理解违宪审查制度的双重维度

黎智鹏



学术争鸣

理解违宪审查制度的双重维度

黎智鹏*黎智鹏，中国政法大学中欧法学院刑法学专业2015级硕士研究生(100088)。

在我国违宪审查制度经过了热烈的讨论，然而学者对“模式建构论”的批判意味着要用一种不同的方法论去探讨。首先是重新审视美国司法审查制度,权利条款设计具有具体和明确的指向，从而与其他部门法区别开来，违宪审查权也要置于一个国家权力体系下。对于我国，首先要清楚宪法落实程度这一状况。可以发现我国宪法文本权利设计上存在着难以体现“宪法本色”的缺陷，其他部门法虽然在一定程度上能够维护权利，但无疑也淡化了宪法所体现的公民权利。另外一方面，在权力体系上，模式建构论面临着困境，对我国人民代表大会制度的“改造”较大。我国的违宪审查制度立足于现行制度，充分利用《立法法》开创的处理“法律”之间关系及相应审查机制的制度，完善“宪法”与“法律”的关系部分，不失为一个突破口。

违宪审查制度 宪法本色 权利条款 权力体系 中国语境

一、问题的提出

一种话题被无数次讨论之后依然引发人们的兴趣，是因为这种话题切合人们的需求。改革开放以来，我国法律界对许多话题的讨论从生疏到成熟，为我们提供了许多深刻的认识。也许是因为跟其他部门法相比，宪法学这个学科跟政治制度设计更加密切，所以它不可能完全脱离一国的国情，就违宪审查制度而言，也脱离不了这个特点。跟很多法律话题一样，违宪审查制度也是一个非常热门的话题，应该说，如今我国对违宪审查制度的介绍是非常全面了，剩下来的是如何考虑构建立足于本土的制度，但明显的是，本土性的构建跟违宪审查制度的介绍是同步的。*不可否认，从大量文献来看，许多国家的违宪审查制度都被研究过(例如范进学教授所著的《认真对待宪法解释》(山东人民出版社2007年版)对一些发展中国家的违宪审查制度也考察一番)，在教科书中也会涉及到这个话题，先是写到违宪审查制度的起源，谈论典型国家的情况，最后谈到中国的问题。所以，对于我国违宪审查制度的构建，也是在考察外国的同时就加以思考。

对于中国违宪审查制度研究发展历史的总结，陈运生教授如此总结：“目前，在违宪审查研究方面，粗略式的或者是介绍式的作品已基本不为出版社或杂志社所垂青，而历经数年的‘模式建构论’的争吵已使我国的宪法学人不胜其累。在这种‘窘境’的情势之下，研究方法的革新无疑具有非常重要的意义。”*陈运生：“改革开放30十年来我国违宪审查研究的回顾与展望”，载莫纪宏、谢维雁主编《宪法研究》(第10卷)，四川大学出版社2009年版，第232～233页。刘松山教授则从反面的角度认为，“花太多的精力讨论违宪审查问题，是当前宪法学研究的一个误区”，*刘松山：“违宪审查热的冷思考”，载《法学》2004年第1期，第36页。因为如今我国缺乏必要的基础性准备，当前主要问题是违法问题而不是违宪问题，不可能单靠违宪审查制度就解决违宪问题。对此，江国华教授进行了质疑，他认为，违宪审查制度是绝对必要的，“当务之急是尽可能地盘活现有的宪法资源，并利用这些资源建立起真正的具有可操作性的违宪审查制度”，*江国华：“刘松山先生的《违宪审查热的冷思考》质疑”，载《法学》2004年第8期，第43页。不过也需要通过一定的立法设置基本的程序和标准。

笔者认为，仁者见仁，智者见智，陈运生教授揭示了现状，刘松山教授的观点过于绝对和片面，而江国华教授的观点则是乐观和自信，虽然没有给出具体的模式，但是代表了很多学者的看法——违宪审查制度在我国体制下具有其存在空间，尽可能地利用这些制度来进行建构。*当前宪法学界还有许多观点，鉴于篇幅原因，笔者不一一列举。之所以介绍这三种观点，是因为这三种观点体现违宪审查制度的现状以及走向，既有不看好的，又有乐观的，具有代表性。评价一种制度是必需的，一是制度本身就是有价值的，二是要在一种语境之下看这种制度是否能够容于这种语境并且协调其他制度发挥作用，这是笔者所认为的必备的方法论。毫无疑问，既然我国的宪法是至高无上的，如果有法律对权利和权力的规定违背了宪法，*不是所有的违宪都必须启动违宪审查制度。这里存在着一个宪法跟其他部门法互相“分工”的问题。一个人侵犯了另外一个人的权利，我们可以说这是违宪了，但是生活中往往是违反了民法上的权利，由民法加以调整，严重的由刑法去解决。有些权力问题也可以通过机关的协调去解决，不一定要动用违宪审查；权利跟权力的冲突则可以通过行政诉讼方式解决。而法律直接规定的权利或权力冲突则无法通过三大诉讼法解决，因为通过的法律是具有效力的，法官不能拒绝适用这些法律。因此，才应该存在一个审查机构对这些法律进行“审查”。那么就需要启动一种被称为违宪审查的制度去解决已发生的问题。如此看来，违宪审查制度是必不可少的。但是，这还不是问题的关键，关键在于违宪审查制度的必要性跟可行性有无冲突的可能。

固然，修法或立法是一种直接性的解决方法，但却不是最有效的方式，一是要考虑到与其他制度的协调，二是要看修法或立法之后的制度能否有效运行，是否会受到抵制或依然形同虚设。其二，前面的分析更多的是关注违宪审查制度中“审查”制度的设立，亦即在假定宪法的本身设置就意味着违宪审查制度的情况下进行思考，但是违宪中的“宪法”也是必须考虑的，因为建立违宪审查制度的可能性不可能脱离了对宪法的关注，*宪法一般包括权利与权力两部分，如前述注解所明确的那样，如果宪法权利难以与其他部门法权利区分开来的话，那么宪法对一个关涉到权利问题的案件就难以判断，是使用违宪审查程序还是普通程序，模糊不清。虽然别的国家除了宪法之外，还有专门的宪法法院法，但是必须认识到，宪法法院的权力只是国家权力的一部分，宪法文本是直接体现国家权力体系实质的载体，宪法法院的权力也必须“服从”于这个国家的权力体系。后文将会有详细分析。因而宪法是内在的基础，而审查的方式只不过是外在的方式。虽然这里提前展现了初步的论断，但是也必须通过考察违宪审查制度的“源头”——美国违宪审查制度才能够进一步予以说明，进而在这种启示之下对我国的违宪审查制度进行透析。

二、重新审视美国司法审查制度：以第一修正案为视角

英国学者詹宁斯认为，“宪法所意指的是规定政府的主要机构的组成、权力和运作方式的规则以及政府机构与公民之间关系的一般原则的文件。”*[英]W·Ivor·詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯键译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第24页。从本体论意义上说，这个定义体现了宪法本身有其确切的内涵，与其他法律部门的对比，宪法具有其突出和鲜明的“本色”。简言之，宪法规范的是国家机关权力关系及其与公民的关系，后者往往表现为公民享有一系列不可侵犯(主要指不受政府侵犯)的权利。而其他法律则没有这个特点。*宪法与其他部门法的不同而导致分工的不同，如果承认了宪法是根本大法，那么意味着宪法以外的法律分担了宪法的一大部分任务，而宪法则将其焦点放在权力设置以及与权力有关的权利这两方面。

1789年通过的《权利法案》，随着各州的批准，包括第一修正案在内的修正案成为美国宪法重要的一部分。第一修正案的内容是：国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。*原文为：Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.我们可以转换一个角度理解，即这一修正案关于言论自由部分的规定为：国会不得制定关于剥夺言论自由的法律。从文本意义解读该条文：首先，在内容上，第一修正案的主体是国会和拥有言论自由的主体(公民)，客体是关于言论自由的法律，核心是言论自由，这一客体将前两者主体联系起来，但是前者不能通过这一客体(法律)把“言论自由”抽掉，从而使得后者的这一方面自由被剥夺；其次，既然这一条文是宪法条文，那么它应该具有宪法“本色”，体现宪法的应有之义。明显的是，本条文所涉及的是国家机关与公民之间如何处理言论自由问题，突出的是为了保障而非限制言论自由，所以从这个宪法文本的条款分析出发，可以得知条文具有很明显的针对性。对于第一修正案的其他部分，也可以按照同样的思路去理解。

正如蔡定剑教授所言“宪法就是拿来用的”*蔡定剑：“宪法就是拿来用的”，载《南方周末》2008年9月4日。，仅仅通过权利的条文的分析，无法得知违宪审查制度是否存在，也无法看出宪法权利条款对违宪审查制度的影响，但一个明显的结论是在权利条款设置上暗含着这一条款对违宪审查制度产生影响，因为美国最高法院在行使司法审查权的时候，往往是通过个案达到审查法律的目的，这与“国会不得制定关于剥夺言论自由的法律”非常契合——制定了这样的法律意味着违宪，法律必须受到“审判”。

在体现保障言论自由这一条款的宪法案例中，纽约时报诉沙利文案是比较典型的：其一，宪法权利条款预设了美国的司法审查制度的特点。正如前文分析，美国第一修正案中的“国会不得制定关于剥夺言论自由的法律”指向了“法律”，所以在司法审查中，在对个案所需要体现的正义进行阐述的同时宣告一部法律的违宪。其二，宪法权利条款的指向应该明确，从而与民法和刑法的权利区分开来。例如，就言论自由而言，民法和刑法都给予保护，宪法也给予保护，但是宪法的保护与民法跟刑法的保护是有区别的，后两者处理的是民事法律关系和刑事法律关系，具体而言，往往处理在局部范围之内发生的问题，而宪法着重保护的是在宏观层面上的言论自由，比如一部法律是否对言论自由造成重大影响。

美国宪法本身没有意味着必然的违宪审查制度，马伯里诉麦迪逊案与其说表面上确立了司法审查制度，还不如实质上说是最高法院为了提高自己的权威，以免自己在三权中的力量过于渺小。这一权力的获得，有三权分立政治制度的基础，但又不能根本上突破三权分立，只是弥补三权分立的缺陷。因此，从美国司法审查制度的起源看，虽然说宪法文本为其提供了初步的基础，但是权力设置也是一个必不可少的因素，司法审查制度不是加大司法权同立法权和行政权的分歧，而是弥补三权过于不平衡、容易违背宪法精神的缺点，从而有利于处理违宪问题，正如有学者所言“司法审查体现了宪法对民主价值的修正，它的存在是以约束代议制为特征的”*Robert Dahl，Demcracy and Its Critics, Yale University Press, 1989, p. 329.。

虽然有了宪法文本的基础，最高法院有了司法审查的权力，但是这并不意味着一些明显违背言论自由的法律在受到“审判”时会“败诉”，这说明了影响司法审查制度的因素还有很多。因此，在美国宪法第一修正案的审查过程中，我们发现，司法审查不能是无源之水，亦即一个负载着“宪法本色”的宪法本文是司法审查的起点，忽视这一点，无论怎么强调司法审查制度的好处都不会发挥太大的作用；然而，审查一部法律又不能随随便便做出来，在美国往往是通过个案进而宣布一部法律违宪，但是这往往要考虑很多因素，无论是从建立司法审查制度之始还是到了此后的制度运行阶段，都不能脱离开制度所处的环境，最重要的是权力体系，有时候，也会受到社会环境的影响。

诚然，美国司法审查制度作为违宪审查制度的“源头”，前述的分析不能代表许多具有代表性的国家。但是，如果我们查询欧洲大陆典型国家的违宪审查制度，宪法文本的权利条款一般规定得比较详细，*德国基本法的权利条款设置是这样的：一个条文明示一种权利，还会用几款去解释这种权利。参见《世界各国宪法·欧洲卷》，中国检察出版社2012年版，第178页以下。在笔者看来，这样的做法较为明显地体现了权利的“宪法本色”。违宪审查权能够容于一个国家的权力体系，违宪审查制度与其国家权力的相称，我们便会发现欧美的违宪审查制度虽有差异，但是本质却是相同的，亦即宪法文本中的权利条款必须有明确的指向，明确与其他部门法有所不同的“宪法本色”，违宪审查权作为一种权力，必须是在国家权力体系内运作，只能是弥补权力体系的缺陷而不是超出权力体系。

三、明确中国宪法的落实程度

在美国的宪法解释中，有一种被称为原旨主义的说法，即这种主义着重对宪法文本的分析，在仅仅探究立法者意图这一点上受到了批判，但是，也能够得出“对当前多数之立法作为的推定”*[美]基思·E·惠廷顿：《宪法解释：文本含义，原初意图与司法审查》，杜强强等译，中国人民大学出版社2006年版，第232～233页。，无疑也具有好处，这不可否认。张千帆教授认为：“当然，文本规定只是一个起点，未必能保证任何制度获得实质性的实施，但是没有文本规定，司法审查制度连‘娘胎’都出不了，更不用说进一步发育成长。因此，至少对于司法审查制度来说，文本研究是一个回避不了的起点。”*张千帆：“从宪法到宪政——司法审查制度比较研究”，载《比较法研究》2008年第1期，第73～74页。宪法文本是违宪审查制度的第一步，从文本宪法的“宪法本色”，我们可以看到是否存在着司法审查法律的可能。中国的司法审查制度是否有可能首先关注的也应该是文本宪法。当然，基于文本宪法也不可避免地产生狭隘，比如虽然宪法规定全国人大常委会进行宪法监督，但实际上在这方面全国人大常委会很少有作为，这就需要从另外的角度而不是文本的角度寻求答案。因此，文本的分析既有好处，但另外一方面，也要加入实证分析的因素，才会得出对文本的客观认识。

“中国现行宪法宣布了很多崇高的理念，但由于没有违宪审查机制，在实践中难以落到实处，以致遭到侵犯的事例屡见不鲜”，*张千帆：“中国宪法为何难以落实”，载《炎黄春秋》2011年第5期，第1页。但这种观点忽视了宪法与违宪审查制度存在着一个逻辑关系：违宪审查制度只有在落实了宪法的情况下才能够得到适用，没有落实宪法，宪法的效力根本得不到发挥，何来“违宪”？又何来哪个(宪法性)机构宣布“违宪”？假若当初美国的宪法没有得到落实，最高法院又何来权力去进行司法审查？无法想象一个没有落实宪法的国家却用违宪审查制度去对那些违宪的行为作出处理。所以，违宪审查制度只有在宪法得到一定落实的基础上才有其适用余地，至少要有宪法的权力部分的落实给予违宪审查权一个存在空间。

在此，必须在不同层面上考察宪法的落实程度。按照美国学者博登海默的看法，宪法是管理人类政治组织群体的一种根本大法，对国家权力进行分派与分配，赋予社会全体成员基本权利。*参见[美]E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第494页。中国现行宪法大致上可以分为权力上和权利上的规定，这两方面都是同等重要的。从我国宪法文本上看，第二章规定了公民的基本权利和义务，第三章规定了国家机构，亦即是权力方面的设置。从实证分析的角度看，权力部分确实得到了一定的落实，至少我国目前的国家机关是按照宪法来设计的，尽管还存在着许多需要完善的地方，但这并不足以否认我国宪法的落实程度令人感到不满意。就违宪审查的“环境”而言，不能说没有，这个权力架构与宪法文本一致，尽管下文还要重点分析这个问题。

张千帆教授指出：“除了1975年的‘文革宪法’和1978年受‘文革’影响的宪法之外，每一部宪法都罗列了许多公民权利，但在实践中却难以落到实处。”*张千帆：“中国宪法为何难以落实”，载《炎黄春秋》2011年第5期，第1页。从这样代表性的观点看，所谓我国宪法没有得到落实还主要体现在中国宪法中权利这一部分还没有落到实处，公民的宪法权利还没有得到保障。但是，从我国法律体系上看，一方面是呼应着实践需要，广义上的民商法、刑法研究极其发达，另一方面，突出宪法问题的宪法也呼吁用宪法方式去解决，但是却迟迟没有一个较为满意的结果。应该说，我国很多法律在第一条中往往会包含“根据宪法，制定本法”，这意味着宪法之根本大法地位得到体现，同时也是落实宪法的间接表现，前提当然是承认法律之间的“分工”也是明确的。只是，宪法权利之落实并不明显，从广义上来说，民商事法律和刑事法律固然足以使人们的权利在近几十年得到了较大的保障，不可否认这些权利也是具备宪政意义的，但依然有一些权利必须要利用宪法才能得到保障，才能做出解释，从整个意义上说，民商法、刑法和行政法所体现的权利与宪法权利固有相通之处，宪法发挥着评价意义，但前者在一定意义上淡化了后者，从而使得后者的保障往往要通过前者的方式才能得到实现。*笔者的这一论断也许存在着片面之处，但是从所谓中国宪法“案例”中确实可以得到这样的结论。中国人民大学宪政与行政法治研究中心评出的十大宪法性事例中，很多涉及权利问题的法规最后归根结底是通过行政权力去废除或修改。

因此，在明确我国宪法落实程度之后，权力和权利作为双重维度，是理解中国违宪审查制度的视角。前者是一个权力体系因素的问题，后者是一个宪法本色的问题。权力的落实程度，是一个环境因素，毕竟违宪审查制度本身就带有浓厚的权力色彩，可以说是“权力”与“权力”的“斗争”，在实行依法行政的今天，权力的运用必须以法律为依据，“宪法”作为至高无上的法官审查“法律”，其背后就代表着一定的权力，而权利的落实程度则体现在本文一直强调的“宪法本色”上，宪法中权利可以交给“部门法”去落实，但若在宪法中显得过于“惰性”，则也难以启动违宪审查制度，缺乏明确的审查对象。

四、宪法权利条款被淡化及其缘由

我国的宪法文本在第33条到第50条分别对权利做出了具体的规定，内容极其丰富，但是在表达上又过于简略。笔者同样将以自由条款作为例子，解读我国宪法权利规定上的“宪法本色”。

与美国宪法第一修正案相比，我国宪法也规定了自由条款。宪法第三十五条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这一条文给人首要的认知是，作为一个公民，我有自由的权利，当我的自由权利被侵犯时，我会引用这一条文为自己辩护，如果是作为一个学者，我也会以这一条文论证我国存在的自由。但是，该条文除了明示公民有某种权利之外，就再也没有揭示其他的东西了。与美国宪法第一修正案相比，它并没有指向公权力或“法律”，亦即在主体的设定上缺少明确的指向，在客体上没有指出哪种行为才是违背这一条款的。可以发现，大部分其他的权利条款也有这样的特点，第三十七条第二款是一定的例外。*这一款规定为：任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。本款具有针对性，意义重大，《刑事诉讼法》简直就是“照搬”了这一款。

对这一条文进行解读，我们可以看到，在论证一种国家机关做法的合理性(或为谴责某一国家机关“越权”行为)和证明某个公民享有的不可剥夺的权利(或为批判某些机关侵犯公民的权利)之时，往往引用宪法条文作为增强自己“说服力”的根据。然而，为什么不先引用其他部门法呢？有些问题看起来可由其他部门法就可以解决，为什么要把宪法“拖进来”呢？比如，行政机关违法行为可由行政法解决，而诸如侵犯言论自由通过民法的侵权责任法也能够得到很好的解决。这种“普遍”的解释力在一定程度就显示不出“宪法本色”。

宪法正文中必要的组成部分是国家机构的设置及其权利与义务的划分，除此之外，还会设置专章规定受到保障的权利，因为宪法的最终目的在于保障公民的基本权利。*参见张千帆：《宪法导论：原理与应用》，法律出版社2004年版，第18页。宪法中权利规范部门体现了一部宪法的本色，对于宪法学者而言，这属于老生常谈的话题。但是，仅有这个认识还不足以让我们发现权利条文所反映的“本色”，因为只有通过细致地考察宪法权利条文，我们才能够得知其为真正意义上的权利条款，而有些宪法文本中虽然存在着称为权利的条款，但若加以细微的斟酌，权利所体现的“宪法本色”并不明显。康德说：“权利是与资格相结合的或者与强制的权威相结合的”，“所有的权利都伴随着一种不言而喻的资格或权限，对实际上可能侵犯权利的任何人施加强制”，*[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第41～42页。虽然康德不一定是从宪法的角度去探讨权利，但这无疑表明不能单方面理解权利，权利是相对于另一个主体而言的。从宪法本身的性质来看，权利的主体是公民，但权利也要通过国家的行为(或不作为)才能得以体现。因此，宪法中权利的条款一般不能离开两个主体——国家与公民，尽管各条文形式上迥异，可以理解为国家不能剥夺公民的权利，明确一个主体不能做什么从而保障另外一个主体的权利。

正如有学者所揭示的那样，“‘人格尊严’究竟是类似德国基本法中的一般人格权那样的抽象权利，还是一项与名誉权类似的具体权利？为什么民法学者从未探讨这一条款的‘立法原意’，就一口咬定是前者？民法中‘人格尊严’与宪法中‘人格尊严’有什么关系”，*孙平：“论基本权利规范的虚置”，载莫纪宏、翟国强主编：《宪法研究》(第13卷)，社会科学文献出版社2012年版，第131页。虽然我国的教科书讨论一个部门法的法律渊源时，往往会把宪法列为第一位，但是占据的分量依然很少，这也许是法学内专业再分工所造成的。虽有宪法是根本大法这样的论断，在宏观上宪法似乎高高居上，但宪法学界却没有细化地界定与其他在某些方面使用同样话语(权利话语是一种代表性话语)的部门法的区别，而这些界定直接关系到某一问题是用宪法手段解决还是用其他法律解决。这表明我国宪法条款核心含义真空化。从这个意义上说，我国宪法中自由条款的宪法特色并不明显，造成人们自认为宪法上的自由并不突出，被其他法律尤其是民商法所体现的自由在无形中淡化。当然，用一种直接性的规定表明我国公民所享有的权利无可厚非，但是，从上面的自由条款的分析来看，假若条款没有具体的指向，那么就会造成其与其他法律中类似条款难以区分，而且过于抽象的纲领性规定更加需要精力去解释，预示着更加难以得到有效的适用，也难以提醒公民对法律剥夺权利的警醒。

在权利条款上，我国宪法文本设置得过于抽象，缺乏明显指向，虽然权利内容很丰富，但是对条款过于简单的描述使得权利过于空泛。*当然，宪法法律关系的主体就是公民和国家，可以说权利条款的指向就是公民和国家。但是，我国宪法中直接地宣示公民享有某种权利的授权性规范，比起“国家不得制定剥夺言论自由的法律”的禁止性规范，仍然缺少本文所强调的宪法本色，即明确地指向国家所制定的法律。后来，在宪法性法律《立法法》中才有类似的条款，比如第八条规定了对剥夺公民政治权利的事项只能由法律规定，其他地方也只是规定宪法以外的规范性文件不得违背宪法的一般条款，但“法律”剥夺权利的做法不符合宪法，最终还是要回到宪法中才能解决这一问题。这说明了仍然有待把“权利”和“法律”的关系明确加以规定在宪法文本之中。当然，这只是从应然的角度论述的。尽管很多人都在呼吁违宪审查制度，但是用什么条文去审查本身是一个问题，因为条文本身就存在着一些问题。即便真正设立了违宪审查制度，由于权利条款的过于简单化，也会使得在很多问题上分不清是民事权利、刑事权利问题，还是宪法权利问题。

出于“宪法本色”的考虑，笔者认为，我国宪法文本的权利条款的表达形式需要予以修改，增加其体现其“宪法本色”的词语。《立法法》第八条第五项虽然规定了“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”应当制定法律，但是仍然存在宪法典的权利条款问题没有得到解决。所以，在这一方面，违宪审查制度缺乏了宪法文本的支持。再从权力条款看，我国全国人大常委会实际上具备了类似于违宪审查的职权，似乎可以得出我国宪法文本支持违宪审查制度，但明显的是虽然可以赋予立法机关审查自己制定的法律的职权，但是作为一个只要精力集中在制定法律之上的机构，很难抽出时间去审查一部法律，到了需要修改的时候才对不适合之处进行修正，但这已经不是违宪审查了。

五、中国违宪审查制度中的权力体系因素

苏力教授认为，坚持语境论，应该“将一个具体的制度放进其运作的具体环境中进行细致考察”，“语境论在一定条件下，具有优先的预测未来的力量，而并不仅仅是事后诸葛亮”。*苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第258、266页。毫无疑问，违宪审查制度从一方面也体现为一种权力的运行，也应该置于我国的权力体系之下进行分析。

违宪审查制度发源于西方，与其他源自西方法律制度的学术问题一样，西方提供的几种常见的范本就无可避免地成为了我国学者的研究参照。对于我国实行违宪审查制度无论建议何种模式，实际上都脱离不了西方范本的“影子”。尽管各种模式已经在各类教科书、专著或者论文中反复出现，我们在这里不妨再次回顾这些模式，笔者将之统称为模式建构论。

第一，全国人大之下设立宪法机构，一是设立专门委员会性质的“宪法委员会”，二是在全国人大之下设立与全国人大常委会平行的“宪法委员会”，三是在全国人大常委会之下设立“宪法委员会”；第二，设立专门机关，设立德国式的宪法法院或者法国式的宪法委员会；第三，检察机关行使宪法监督的权力。*参见王广辉:《通向宪政之路—宪法监督的理论和实践研究》，法律出版社2002版，第419～421页。第三，类似美国的司法审查制度；*参见陈力铭：《违宪审查与权力制衡》，人民法院出版社2005版，第178页。第四，复合制，一是由违宪审查委员会为主, 全国人大及其常委会为辅, 共同行使违宪审查权的复合型违宪审查制度，*参见付贤禹:“论中国违宪审查制度的本土构建”，载《潍坊教育学院学报》2010年第1期，第16页。二是由全国人大或其下设的宪法委员会与最高法院违宪审查庭或宪法法院结合行使违宪审查权。*参见董和平：“中国违宪审查制度设计的难点和解决思路”，载《政法论坛》2003年第6期，第26页。

观察各种模式，我们发现有一个共同点：无论思考和选择何种模式，这种模式都绕不过人民代表大会制度，学者试图论证所建议的模式能够与人民代表大会制度相处。*参见王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版，第382～386页。人民代表大会制度是当前中国最根本的制度，是中国不可动摇的制度，违宪审查制度与人民代表大会制度的“相处”问题确实要求缜密的论证，自圆其说式的说明根本无法解释违宪审查制度能够存在于人民代表大会制度之中，因为如果加入一个违宪审查制度会使得人民代表大会制度需要重建的话，那么这种思路与我国的根本政治制度的初衷会产生较大的分离，而上述所列的模式确实有这种意向。

第二，上述模式的说明首先没有对处理好制度系统的关系进行学理上的说明，即相对于其他国家机关(比如国务院、最高院、最高检等机关)，违宪审查制度的机构处于一个什么样的位置或地位，其次在实践中的成本是否考虑到。因为我国人民代表大会制度是一个议行合一的制度，国家机关统一于人民代表大会，其中一部分发生变化，为保持其统一性，便要处理这部分与其他部分的关系，体现在立法上的成本是自然可知的。这与其他权力分立国家不一样，在权力分立国家，一权的改变并不需要对其他“权”做出太大的改变。第三，通过各类著作的比较，我们也发现模式局限于有限的几种，从深层次讲，这是从西方制度视角审察中国制度的结果，脱离不了对西方范本的过分性借鉴。如果是先列举西方社会的几种违宪审查制度，然后对于中国来说从中进行选择，将一些法律机构术语变成中国式机构用语，就得出一种适用于中国的模式，那么只好说这种模式是以“西眼”看“中眼”，虽说是“借鉴”，还不如说是“套用”。第四，上述模式也少有考虑到我国的政党制度，由于我国政党制度的特殊性，按照政治生活常态，执政党对违宪审查机构实行领导制度，这种所谓的“违宪审查”就不会是完全上述模式意义上的违宪审查，至少内容上与违宪审查概念发源地的制度存在着区别，从这一点看，上述模式也有“套用”的特点。

因此，模式建构论中，论者固然试图论证人民代表大会制度与违宪审查制度的和谐相处，考虑到本土因素，但是这也存在着论者的要求——必须让违宪审查制度在中国找到其位置，这种分析法的首要前提是让违宪审查制度在中国立足。语境分析法是从中国话语出发，*寻找中国话语，法理学界有学者进行了努力。参见邓正来：《中国法学向何处去》，商务印书馆2011年版。邓正来先生在此书中对改革开放以来的中国法理学的发展进行总结，明确要建立中国法理学话语。首先要考虑的前提是违宪审查制度能否存在于中国权力体系，在回答这个问题之前，不会轻易地进行模式构建。

可以看到，我国人民代表大会制度之下能否存在上述模式的违宪审查制度，始终是绕不过去的问题。全国人民代表大会的地位是其他机关不可超越的，任何一种建构方案都不可能避免这一国家机关。而模式建构中最具挑战性的方案是全国人民代表大会之下建立一个与全国人大常委会平行的宪法法院或宪法委员会，两者可以做到平行吗？这看似保持全国人大的最高地位，实际上已经突破了人民代表大会制度，宪法法院或宪法委员会与国务院等其他机关也将要重新进行规划。这实际上也体现了对违宪审查制度的过分重视。而其他的模式一旦建立也难以说清楚与其他国家机关特别是全国人大及其常委会的关系。至于运行的效果更是没有得到实证上的研究，甚至根本就没有论述到。

六、一种立足现行制度的违宪审查制度

许多观点都认为我国其实存在违宪制度，其主要的依据便是我国宪法第六十七条第一项赋予了全国人大常委会行使宪法监督权。许崇德教授就认为：“我国的宪法监督制度是一个好制度”，“是符合中国国情、具有时代特色的好制度。”*许崇德：“论我国的宪法监督”，载《法学》2009年第10期，第8页。但现实中全国人大常委会很少行使这样的权力。范进学教授更是如此认为：“全国人民代表大会常委会来行使这一权力是有诸多无法克服的问题的，事实上也是不能胜任的。”*范进学：《认真对待宪法解释》，山东人民出版社2007年版，第229页。范教授在此书中极力认为设在全国人大之下的宪法法院不会突破我国体制，理由是既然人民可以把立法权交个全国人大及其常委会，把行政权和司法权分别交给政府和司法机关，那么同样也可以把违宪审查权交给宪法法院。宪法法院成员经选举诞生之后具有其独立性，在特定情况下全国人大可以罢免之，所以不必担心宪法法院越权。本来应有全国人大常委会去维护宪法的权威，但在一定意义上却由其他机关做出。例如，在孙志刚案中，本来是涉及到人权这一问题的，可以说国务院制定的法规违背了宪法，按照目前宪法的设计，全国人大常委会完全可以做出行为，宣告那部法规的无效；然而，无作为的表现也体现了全国人大常委会行使宪法监督的消极，也无形中难以在现实中提高宪法在人们心中的地位。非制度性的解决违宪问题，也确实显示出对制度的意识还没有提到日程上来。

就其更深层次的原因来看，全国人大常委会主要是一个制定法律的机构，改革开放以来，我国制定了大量法律，全国人大常委会功不可没，随着经济的发展，更需要把精力投入到制定法律中，很难再抽出时间去审查法律。应该说，我国的当代的法律传统是定期对法律进行修改，比如说经过一定时期对刑事诉讼法进行修改，从而更好保障人权，*2012年修改的刑事诉讼法规定不得强迫证实自己有罪、采用刑讯逼供或许的证人证言、被告人陈述应当予以排除等都是进步之处。从这个意义上说，修改法律的同时也就是对不合宪的部分进行修改，更好地落实宪法保障人权的部分，弥补我国缺乏违宪审查制度的缺陷。

从政治制度的现实性来看，目前我国政治制度进入了稳定期，大改动显得不可能。人民代表大会制度立根于中国，可以说成为了中国政治制度的本土资源。违宪审查制度的改革，比起国务院部委改革力量还要大。国务院部委改革仅仅是在内部改动，而违宪审查制度不仅要在内部进行建构以使其内部机制有效运行，另一方面还要处理其与其他国家机关的权力分配关系，改动自然是很大的。更为重要的是，人民代表大会制度本身拥有系统性运行方式，纵横关系成为常态，一项违宪审查制度对其改动太大了，以至于在政治制度稳定时期不可能对人民代表大会制度做出太大改动。

在维护现行政治体制稳定的情况下，寻找司法审查制度另一存在的空间成为一些学者的关注点。胡锦光教授就认为，我国的司法审查制度不存在合宪性审查，但是可以对公权力进行合法性审查，对抽象行政行为与法律相抵触的，应由最高人民法院解决，假若该行为并无不当，当事人仍觉得该行为违反法律，可以向全国人大常委会提出请求。*参见胡锦光：“论中国司法审查的空间”，载《河南社会科学》2006年第5期，第75页。2014年《行政诉讼法》修改并没有完全实现这一方案，不过这一方案在行政诉讼领域并无大碍，但仍未触及违宪审查的核心问题。

胡锦光教授的观点仍然带给我们启示。既然《立法法》作为一部处理“法律”之间关系的法律，通过完善《立法法》关于“宪法”与“法律”的关系部分是一个突破口。一方面考虑到，现行《立法法》在第八条规定了多个只能由法律制定的事项，也规定了法律、法规、规章等文件不得违背宪法的一般条款，有相应的处理机制，但是，另外一方面，“宪法”与“法律”的“分工”仍然不明确，“法律”本身也应该有限制。我国宪法所规定的制度基本稳定下来，需要通过其他法律去实行相应的制度，那么由《立法法》具体规定“法律”违背“宪法”的条款就不会存在障碍。是宣布无效还是改变、撤销，提起审查的主体，则需要立法者考量。从权力体系因素看，审查主体是全国人大常委会，由其履行其本有的监督宪法实施的职责，落实宪法的规定。这样最大限度地利用现有的制度设置来推进违宪审查制度，立足于我国现有政治制度，不需要直接对宪法做出直接的修改。权利条款所体现的宪法本色，需要《立法法》来规定，以符合违宪审查制度的双重维度。

结 论

每一种制度的确立都有其正当性，不会无缘无故地存在。尤其是到了中国转型中政治改革的时候，任何一种制度都必须经过正当性的追问。涉及我国根本政治制度的违宪审查制度，就必须置于人民代表大会制度下思考，否则就有可能由于缺乏正当性而得不到支持。因此，它不仅仅是一个简单的法律问题，也要触及政治制度问题。

不可否定，随着经济的发展，公民权利意识不断提高，当前社会上也发生了一些侵犯公民权利的事件，其中有的事件是因为一部被称为“恶法”的行政法规，并无有效运行的制度处理这些问题，而往往靠非制度因素(比如问题出现之后，专家呼吁废除某法规)解决，这表明需要一项切实可行的制度来“审判”这些法规，以免它们继续发挥消极的作用。

“法律制度的形成是一个复杂的过程，我们在分析这个过程时不能将事情过分简单化，或者带着感情色彩(价值中立的科学本来是要带来更多的理性而不是感性)。”*张千帆：《宪法经典判例导读》，高等教育出版社2008年版，第23页。很多国家都由一个专门的违宪审查机构(最高法院、宪法法院或宪法委员会等)去行使违宪审查权，而在我国，宪法虽然得到一定程度的落实，但是如果直接抛开宪法权力架构和当前我国政治态势，人民代表大会制度更加难以得到完善。尽可能地利用《立法法》所开创的处理“法律”之间关系的制度，完善《立法法》“宪法”和“法律”的关系的设置，除了规定只能由法律规定剥夺公民政治权利事项的条款之外，还应该明确不得由“法律”规定的事项的条款，是一个突破口，以此达成立足于现行制度的违宪审查制度。

(实习编辑：斯陈洁)