出不利的事实认定和裁判”。*[日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，五南图书出版股份公司1997年版，第459页。对此，有学者认为，唯一证据理论将调查证据与否的决定权赋予法院，法院在保障当事人之立证权的前提下可以决定哪些证据应当调查，哪些不予调查；而证明预断禁止原则要求，关于要证事实，如证据申请合法，除非同一方向的心证已经十分充分，原则上法院应当对全部证据予以调查，二者之间存在难以调和的冲突。*参见周成泓：“日本民事诉讼中的唯一证据理论及其对我国的启示”，载《学术论坛》2011年第3期，第83～84页。其实，日本判例在形成唯一证据原则之时，其目的显然不是为了赋予法官对复数证据申请的选择调查权。虽然有人根据《日本民事诉讼法》第274条“就当事人申请的复数证据，由法院决定其调查的限度”认为这是唯一证据原则产生之依据，但是结合该原则名称之含义以及当事人只有一个证据申请的情形来看，很难认为该原则产生之目的是为了赋予法官一项新的权利，倒不如说，其目的是为了保障当事人之辩论权。并且此条文现已被废止，而唯一证据原则已发展为一套宏大之理论。可见，唯一证据原则其实主要就是为了保障当事人之最低限度的辩论权而对法官是否启动证据调查程序决定权的一种限制，其与证明预断禁止原则并无冲突，二者都是对法官启动证据调查程序之决定权的限制。

证明预断禁止原则与唯一证据原则是判断证据调查程序启动与否的两个前提，因为它们关系到民事诉讼程序运作的两个重要方面，即辩论权和法官的中立地位，二者缺一不可。预断禁止原则从宏观和最大限度上使得证据原则上应当予以调查，而唯一证据原则则从最低限度上保证了证据应当予以调查，并同时保障了当事人应有的辩论权。因此只有同时满足这两个原则，在此二者之基础上判断证据调查的必要性，才是适当的。

在明确了证据调查必要性判断的前提之后，对司法解释中给出的宏观的证据调查程序启动之必要性判断标准应当作细致的评判。为避免认定标准过于繁多，这里假定民诉法司法解释规定存在一个前提，即当事人的证据调查申请合法，且该证据客观存在。因此，关于这一前提，于此不再赘述，在后文再予以探讨。民诉法司法解释将证据调查程序启动的必要性标准初步界定为关联性、证明意义以及其他标准，因此，应当首先对关联性和证明意义标准做一个合理解释，然后再探讨其他一些判断标准。

(三)“关联性”之判断

前文已说明，司法解释中所称之“关联性”，应当理解为“证据能力关联性”，也相当于普通法系国家证据法中所称之“相关性”。“相关性”这一概念在美国《联邦证据规则》401和402条中有详细规定，*美国《联邦证据规则》第401条：“有关联性证据指具有下述盖然性的证据，即：任何一项对诉讼裁判结案有影响的事实的存在，若有此证据将比缺乏此证据是更为可能或更无可能。”第402条：“除美国宪法、国会立法、本证据规则或者最高法院根据成文法授权制定的其他规则另有规定外，所有有关联性证据均可采纳。无关联性的证据不可采纳。”在普通法系国家又包含两个方面的内容，即实质性(与案件中的某个要素性事实有关)和证明性(这种联系具有逻辑上的证明力)。*参见[美]罗纳德·J·艾伦等：《证据法——文本、问题和案例》，张保生等译，高等教育出版社2006年版，第149页。一个证据要同时满足这两个方面的条件才能说具有相关性。同时，相关性被认为是可采性的前提，没有相关性的证据也便没有可采性，无法进入陪审团考虑的范围。实质性是指证据对证明法律要件事实之重要性，要件事实由实体法所决定，证据只有指向实体法所规定的要件事实，才被认为具有实质性；而证明性是由证据与案件事实之间的客观逻辑联系所决定的，可以说是证据的自然属性。因此，可以认为，实质性的判断是一个法律问题，而证明性的判断主要依靠逻辑和经验法则，是一个事实问题。而认定上述两个方面的内容，并没有一个明确的、客观的判断标准，也不取决于证据与待证事实之关联程度之大小，它们通常取决于法官的知识和经验以及当事人的合理的归纳概括，若无法证明申请与法律要件之间的关系，便可能被认为缺乏法律意义上的实质性；而若无法合理归纳或者判断某一申请与案件事实之间的逻辑联系，则可能被认为缺乏证明性。比如，原告提起合同违约之给付之诉，被告反诉合同无效，其申请法院调取某县一街道之监控录像，以证明其某日驾车经过该街道。被告之证据申请似乎与合同效力无关联，但是，其作出解释称合同签订日其在该县，不可能去另一相隔甚远的地区签订合同，则法官根据经验和知识可以判定该证据与待证事实之逻辑关联性，从而启动证据调查程序。但是，联系是普遍存在的，只要存在某一联系，当事人很可能说明某一待调查之证据与待证事实之间的这种联系，即使无法证明，法官也无法排除这种可能性之存在，故关联性之判断往往无法给法官一个排除证据调查的理由。

普通法系国家在制定相关性标准时从形式上和实质上同时采取了两种方法排除证据调查程序的启动，其一是赋予了法院一定的司法自由裁量权以排除一些形式上具有相关性的证据。典型的如美国《联邦证据规则》403条：“相关的证据，如果具有不公正偏见、混淆争议或误导陪审团的危险，或对其过分拖延、浪费时间或无需出示累积证据的考虑，在实质上超过其证明价值时，亦可被排除，不予采用。”*[美]罗纳德·J·艾伦等：《证据法——文本、问题和案例》，张保生等译，高等教育出版社2006年版，第165页。其二，普通法系国家还制定了一系列证据规则，认定某些证据没有相关性，如品格证据规则、传闻证据规则。对于这些证据规则，虽然它们可能与待证事实具有某种自然意义上的关联性，但是，确立这些规则的目的是为了明确相关性之区分，也为法官心证明确对象、防止诉讼拖延。故而，一旦确立这些规则，法官便无须考虑它们与待证事实之自然意义上的关联性之发生可能，直接根据规定判断是否排除。

上述两种方法，一般被认为是判断广义上证据关联性的两种方法，但是，随着法律制度的不断完善，证据制度的发展不断朝着从裁量到法定的方向前进，因此可以发现，许多本来需要通过行使自由裁量权的情形通过判例形成了一系列证据排除规则，而同时为了与我国司法解释的规定相呼应，我们可以把上述实质意义上的司法自由裁量权的另外一些情形归到证据对证明待证事实之意义的判断上。因为其实，证据对证明待证事实之意义的判断本身也可以认为是与广义上关联性判断具有交集的情形，这些交集便是法官行使自由裁量权的情形，本文为与我国司法解释的规定相吻合，同时为了避免重复或者引起不必要的混乱，宜在下文判断证据对证明待证事实之意义方面再予以探讨这些情形。

这里不得不提到的是摸索证明的情形，摸索证明在我国国内研究得比较少，相对来说是一个较为陌生的概念，究其原因还是因为我国一直以来所实行的职权主义诉讼模式中法官不受当事人主张的约束而可以进行职权调查。同时，主张辩论主义的看法也将当事人具体化义务提高到几乎完全排斥法官职权调查的高度。摸索证明在完全的辩论主义和完全的职权主义夹缝中存在也是其一直以来得不到关注的原因。而在台湾地区，学者早已对摸索证明有不少研究成果，这也得因于辩论主义的修正。摸索证明这一概念指的是在当事人对其主张的事实没有掌握相关证据方法时，向法院申请对对方当事人所持之相关证据进行调查，并试图通过该调查程序获取新的事实或证据，以此作为支持其主张的依据。它通常分为两类，我国有学者将其分为实质的摸索证明与形式的摸索证明。前者是毫无任何根据的摸索，是指当事人在没有任何合理根据的情况下，仅仅出于猜测甚至恣意捏造而向法院提出证据调查申请。比如，离婚诉讼当事人一方因另一方与某一异性多次通电话，故而请求法院对该异性进行调查；而后者是当事人在一定线索与合理根据的基础上，就待证事实或证据方法向法院提出证据调查申请。*参见魏庆玉：“摸索证明论”，载《当代法学》2013年第2期，第116～117页。

此二种情形之判断，笔者认为其实也并未脱离关联性之判断方法，也取决于当事人所提供的线索以及其合理归纳。对于实质的摸索证明，因其缺乏关联性，原则上应当予以禁止；而对形式的摸索证明，视其是否具有合理性而定是否应当允许。因此，综合判断，其实判断证据与待证事实之证据能力关联性，并不需要具体明确证明某种关联之可能情形，相反，只要根据证据申请之人之合理归纳出关联的可能性，法官便应当推论关联性之存在，这应当成为原则，也是为了适应证明预断禁止原则。一旦形成推论，法官应当进而审查该证据与法律规定之无关联性的证据情形是否吻合，若符合，则应排除；若无排除情形，则应当认定该证据与待证事实具有关联性。只有这样，关联性规则才具有客观可操作性，否则，司法解释之规定便很难得到执行，该规定也将可能成为一纸空文。当然，在现阶段判断关联性时，主要还是依靠裁量因素，因为当前我国法律及司法解释所确定的证据排除规则屈指可数。而这也会促进证据排除规则的产生，关联性判断的其发展趋势必然是如普通法系国家的发展路径一样，是一个从裁量到法定的过程，是法官自由裁量的空间慢慢缩小，逐渐被越来越多的证据排除规则所取代的过程。

(四)证据对证明待证事实之意义判断

上文已说明，司法解释明确将证据对证明待证事实之意义与证据能力关联性相区分，意在排除某些具备证据能力关联性但对证明待证事实没有帮助的证据。因此，证明意义之判断必须在证据能力关联性之后进行，这体现了程序阶段性的特征。其实，通过观察法官认定事实之过程不难发现，证据对证明待证事实之意义不外乎主客观两个方面，第一即客观方面，是证据本身对待证事实所具有的证明力(这里的证明力指的是与其他证据相比之可靠性，如书证原件与复印件之证明力比较)，第二是主观方面，即该证据对法官心证形成之影响。主客观方面共同构成了类似美国《联邦证据规则》403条所表达的情形之一，即“累积证据无需出示”(也即重复证据)。就客观方面来说，比如在证明某一要件事实时，当事人同时申请法院调查两个对其有利之证人证言，其中一个证人与其有近亲属关系，那么该有亲属关系之证人证言之证明力小于无亲属关系之证人证言。由于二者系证明同一证据事实，目的在佐证同一待证事实，则该有亲属关系之证人证言便缺乏证明意义，法官便可因此驳回该份证据申请，而启动证明力强的证据之调查程序。就主观方面来说，证据对证明待证事实之证明意义的认定关系到法官的自由心证，对某一待证事实，法官肯定或者否定的心证一旦形成，主张该待证事实的一方当事人(假设为原告)提出证据的责任*提出证据的责任也称主观证明责任，关系到当事人的立证权，因此另有说提出证据为当事人的权利者。即使采取权利说，当事人的举证对法官而言已形成肯定之心证，则权利继续行使便会妨碍诉讼之效率，有违当事人之促进诉讼进行的义务。便已完成，其另外的证据申请对法官心证之形成已没有帮助。此时，法官应当充分说明理由，并驳回原告之证据申请。

这里不得不提出的一个问题是，如果法官对证据调查之证明意义进行判断后以已经形成心证驳回当事人之证据申请，而对方当事人对此提出反证或者反驳证据后，法官已形成之心证很可能被动摇或推翻，则此时作出的裁决理由已不成立，那么应当如何做？各国通常的做法是此时不得驳回。笔者也倾向于认为，若被告提出抗辩并动摇了法官之心证甚至使得法官形成了相反的心证，则此时法官不得驳回，因为如果对该证据申请不予启动调查程序，则无法解释驳回申请之裁决的合理性问题，同时有违两造对抗之精神。但是，在这里也需要区分两种情况：

第一种情况即证据本身之客观证明力弱的情况，原先被驳回的证据申请所针对的证据与其他证据共同指向同一待证事实，且二者属于同类证据，如申请调查之证人证言系属有亲属关系之证言，与原先之中立证人证言相比证明力较弱，此时，即使再进行调查，也对心证之重新形成毫无帮助，那么也便没有调查之必要。也许有人会认为，即使是有亲属关系的证人证言，其证明力也并非是无，因为与原先中立证言相加(比如有亲属关系的证言证明力为百分之三十，中立证言之证明力为百分之六十，二者相加可能对于法官而言证明力为百分之七十)其客观证明力也会高于只有中立证言一项之证明力。但是，这里并非讨论该证据本身的客观证明力，而是讨论法官心证之形成，这只能有两种情况，即有可能重新形成有利于己方之心证和不可能重新形成有利于己方之心证。至少在这里对于法官重新形成有利于己方之心证而言，该证据是无帮助的，不可能达到量变引起质变的效果。例如申请人原先申请调查有亲属关系的证人证言被驳回，原因是有中立证言帮助法官形成合同关系成立之肯定心证，现被告提出反证(比如一份备忘录证明合同关系不成立)，则在此情况下再调查有亲属关系的证言对帮助法官重新形成肯定心证便毫无意义。

第二种情况是原先被驳回的证据申请所针对的证据与其他证据虽指向同一待证事实，但二者属于不同种类的证据方法，如申请调查的是一中立证人证言，与原先之合同属于不同的证据方法，由于合同与证人证言无法判断其证明力的强弱，故若原先已形成心证而被驳回的证据调查申请现在完全有可能重新帮助法官形成有利于申请人之心证，在此情况下则有必要进行调查。在这里需要说明的是，虽然证据种类与证明力大小没有必然联系，但是正是由于证据种类的不同我们无法判断两种不同种类证据之证明力大小，所以我们需要采取谨慎态度，对其进行调查。

因此，对于司法解释中所规定某一证据对待证事实之证明“没有意义”意在说明当一个证据具备证据能力关联性后，其对待证事实之证明作用没有帮助，即重复证据没有必要调查。这包括主客观两个方面，客观方面即证据本身的证明作用可以被其他证据完全取代，这个意义上的没有证明作用是证据本身的问题；主观方面即证据本身有证明力，但是在此并不考虑该证据之证明力，而是考虑证据对法官形成心证有无帮助，若对某一待证事实法官已经形成肯定心证，则该证据对法官形成该肯定心证已经毫无帮助，故没有必要再启动调查程序。主客观方面结合共同构成了判断证据对证明待证事实有无意义及意义大小的依据。

(五)“其他没有必要调查的证据”之判断

1. 可能性与意图拖延诉讼的申请

通说认为，不具有调查可能性的证据以及意图拖延诉讼的证据申请不需要进行调查。所谓不具有调查可能性，就是指法院通过一切方式，在可预见的时间内无法取得的证据方法。一般在当事人进行证据申请之时，就应当提供证据收集之线索，故而无法提供线索且法院无法利用现有一切手段调查的证据属于完全没有调查可能性之证据。若当事人提供证据调查之线索，但是法院认为调查程序所需之成本过高，则该证据属于难以调查之证据。因此，姑且可以将证据调查之可能性分为绝对不可能与相对不可能。对于当事人不能提供线索且法院无从调查之绝对不可能的证据，属于没有必要调查的证据范畴，这一点无可置疑；而对于调查成本和难度较高之证据是否属于没有必要调查的证据范畴，不无疑问。由于民事诉讼的目的通常是为了解决纠纷，因此诉讼效率的价值在民事诉讼中占有较高之地位，对相对不可能调查之证据，由于调查成本和难度较大，因而通行的做法是要求申请人向法院缴纳保证金或者一定的诉讼费用。*参见[德]罗森贝克、施瓦布：《德国民事诉讼法》(下)，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第860页。这样做的目的主要也是为了防止由于诉讼拖延给对方当事人造成额外损失。

因此，在可能性问题上，将不具有调查可能性之证据全部归入没有必要调查的证据范畴是不科学的，应当将调查的可能性区分为绝对没有调查可能性和相对没有调查可能性。对于前者，属于没有调查必要性的证据，而对于后者应当加以区分，若申请人缴纳了一定的保证金或者诉讼费用，则应当启动证据调查程序，若当事人没有提供担保或者缴纳一定的诉讼费用，或者法律对程序期限有严格限制时，则法官应当驳回该证据申请。与可能性相似的是当事人意图拖延诉讼的证据申请，判断这一方面需要法官行使自由裁量权，即就该证据之证明力与拖延诉讼可能造成的损害进行对比，如果调查申请证据对法官心证形成之帮助明显低于拖延所造成的损害，则法官应当驳回该证据申请。

2. 申请调查的证据指向免证事实

民事诉讼法及其司法解释所指之免证事实包括自认的事实和无需证明的事实。自认制度是在一方当事人对对方当事人主张的事实作出承认之后，将主张该事实的当事人的证明责任的免除，其同时也免除了法院对该事实的调查核实，因而法院可以该事实作为裁判依据。无需证明的事实包括：(1)自然规律以及定理、定律；(2)众所周知的事实；(3)根据法律规定推定的事实；(4)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；(5)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；(6)已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；(7)已为有效公证文书所证明的事实。同时，司法解释还规定，前款第(2)项至第(4)项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第(5)项至第(7)项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。也就是说，如果当事人有相反证据反驳或推翻后六项事实，则该六项事实就不属于免证事实，仍应当予以证明。免证事实既然不需要当事人予以证明，那么在当事人进行证据申请时法院也没有必要启动证据调查程序。从这里可以发现，当事人进行证据申请时，其所要申请调查之证据指向的事实应当是有必要证明的待证事实，而不是免证事实。

五、判断证据调查必要性的程序

(一)程序阶段性判断方法的引入

上文已提到，司法解释的规定在很大程度上是眉毛胡子一把抓，是和稀泥，并没有体现程序法应有的程序运作流程。因此，在判断证据调查的必要性问题上，应当有一套切实可行的程序流程，正如起诉程序的设计一样。纵观大陆法系德国的诉讼制度和实体法规定，我们发现他们在程序设计或者判断某个问题上往往将各种制度和程序都按照阶层顺序进行规定，最典型的反映在刑法理论上，如三阶层犯罪构成体系。可能有人会认为，没有顺序构造的证据调查必要性判断方法也能够判断证据调查程序是否应当启动。正如有学者对我国四要件犯罪论体系的辩护一样，其认为，“体系不属于阶层，本身并不是缺陷，不能因为大陆法系国家犯罪成立理论体系中不存在要件平面关系、没有直接将行为分解为要件要素，就指责阶层的犯罪论体系存在‘平面关系的缺失’。同时，其对形式上要件不具备阶层关系的体系是否在逻辑上也不能自立也产生疑问。”*肖中华：“我国现行犯罪构成(成立)理论总置评——为我国现行犯罪构成(成立)理论的辩护”，载刘宪权主编《刑法学研究》(第4卷)，北京大学出版社2007年，第108～109页。要解释这一问题，有必要说明什么是“阶层”，“阶层”是否必不可少。

对于什么是“阶层”，陈兴良教授对此有相当详细的论述，其认为：

阶层是一种不可变更的顺序关系，这种关系是由各阶层之间的内在关系所决定的。前者的存在不以后者为前提，后者的存在则必然以前者为前提。构成要件该当性、违法性、有责性这样一种三阶层的犯罪论体系的安排，体现了刑法客观判断先于主观判断、形式判断先于实质判断、类型判断先于个别判断的定罪思维方法。*陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第129页。

同时，其在分析四要件犯罪论体系时认为，四要件之间是一种共存关系，即一有俱有、一无俱无，其结果往往是主观判断先于客观判断、实质判断先于形式判断、个别判断先于类型判断，由此造成定罪错误，不符合罪刑法定原则的精神。*参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第135页。对于四要件和三阶层犯罪构成体系之间的优劣也可以作为判断证据调查程序启动与否的标准之间的参考，程序意义上的制度构建也如阶层犯罪构成体系一样具有天然和内在的顺序，我国现阶段对于判断证据调查启动仅凭一两个条文，尚未达到体系性，因此完善诉讼制度首先就应当完善形式意义上的程序阶层规定。对证据申请、关联性、证明意义之间的位阶关系如果是一无俱无、一有俱有，便难以保证预断禁止原则之精神。只有首先确定程序阶段的位阶，才能更进一步研究制度内在的价值判断，如形式判断和实质判断、主观判断和客观判断。虽然现阶段还缺少他们之间顺序关系的研究，但是毫无疑问，程序阶段性判断方法对以后进行相关的研究具有不可忽视的作用。至少在现在的情况下，从无到有、从零零碎碎到体系性构建、从无根据的主观臆断到法定范围内的裁量本身就是对实现诉讼效率和审判公正的一种进步。

(二)证据调查必要性判断之阶段分析

在程序阶段性判断方法引入后，对应的应当将各阶段(或者阶层)所应处理之事项加以明确。笔者结合司法解释之规定以及诉讼进程应有之顺序将判断证据调查必要性的标准归纳为三个层次，第一层次是证据申请，是为形式审查；第二层次为关联性审查，排除无关联的证据；第三层次为重要性审查，排除非重要之证据。正如三阶层犯罪构成体系一样，像剥鸡蛋般，最后剩下的便是有必要调查的证据。这里应当注意区分形式判断与实质判断之分，因为阶段性判断方法要符合整体性要求，便要求形式与实质判断相统一，这样才具有内在合理性。如大陆法系三阶层犯罪论体系被认为是实质与形式相结合的犯罪论体系，具有合理性。从犯罪构成上看，在实质性上，只有当三个要件全部具备，一个犯罪才成立；而在形式上，在违法性判断过程中，已将正当防卫、紧急避险等违法阻却事由等排除。而俄罗斯刑法理论是在犯罪构成要件的体系之内解决一系列的排除行为犯罪性的问题的，排除行为犯罪性的情形表面上符合犯罪的特征但实质上却是对社会有益的行为，因此通常被学者认为是形式要件与实质内容的分离，是不科学的犯罪论体系。*参见赵微：《俄罗斯联邦刑法》，法律出版社2003年版，第128 ～ 129页。从构成要件上看，大陆法系犯罪论体系的发展主要是以构成要件内容的不断丰富为主的，而最初构成要件正如贝林所倡导的，是纯客观的、记叙性的构成要件，无涉价值，其目的是通过构成要件的形式性，防止法官的恣意推断，从而实现罪刑法定之精神。但是后来，随着犯罪客体、主观目的等构成要件要素的提出，形式的构成要件慢慢被实质的构成要件所侵蚀，其体现罪刑法定之功能也渐渐弱化，正如日本学者西原春夫所言：“构成要件论发展的历史实际上也正是构成要件论崩溃的历史。”*[日]西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第56页。因此，在证据调查必要性判断过程中引入类似犯罪构成体系这样的阶层判断方法，也应当注意形式判断与实质判断之结合，只有同时符合形式性与实质性，才符合体系性之要求。故而在区分必要性构成要件时，应当注意只有在必要性构成要件判断时将缺乏必要性之事由排除，才能同时符合形式判断与实质判断，如果在构成要件之外讨论排除事由，则必然会导致排除证据调查必要性的证据表面上有必要调查而实质上是没有必要调查的这一矛盾。诚然，承认在证据调查程序启动与否的判断中要注意区分形式判断与实质判断是没有疑问的，这有助于体现阶层判断理论的合理性，但是由于诉讼法理论的整体性尚难以与刑法犯罪论体系相比，各阶段所体现的诉讼价值也不尽相同，因此现阶段我们只能学习贝林创造的构成要件理论的精神，在无法通过法官自己防止恣意擅断时通过制度设计来实现这个目的，体现在形式判断的提倡上。现阶段不应当过分关注各阶层内部的形式与实质判断孰先孰后的问题，只能等待以后诉讼法理论发展到一定程度才能有所解释。

当然，程序阶段性判断方法并不仅限于这一种，可以有更多分类方法，或许笔者所提的阶层分类并不是判断证据调查程序启动与否最佳的方法，需要更多理论研究者不懈努力。在时间层面而言，证据申请是启动证据调查程序的第一步是不言而喻的。所以应当结合民事诉讼法及其司法解释的规定首先明确证据申请的条件，再进行其他后续的判断。

1.证据申请的条件

一般而言，证据申请为当事人所提出，虽然证据申请概念的界定在理论界尚存争议，但在辩论主义下不论其代表证据收集还是证据提出之申请，其目的于当事人自身而言则是攻击防御方法，于法院而言则决定了法院调查的范围和作出判决的基础。不可否认，根据辩论主义之精神以及借鉴各国法律，在证据申请上普遍通行的做法是原则上准许之，只有当法律有明确规定的情况下才能驳回当事人的证据申请。因此我国有学者将法官驳回证据申请的理由归纳为八个方面，分别是：(1)被禁止的证据；(2)众所周知的事实；(3)欠缺重要性的事实(即不属于证明对象的事实)；(4)推定的事实；(5)已经证明的事实；(6)无法取得的证据；(7)不具有关联性的证据；(8)意图拖延诉讼的申请。*参见孙远：“论证据申请及其裁决”，载《现代法学》2011年第9期，第115 ～ 116页。这一归纳确实包含了不启动证据调查程序的大致所有情形，但是应当注意的是，这些方面既包括了规范判断和价值判断，又包含了形式判断与实质判断，而法律并不可能将本属于法官价值判断或者实质性判断的事项都加以明确规定，因为个案之间具有明显的区别。因此，很难确定这些方面是否包含所有可能出现的情况，同时也无法明确学者归纳该八个方面所依据的标准，这些方面也只能是原则规定。从上述八个情形看，有些方面应作为证据申请之条件，有些方面应当是在证据申请符合法定形式条件之后法官的实质判断中，还有些则需要通过技术性制度设置加以解决。因此，在现阶段难以突破这上述八个方面的驳回事由的情况下，有必要从中判断证据申请的条件。

首先，被禁止的证据主要指的是被排除规则所排除的证据，即取得证据资料的手段不合法。应当注意的是，证据排除规则在刑事诉讼中的主要目的是为了遏制不法手段取得证据以保障人权，但是在民事诉讼中哪些证据排除规则可以适用、哪些不能适用，应当另外探讨，合法性的问题是证据能力所要决定的，因此缺乏合法性的证据在形式判断、规范判断上即应当予以排除。证据申请条件设置之目的之一是为了明确当事人申请之合法性，该合法性自然应当包括已取得证据之合法性。所以被禁止的证据除去一些在关联性判断予以排除的之外，应当归于证据申请的条件中。其次，众所周知的事实与推定的事实已为民事诉讼法及其司法解释规定为免证事实，对于免证事实当然没有调查之必要。第三项欠缺重要性的事实即上文所说的欠缺实质性的事项，为关联性的一个方面，应当与第七项一起，二者并非单纯的规范判断，更包括价值判断，不应当属于证据申请的条件，否则将大大提高证据调查程序启动之门槛。至于第五项已经证明的事实实际上应称之为法官已对一方之主张形成有利于该方之心证的事实，因为已经证明与形成心证与否本来就是两个问题，此项被司法解释所指代的“对证明待证事实没有意义”所包括，应当在证明意义层面加以讨论。至于第八项意图拖延诉讼的申请得看具体情形，若其与待证事实无关联或者对证明待证事实无意义，则应当作出具体划分，况且是否拖延诉讼之主观判断和价值考量也不应在证据申请这一纯规范判断层面考量。

综上，笔者认为，证据申请的特殊条件应当包括：(1)申请调查当事人所提出之证据，该证据不得以法律所禁止的手段取得；(2)证据申请所欲证明之对象不属于法律规定的免证事实；(3)申请法庭调查尚未取得之证据，该证据应当能够取得。同时，法律及司法解释应当相应明确申请人的担保制度或者诉讼费用缴纳制度，以避免过多浪费诉讼资源。满足了上述三个条件以及其他一般性条件，则应当原则上启动证据调查程序，再进一步判断是否出现了司法解释所规定的欠缺“关联性”和有无“证明意义”的情形。

2. 关联性

符合法定条件的证据申请是法官决定是否启动证据调查程序的前提，也决定了法官审查的范围和对象。关联性之判断直接决定了该证据有没有必要出现于本诉讼之中，如果该证据与待证事实毫无关系，则便不应当出现在法庭之上，法官也没有必要对其进行证明力之审查。正如普通法国家法官认定相关性时一样，若该证据没有相关性，则在进入陪审团事实认定之前已被排除，不会进入陪审团考虑之范围。而对于关联性的判断，上文已述，判断证据与待证事实之证据能力关联性，并不需要明确某种关联之可能情形，相反，只要根据证据申请之人之合理归纳出可能性，法官便应当推论关联性之存在。若当事人无法归纳合理之可能性或者甚至不归纳关联可能性，则法官无须进一步作出判断，这一风险由申请人承担可体现法官之中立地位。而一旦形成推论，法官就应当进而审查该证据与法律规定的无关联性的证据情形是否吻合，若符合，则应排除；若无排除情形，则应当认定该证据与待证事实具有关联性。故而，关联性之判断并不需要当事人举证证明，其存在的可能性远比证明标准所说的盖然性低，同时关联性的考虑在归纳阶段并不在法官而在申请人，法官只需要判断申请人归纳之逻辑上的合理性，同时对法律规定之情形进行审查即可。

实质上，关联性的判断在这里并不是为了大大限缩证据调查程序启动，相反，其目的是为了明确证据调查之范围，排除一小部分法律规定为无关联性和当事人无法合理说明其关联性的证据。因此，在关联性判断阶段，更应注重贯彻预断禁止原则，避免过度认定证据与待证事实没有关联的情形。

3. 证明意义

申请与关联性判断阶段，主要是根据法律规定排除不合法及无关联的证据，主要是规范判断、形式判断。不同于前两个阶段，证明意义的判断更注重实质判断、价值判断。这一阶段主要在于法官对相类似证据之证明力进行比较以及对待证事实之心证程度。上文已述，证明意义意在说明当一个证据具备证据能力关联性后，其对待证事实之证明作用没有帮助，包括主客观两个方面，客观方面即证据本身的证明作用可以被其他证据完全取代，这个意义上的没有证明作用是证据本身的问题；主观方面即证据本身对法官心证之形成的帮助力。在证明意义判断阶段，如果要排除证据调查程序的启动，则法官必须对不调查之理由详细阐述，并作出裁决。但是应当注意，在这里仍应当注意适用唯一证据原则与证明预断禁止原则。

(三)证据申请被驳回后的救济

对于当事人的证据申请，若法官判定无调查之必要性，则应当以裁定予以驳回。民事诉讼法对裁定不服的救济机制主要有复议和上诉两种，就上诉而言，观察我国民事诉讼中可以上诉的裁定种类，不管是不予受理的裁定，还是驳回起诉的裁定，抑或是管辖权异议的裁定，这些裁定的作出直接导致诉讼程序的终止。而对于驳回证据申请的裁定，其效力并不当然导致诉讼程序的终结，因此就该裁定而言，不得适用上诉予以救济，应当适用复议制度。而如果该裁定不可以上诉，只能适用复议制度，那么还有一种情况应当值得注意，即当法院作出驳回证据申请的裁定后，诉讼程序依旧在进行之中，法院最终所作之判决并未依据申请之证据，此时，当事人享有法定的上诉权或者再审申请权。那么，如果当事人不服该判决提起上诉，法院在查明应当启动调查程序而未启动调查程序后，其应当如何处理？是以程序错误为由裁定撤销原判决，发回重审？还是应当以认定事实错误或者适用法律错误对待？

对此问题，我们不妨从《民事证据规定》中寻找答案。《民事证据规定》第41条第2项规定：“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”可见，在法院驳回证据申请的时候，二审法院并不是以程序严重违法为由直接裁定撤销原判发回重审，而是以新的证据的形式提交二审法院进行事实审。或许有人会认为，证据调查程序的启动与否是一个程序问题，二审法院应当以程序错误为由予以处理。这种观点在我国现阶段至少是有问题的，从规范层面看，我国立法者显然没有意识到证据调查程序是一个程序问题。原因至少有以下两点：

第一，我国职业法官一元式审判不同于普通法国家职业法官、陪审团二元式审判模式*See Mirjan R. Damaska, Evidence Law Adrift, Yale University Press, 1997, pp. 46-57.中法官主要解决法律问题和控制诉讼程序，我国法官对诉讼的把握既包括事实认定，也包括所有法律适用问题。证据调查程序启动与否在普通法系国家而言，其主要目的是防止一些信息进入陪审团的考虑范围，事实认定与审前程序的截然分离必定将事实认定排除在证据调查程序的功能之外。而我国一元式诉讼体制下，法官决定是否启动证据调查程序的目的主要也是为了发现真实，我们无法将事实认定这一目的完全排除在证据调查程序的功能之外，因为是否调查这一证据也直接关系到案件的事实认定。

第二，我国实行两审终审制，没有单独的第三审，上诉审法院既承担事实认定职责，又解决法律适用问题。如果说程序问题是在法律问题范畴内予以讨论的话，那么二审法院就应当以程序错误为由直接撤销原判。但是，很明显，在证据调查必要性问题的立法缺位的情况下，现有规定是将其以新的证据予以对待，可见，立法者还是本着查明事实的精神认为该问题是一个事实认定问题，而不是程序问题。

因此，从现有规定来看，复议制度以及现有的二审全面审查的制度设计似乎可以解决证据调查申请被驳回后的救济问题。若以程序问题对待，则不仅与现有法律及制度设计不符，更会带来一系列连锁的问题。但是，现有规定在二审中以新的证据对待这一制度设计的一个最大缺陷是没有考虑当事人的审级利益，*审级利益意味着当事人有权获得多个审级的法院对其案件进行审理。这一点是致命的，因为是否启动证据调查程序的问题本质上依然是一个程序问题，程序问题的解决，其上诉救济机制应当是发回重审，而《民事证据规定》将原本应发回重审的情形交给二审法院进行事实审，因此便剥夺了当事人的审级利益，它同时又暴露了上诉审构造的混乱。

有学者通过总结，认为上诉审构造形态大致具有三种，即复审制、续审制和事后审查制，*就审判对象而言，复审制与续审制都是案件，只有事后审查制为原判决；就审理范围而言，复审制包括原审证据和新证据，续审制仅审理新证据，而事后审查制则不审查证据；就审理方式而言，复审制是直接审理，续审制同时包含直接和间接审理，事后审查制则属于间接审理；就裁判方式而言，复审制与续审制都是自为判决，而事后审查制则是自为判决或发回重审。并认为不同的构造内部包含的要素也不一样。*参见孙远：“论刑事上诉审构造”，载《法学家》2012年第4期，第134 ～ 136页。根据我国《民事诉讼法》第186条关于二审的审理范围、169条关于二审审理方式以及170条关于二审的裁判方式的规定可见，我国民事诉讼上诉审的构造同时糅合了三种上诉审构造模型的某些要素。这三种模型要素的混合，使得法官往往无法辨别某一问题究竟应当以事实问题还是法律问题予以对待，即使分清了也往往难以从众多处理方式上作出抉择，因为如果不对上诉审构造进行明确区分，任何一种处理方式似乎都可以供选择。因此，有必要对证据申请之上诉审救济机制进行新的思考，这既能厘清事实问题与法律问题之分，也能够兼顾当事人的审级利益，但这是另一个问题了，与本文关于证据调查必要性的研究没有什么关联，在此不过多提及。

对此，笔者认为，立法应当顾及当事人的程序选择权和处分权，具体而言，不妨由上诉人自行选择，即在法院驳回当事人证据申请并作出实体判决之后，当事人可以选择是以事实认定错误还是程序违法作为上诉理由。如果选择以事实认定错误为由上诉，则可以适用“新的证据”的规定在二审中进行事实审，这样便视为当事人双方自愿放弃其审级利益；若当事人选择以法律适用错误或者程序违法为由上诉或者被上诉人不愿放弃其审级利益的，则适用事后审查制之模型，撤销原判，发回重审。审级利益的放弃并非是没有先例可循的，1992年民诉意见第184条规定了在二审程序中反诉和增加诉讼请求的禁止，但这一规定遭到了理论界的批评，有学者认为，这一绝对化的规定是对当事人处分权和程序选择权的侵犯，不利于程序安定和纠纷的彻底解决。*参见毕玉谦等：《民事诉讼研究及立法论证》，人民法院出版社2006年版，第967页。于是，2015年民诉法司法解释在328条第2款中规定：“双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”可见，审级利益的放弃在我国民事诉讼制度的设计内是有存在空间的。

综上，对于当事人证据申请被驳回的救济方式，应当以复议加上诉的模式进行，即在申请复议仍得不到救济时，赋予当事人对上诉程序的选择权，就事实认定错误或者程序错误分别适用不同的裁判方法。

结 论

我国现行法律及司法解释对证据调查必要性判断的标准只是原则性的，过于模糊，既没有明确各判断标准之内涵和它们之间的关系，也没有形成一套适合判断的程序流程。同时，救济机制的缺失使得在当前阶段讨论证据调查必要性的意义并没有那么大。因此，本文在结合现阶段法律及司法解释的规定以及借鉴国外的一些制度设计，对判断证据调查之必要性提出了自己的一些看法。

首先，在证据申请的条件上，证据申请的特殊条件应当包括：(1)申请调查当事人所提出之证据，该证据不得以法律所禁止的手段取得；(2)证据申请所欲证明之对象不属于法律规定的免证事实；(3)申请法庭调查尚未取得之证据，该证据应当能够取得。同时，法律及司法解释应当相应明确申请人的担保制度或者诉讼费用缴纳制度。满足证据申请条件之后，原则上启动证据调查程序，再进一步判断是否出现欠缺“关联性”和有无“证明意义”的情形。

其次，对关联性的判断，需要当事人之合理归纳以及法官的逻辑和经验判断，在归纳具有合理性之后再审查是否有法律规定的排除关联性之事由。在认定申请的证据具有关联性之后，还要认定证据对待证事实的证明意义，这可以从主客观两个方面来判定，客观方面即证据本身的证明作用是否可以被其他证据完全取代；主观方面即证据对法官形成心证有无帮助。这样的程序运作，可以逐步排除没有必要调查的证据，也符合程序运作的流程。

在界定了证据调查必要性的判断标准之后，对驳回证据申请的救济机制也是必须讨论的问题。现行法律和司法解释一直以实体问题错误地进行规定，既混淆了事实问题与法律问题，也没有顾及当事人的审级利益，是不可取的，这也暴露了我国现行制度设计下对上诉审构造的认识混乱。我们应当厘清上诉审构造的三种模型，在证据调查必要性问题的救济机制上，可以以复议加上诉的方式予以解决，具体而言，在复议制度未能达到纠错目的而需要上诉时，赋予上诉人程序选择权，即视当事人的上诉理由而定，如果选择以事实认定错误为由上诉，则可以适用“新的证据”的规定在二审中进行事实审，这样便视为当事人双方自愿放弃其审级利益；若上诉人选择以法律适用错误或者程序违法为由上诉或者被上诉人不愿放弃其审级利益的，则适用事后审查制之模型，撤销原判，发回重审。可能这样的制度设计并不适用于当前我国法律所规定的诉讼结构，对此仍需要法律及司法解释予以明确和修改，逐渐改变我国现在的审判实践。

(实习编辑：赵青)