公务员释法的法治思维逻辑

接剑桥 张 驰

在全面实施依法治国、构建法治社会的今天，法律应该具有生活的品性。法律融入生活的品性与法治社会生活中可以依循的规则，对依法行政提出接地气、可持续、能长效的期望：在行政执法过程中，基于行政相对人和程序法治的基本要求，公务员对适用的法律法规等规范性文件应当做出一些适当的解释或者进行科学的说明。这一问题的展开关涉公务员在执法过程中是否拥有执法权的现实逻辑。

一、公务员应享有执法释法权的现实逻辑

行政执法过程对于所适用的法律法规不仅在于逻辑，而且在于经验、重在适用。也就是说，法律法规不仅是社会的，它更应该是生活的，它来源于生活，践行于社会。在实际适用过程中，需要执法部门或者其工作人员在职责范围内做出一定程度的解释和说明，这是依法行政的基本要求，也是行政法治的基本蕴意。

在法治生活实践中，谁都想得到法律的公正待遇。可是谁有权对法律进行解释？是让执法部门还是由公务员、甚或推让给部门领导或者上级部门去解释、说明？是公务员根据自己的理解向行政相对人做出解释和说明，还是向部门领导或上级部门请示、汇报后，根据领导的指示做出解释、说明？是根据客观事实做出符合民意的解释、说明，还是根据上位法依法做出合法的解释、说明？诸如此类的解释、说明，执法后的责任风险应该归落何处？这些问题都是依法行政中行政解释和程序法治必须面对的问题。

站在解释的法治思维逻辑起点上，根据十八届四中全会明确提出全面实施依法治国的基本精神和根本要求，建设法治政府、构建法治社会首先要行政法治，而行政法治的第一要义是依法行政，这就要求在执法过程中，对适用的法律法规等规范性文件需要在职责范围内依法做出一定的解释和说明。笔者以为，谁拥有执法权谁就应该享有依法进行解释和做出科学说明适用法律的权力。执法的公务员享有一定的执法解释权不仅是可取的，而且是可行的，它理应是依法行政的一次补足。法律法规等规范性文件在适用时是需要理性解释的，这对执法者来说是一项基本职责，对行政相对人来说也是一份期待。公务员与行政相对人面对面地沟通，了解民间的风俗、熟悉执法环境，对执法过程中所适用的法律法规等规范性文件根据案情向行政相对人进行解释和说明，利于树立行政法治威信，逐渐养成乡土民间的规则意识和守法观念，这有利于推进法治政府和法治社会建设。因此，在行政执法过程中，公务员对适用的法律法规等规范性文件进行一定程度上的解释和说明，是一份责任，也是一份担当，是可资借鉴的依法行政的捷径之旅。*接剑桥：《公务员释明法律探究》，《青岛行政学院学报》2009年第9期。

二、公务员行使执法释法权存在偏离法治轨道的思维逻辑

在执法过程中，公务员释法的频繁发生，不仅出于执法的实际需要，在相当程度上是基于某些功利的追求和对领导意旨的尊崇；加之，在法治生活实践中，由于人们倾向立法解释和司法解释，对行政解释的关注却相对薄弱。理论的欠缺难以指导行政解释体制机制的建立健全。这些弊端的存在为功利释法提供了可以滋生的温床，留有可乘之机。

1.行政解释在法律文本上出现立法依据的有限性，使行政解释主体不明确、权限不清晰、效力不明显、程序缺保障。目前，我国行政解释立法的主要依据只有《宪法》和《立法法》中的相应条款、《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》以及一些地方规章的专门条款和分散条款。缺少《行政解释法》和《行政解释程序法》。连行政机关解释法律都无法可依，更不要说公务员释法的依据了。其次，行政解释主体之间以及行政解释与司法解释、立法解释的权限上划分比较模糊，或者说处于混沌状态。有时还存在许多冲突的地方，解释后在适用上产生矛盾。再次，行政解释在系统内部、对内对外以及地域和时间上的效力发挥受到限制。使行政解释的地位和作用大大削减。最后，行政法更多的是程序和补救的法，行政程序法治是现代行政法治发达国家的普遍趋势。由于这方面的欠缺导致解释的公正性受到损害、权威受到挑战甚至质疑、监督和制约形同虚设、最终导致行政解释的主观臆断甚或任性释法。

2.行政解释在实践中缺乏可控性，使得行政解释缺乏规范，且权力不当行使并渐趋呈现膨胀态势。法律解释应当用规范的语言并以规范的形式表现出来，行政机关做出的解释应使用“解释”术语，以示其规范性，以便和“决定、批复、通知、规定、答复、复函”等形式区别开来。时下由于行政权力不断膨胀，行政解释经常抢占司法解释的地盘，它的抽象性逐渐被强化，有的取代立法解释。尤为严重的是越权解释甚至滥用解释权或拒绝行使解释权造成行政解释的滥觞。例如，出于不正当目的的解释、忽视相关的因素或考虑不相关的因素、不遵守先例、显失公平、不合理的迟延等现象时有发生。

3.行政解释缺乏有效的监约机制，使得权力机关监督不到位，自我监督不严谨、事后监督不重视。行政解释暴漏出来的问题，立法机关难脱干系。本身立法机关立法的不完善，使行政机关不得不去进行大量的行政解释；关于行政解释立法的不规范以及行政解释立法的缺陷，*郭苗苗：《我国行政解释体制研究》，硕士学位论文，河南大学法学院，2012年，第17页。是导致行政解释混乱甚至公务员利用释法谋取利益的重要原因之一；另外立法解释的稀缺使得行政解释成为法律解释的顶梁柱，公务员成为执法释法的主力军。如果说外部监督是一种制约的话，那么，基于行政道德以及职业伦理与职业操守约束下的自我监督就是一种自律了，可是这种自律自束是经不住爱面子、拉关系、送人情的。再者，人民法院出于自身考虑，不得不采用行政解释的案例也是屡见不鲜的。靠地方政府财政支撑的法院怎能无视地方的行政解释呢？

4.行政解释体制机制的弊端在相当程度上导致行政解释的滥觞，造成自由裁量基准欠缺、权力行使放任。放任自由裁量权不仅导致权力行使的滥用，而且会发生裁量不当的转移；还有一种情况就是，裁量权不足也会造成事实上的不公。自由裁量权的滥觞以及裁量基准的欠缺往往导致公务员任性释法、追求功利释法的可乘之机。改善、提高公务员释法的质量，规范自由裁量权、确定裁量基准是一条有效的捷径。

三、公务员行使执法释法权的法治思维逻辑

目前，我国公务员在执法释法过程中，在释法规范化、裁量基准化、行政法治化、程序法治化、行政合理化等方面尚存在亟待改进的效度。

1.统一行政解释立法，加快行政解释法制化。规范行政解释方面的立法，并加快顶层设计与发展规划，对行政解释进行专门立法，将分散凌乱的、片段的决议、决定、通知、通告、批复、复函、规则、规定、条例等系统化、规范化后，上升为法律规范，制定统一的《行政解释法》和《行政解释程序法》，明确解释的主体、内容、权限、范围、幅度、程序、规则、原则、时效等，尤其对公务员执法释法做出明确具体的和可操作性的规定。在此一并提出并倡导“谁实施，谁解释”的理念，使行政机关和公务员在执法释法中依法释法、科学释法、民主释法，不断建立健全行政解释制度以及相关的论证制度、听证制度、调查制度、参与制度，加快激励机制建设，通过上述举措使公务员在执法过程中的行政解释走向制度化、规范化。

2.规范行政解释用语，规制行政解释权滥觞。对行政解释应该统一使用“关于……的行政解释”予以规范，这样既与立法解释的名称相区别，又避免与司法解释的称呼相混同；在规范行政解释用语时，也要与行政立法的名称区别开来，不要冠以行政法规和行政规章的称谓，也要与行政决定有所不同，不要使用“规定、决定、通知、通告、批复、复函”之类的行政术语；通过强化行政解释的具体性、针对性和可操作性，弱化其抽象性，加强行政解释的司法审查等途径限制行政解释权力的自我膨胀；通过实行责任追究制和上级行政机关与监察部门的监约以及加大司法审查力度等措施，规范行政解释权力行使，防止公务员在执法过程中的行政解释，越权、滥用和失职。

3.加强行政解释监约，完善自律自束体制机制。通过改进立法、完善行政解释的立法以及加快立法解释工作、加强审查、监督等措施，来强化立法机关对行政解释的立法与监督；与此同时，通过教育和不断学习，提高行政主体在道德冲突中的选择能力；加强道德修养，完善人格，提高公务员的道德素养；制定《政府道德法》《行政公开法》，完善行政道德体系；完善行政道德的监督机制，*郭苗苗：《我国行政解释体制研究》，第17页。加大官员问责制的实施力度和普及程度，是实现行政法治的机制保障；完善行政复议制度，改革行政复议机构设置，增强这一机构设置的独立性，使行政复议更具公开性和可信性，探索复议的简易程序，提高复议效率；选任具有法律专业知识背景的人员从事行政复议工作,*张继峰：《行政道德建设：行政法治建设之基石》，《社会科学研究》2015年第1期。使复议更加专业化、更具实效性。通过前述可资借鉴的改进策略，提高行政道德能力，加强行政道德素养，完善公务员行使行政解释权力上的道德自律及制度自束。

4.加强行政裁量自束，不断提高裁量水准。行政的精粹在于裁量，行政的理性在于加强裁量的自我约束。而依法行政在这里的要义是不断提高公务员从事行政自由裁量的水平和标准，确保依法裁量。行政执法具有广泛的自由裁量权，而这些裁量权的存在恰恰是法律法规等规范性文件给公务员执法释法留有宽泛的空间。为避免公务员在执法释法时滥施自由裁量权，应制定规则予以约束。例如，通过制定《中华人民共和国行政裁量法》《中华人民共和国行政裁量权程序法》《行政裁量基准》等，对公务员执法过程中适用的法律法规等规范性文件的解释定型化。

当然，行政机关在确定裁量基准时，首先应以立法机关明确、合法的授权为法治思维逻辑的起点，确保裁量基准的合法化。其次要以国家的方针、政策和相关专门的知识与经验为基点，必须符合法律规范的精神和价值目标，符合公认的基本原则，才会使裁量基准适宜。再次，必须建立在正当考虑的基础上并符合情理，保证裁量基准符合事物发展的客观规律以及公平合理的标准。最后，基准的制定、修正必须保持可持续性，以便使公众对公务员在执法中做出的行政裁量具有可预见性，用公众合理的期待对公务员执法释法权形成监约。通过确立裁量基准，避免执法中的恣意解释。

5.公务员执法释法要注重民意，具备合理性品质，符合行政合理化的基本要求。公务员对适用的法律法规进行的解释和说明，应当合乎情理、公理、道理，*接剑桥：《公务员释明法律探究》。也就是要讲得通、说得明，既然是以人为本、执法为民，就要适合民情、尊重民意、顺应民心，使解释的法律能够被大多数人所接受，具有正当性、具备可接受性。具体而言，就是要符合执法实际和社会公理，尊重公序良俗，使所解释和说明的法律法规在运用中能够被大多数人所理解和接受，能够尽最大限度地符合当地风俗习惯，赢得人民的拥护和支持，从而奠定依法行政的社会基础。基层工作的公务员在解释和说明法律时必然涉及法律的社会效果、民族传统和文化传承的延续问题，对此需要给予高度重视并谨慎释法和文明执法,依法治国的过程是国家法治文明的高度概括，公务员解释法律说明法律的兴起是法治文明进步的标志之一。

6.公务员执法释法应当遵循一定的法定程序，不断促进行政程序法治化的实现。公务员对适用的法律法规需要进行解释和说明时应当遵循法定程序，如向立法部门咨询、举行听证会等方式顺应公意、诉诸公断，而不是向领导请示、汇报,按照领导意愿进行意旨性解释和说明,做出意旨性处理。*接剑桥：《公务员释明法律探究》。程序被称作是“看得见的正义”，党的十八大提出要把权力关进笼子里，程序是看得见的、有形的笼子。进行公意释法是服务型政府运行的阳光作业，也是避免暗箱操作的理性之举；引入说明理由制度，确保程序正当，实现最低限度的公正。公务员在执法过程的释法行为必须遵循正当的行政程序，这是我们必须认真对待的内容，也是我们在做出价值判断时所遵循的原则和标准，*王亚琴：《行政程序法律责任的归责原则》，《法律适用》2005年第4期。规范的行政解释必须基于这样的理念仔细构设、严格遵守、认真实施。

7.公务员执法释法必须符合法治的基本精神和根本原则，着力推动行政法治化的基本进程。公务员释法是对法律的解释、补充和说明,它必须符合被解释和说明的法律法规的基本精神和根本原则。裁量、控权、平衡、服务是行政法的价值趋向,任何对行政法的解释和说明都不能变相扩大或充实行政权力，并不能与立法目的相悖离。公务员释法必须与基本原则、立法目的和价值取向等这些本源性规定相一致。*接剑桥：《公务员释明法律探究》。从宏观上讲，公务员在执法过程中，对需要适用的法律法规等规范性文件进行解释时要遵守正当性原则、合法性原则、客观性原则、合理性原则、合目的性原则、明确性原则、可信赖利益原则、可接受性原则，并遵循先例原则和比例原则等这些法治原则；与此同时，要加强行政解释的规制，即对法律渊源、解释原则、解释方法、推理规则、论证规则(含听证规则)、程序规则、裁量规则、先例规则、行政道德、行政复议以及司法审查进行规制。

8.公务员执法释法应具有一定程度的前瞻性或超前性、开放性，确保行政法治不断进化。公务员对适用的法律法规进行解释和说明的规则之旅到底能走多远，这要看航向和目标。公务员释法应该具有一定的超前性，以便能够对社会发展和法律进步起导向作用，法律持久的生命力从根本上说来源于它与社会发展相一致的程度，在国情允许的情况下，在法律规范的原则范围内，公务员释法应该具有一定的灵活性，要从发展的角度考虑释法工作的实际需要；另外，公务员释法应具备一定的开放性。本着开放的、前瞻的法治理念，适当参照或援引国际商事惯例、规则进行采证、处理，*接剑桥：《公务员释明法律探究》。例如：涉及三资企业营业执照的申发、汇税、许可、违法等事项进行处理；我国现行法律规定不明或规定落后不适应现实需要时，对中国加入WTO后我国政府从管理型政府向服务型政府转变的国际性要求做出积极回应；对行政法中存在的陈垢内容做出开放性或前瞻性的解释和说明以适应国际社会的需要；我国目前在上海等地自由贸易试验区里试行的各种规则、条例与现行法律法规等规范性文件相矛盾、甚至相冲突，需要在执法释法中做出与时俱进的解释和说明。

9.公务员执法释法需要谨慎借鉴性倾向，保持行政法治的理性化。公务员在具体的执法活动中对所解释和说明的法律法规有相互借鉴的偏好。如果对法律法规的解释和说明是合法合理必要的,相互借鉴有助于提高执法效率，并能避免执法过程中可能出现的部门差异或区际差异，那么借鉴是可行的；反之，如果对法律法规的解释和说明是在利己的、攀附权力的功利心态中进行的，那么相互借鉴只能歪曲法律本意，损害政府形象，应予严格规制以防止借鉴行为的异化。*接剑桥：《公务员释明法律探究》。应该说，任何不法的借鉴都是对法律本意的猥亵和功利的枉纵。最后需要强调并且说明的是，公务员释法的默示性规定以及法律的边缘性问题迫切需要法律做出明确规定，对前述存在的立法缺陷应当加快修正、完善。

法律只有经过解释才能适用，才能发挥出规范行政执法、弥补法律漏洞、解决利益纷争的作用，奠定依法治国的社会基础。法律存在的边缘地带即法律的边缘性使法律具有一定的伸缩性，公务员释法就是在这个边缘地带开启他们的规则之旅。从法律的边缘性这个立足点上讲，从事法律解释的人可以称之为边缘人，法律具有多大的伸缩性，边缘人就有多大的生存空间；法律越明确、细化，边缘人的生存空间就越小，他们的规则之旅就越狭窄、清晰。因此，公务员执法过程中的释法行为应该是一项短程的、理性的规则之旅。*接剑桥：《公务员释明法律探究》。