司法改革中的道德话语

李延舜

一、司法改革关乎道德

法律与道德的关系被誉为法理学中的三大难题之一，即使在法律实证主义者那里也不否认道德对法律的评价和反馈。如哈特认为：“不容争辩的是，法律在任何时候和任何地方的发展，事实上既受到特定社会集团的传统道德、理想的影响，也受到一些个别人所提出的开明的道德批评的影响。”……法律制度“必须展示出与道德或正义的某些具体的一致性”*哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，第181页。。但目前国内法学界却是在法学研究中，法和道德的关系仅限于两者的功能区别以及对“恶法非法”的认识上；在司法实践中，法和道德的关系反映在针对个案的“民愤”或者出现“民意裹挟司法”的情况中。即使在“以德治国”和“依法治国”作为两种“治式”被并列提出的时候，国内的研究也很少关注“德”究竟是什么。正进行的如火如荼的司法改革，也没有多少人去认真梳理司法过程中的道德元素，去关注司法改革应否关乎道德。然而，每一次出现引起社会极大关注、尤其是跟道德相关的案件，法院的判决都会牵动着每个人的神经。“黄碟案”“刘涌案”“彭宇案”“二奶遗赠案”“教授换妻案”，每个案件都让法官在法律与道德之间犹豫徘徊。笔者认为，是对司法改革中的道德和道德参与司法进行系统、法治内梳理的时候了。

我国目前的司法改革是精英主导的、自上而下的改革。各路专家、学者将司法改革的焦点放在了“司法独立”“去行政化”“审判程序改革”等方面。诚然，这些方面是司法改革中矛盾的主要方面，但细细观察，这些都是来自法律精英们的呼唤，普通百姓关注的重点不在这里。他们更关注个案，更关注法律对道德的背离，更关注裁判的社会效果，这就是司法改革的精英化与大众化的“显性”相违。

当下“司法改革关乎道德”判断的证成分为两个层次：第一层次是外部证成，即基于法律外要素的证成。主要包括：第一，司法追求专业性的同时也强调人民性。宋鱼水法官指出：“法律欲得到大众的欢心需要走向大众、研究大众，万不得抛弃大众”，“法官不是决定者，真正决定法官的是经济发展的需求和社会公众的压力。”*宋鱼水：《论法官的选择——谈学习社会主义法治理念的体会》，《法学家》2008年第3期。转引自秦策、夏锦文：《司法的道德性与法律方法》，《法学研究》2011年第4期。社会公众的压力自然包括道德需求在内。第二，传统上行政司法合一的体制对法律与道德并未作明确区分，如公道、天理、说法等，在性质上同法律一样，是“青天”作出判决的正式依据。还有儒家经典，董仲舒“引经决狱”二百三十二事*据《后汉书·应劭传》记载：“故胶相董仲舒老病致仕，朝廷每有政议，数遣廷尉张汤亲至陋巷，问其得失，于是作《春秋决狱》二百三十二事，动以经对，言之详矣。”，瞿同祖先生认为董仲舒是“以儒家经义应用于法律的第一人。”*瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京：中华书局，1981年，第313页。这种“礼”对法影响的极致便是“论心定罪”：“志善而违于法者，免；志恶而合于法者，诛”。*《盐铁论·刑德》。第三，熟人社会向陌生人社会的转变以及物质享受的诱惑使得社会道德水准下降，也增强了民众面对道德滑坡事件的敏感，每一个与社会道德相关的案件都成了善恶较量的焦点。正因如此，有网友指出，“彭宇案”的判决将会使国人的道德水准倒退30年*《网友称南京彭宇案令中国道德水准倒退30年》，2010年1月16日，http://news.qq.com/a/20100116/000215.htm，2015年1月5日。。第四，西方社会法观念的输入以及福利主义转向带来的法律实质化趋势必然会对我国的司法改革产生影响，这种带有“社群主义”倾向的观念赋予了司法“审判外”的任务，诸如回应环境保护、社会保障、劳资关系等一系列社会问题。“在法的实质化的福利国家时代，如果不采用一种恰当的理论对其意识形态的主张进行适当升级和包装，那么，以形式主义为主要表现形式的自由主义法学观在现实的贯彻中，肯定会给人以‘呆板’、‘冷漠’和‘没有必要’的印象。”*杜健荣：《司法的道德困境及其应对》，《理论探索》2013年第2期。也就是说，有限度的“实质正义”已经在西方的司法中崭露头角，而道德伦理无疑是实质正义的重要组成部分。

司法改革关乎道德判断的第二层次是内部证成，也就是基于法律内部的证立。首先，在成文法国家中，三段论演绎是司法过程中典型的推理方式，然而，司法实践绝不是“自动售货机”似的过程。佩雷尔曼指出：“法官并不是在听取双方意见后像一台机器一样运转，他是一个有价值选择的个体，更多时候是自由却不专断地做出裁决，故此，法官的最终决定表明他对某一方当事人观点的偏好。为了使该行为顺利进行，法官需要理由支撑他的偏好及其所选择的法律观点。这进一步说明，司法过程不可能只依赖于逻辑三段论。”*Eva Steiner，French legal method，Oxford university press，2002，p.147.其次，伴随法律论证理论在我国的兴起，司法裁判的正确性有了一个新的判断标准，即可接受性。可接受性概念的提出标志着司法功能和价值的重大转向，在法律论证的过程中，道德话语是一种重要的修辞工具。一方面，“诚实信用”“公序良俗”等原则本身既是法律原则，也是道德原则；另一方面，判决书中道德性的修辞又会使当事人双方增强对案件判决的接受程度，如2010年北京市东城区人民法院在一则民事判决书中将《孝经》引入进行说理，“‘天之经、地之义、人之行、德之本’……为人子女，不仅应赡养父母，更应善待父母，不应因一己私利而妄言、反目”*吕晓彤：《判决书中的道德话语研究》，《法律方法》2013年第13卷。，这种“法官后语”的恰当使用，可以通过引起当事人传统的“忠孝”及“仁义礼智信”观念来达到息讼的目的；再次，在疑难案件中，道德元素对法官的审判具有重要意义。凯恩指出：“案件之所以疑难可以有几个原因：有几个交叉或相互冲突的法律规则或原则与案件的事实相关：现有法律文献里没有与这些事实相关的规则或原则，或者经过考虑，现有相关的规则或原则根本不能接受或在未经修正的情况下不能接受。”*皮特·凯恩：《法律与道德中的责任》，罗李华译，北京：商务印书馆，2008年，第31页。然而，这仅仅是法律规范方面的难以适用，还有“事实不清”的场合。在事实认定过程中，对证据的来源、种类、证明力、证据链条的形成，都包含有法官的自由心证。法官个人的法律知识、职业道德和个人修养在其中发挥着重要的作用。

综上两个层次的论证足以得出结论，司法改革不仅要关注司法独立、去行政化等方面，还要关注道德元素在司法过程中的介入与方法，当然，这一课题首要也是最重要的一步就是对可介入司法的道德元素进行类型化的界定。

二、介入司法过程的道德类型

虽然“法律是最低限度的道德”，可司法的确定性要求我们必须慎重地对待道德。这种慎重表现在两方面：一是对可介入司法的道德元素严格分类，只有对司法裁判产生确切影响、且可重复产生这种影响的道德才是可以纳入司法过程的道德；二是给这种“道德介入司法”的过程设定一种可普遍适用的规则，即方法论问题。

对介入司法过程的道德分类并不是任性妄为的，而是要考虑司法的性质。首先，司法是一种裁判权，法官在使用演绎推理的过程中首要的考虑就是法律规范。法律规范要从法律制度中寻找，而制度是有德性的，所以，第一种道德类型即“制度道德”；其次，司法是一种社会权，不仅它的启动和目的都来源于社会事件，而且陪审制度也是其典型体现。再结合法官的职业道德，第二种可归纳为：“法官职业道德及个人良知”；再次，在裁判权的行使过程中，如遇到疑难案件，或严格适用法律会产生极大不公的情形，法官必须向法律原则等非正式渊源求助，而以法律原则为代表的非正式法源大部分都是社会公共道德。由此，第三种道德类型即为“社会公共道德”，它是一种基于社会共识的道德类型。

1.制度道德

所谓制度，生而入其中，死而出其外。英国的霍布斯曾精辟地指出：“人们不是生而为公民，却是被造就为公民。”*霍布斯：《论公民》，应星译，贵阳：贵州人民出版社，2003年，第58页。从这个意义上讲，制度是一个历时性的概念。传统的观点认为制度是中性的，无所谓好坏，无所谓道德，所以才在制度前面加上“社会主义”“资本主义”“封建主义”等予以修饰，这种认识本没有错，只是认识的立场不同，得出的结论自然也就不同。正如我们在研究法律制度这个概念的时候，如果从描述性的立场讲，它是一个静态的概念，无所谓好坏及道德与否，但是换一个角度，从规范的立场来看法律制度，它就有好坏及道德与否的判断了。

事实上，西方社会的道德概念中一直有制度道德的内容，自然法学派和分析实证法学派所争论的正是法律制度是否应该有一个道德评价问题，对待“恶法非法”的态度就说明了一切。而我国语境下的道德从来指的就是个人品德。武王伐纣之时，打出的旗号就是“天佑有德之君”，暴戾成性、道德败坏的君主坐不稳江山。直到今天，在反腐蔚然成风、百姓一片叫好的当下，我们仍然鲜去思考“是否是制度的设计出了问题才导致这么多的贪官产生”，而是归咎于“官员的个人道德水准”。

制度法学是20世纪60～80年代由分析法学演化而来的，认为法律是一种“制度性事实”的实证主义法学，他们与传统的分析法学不同的是，对实在法的范围、构成要素和本质的解释上吸收了自然法学和社会法学的某些观点，如“我们并不否认法律是依据和体现价值和价值标准的；不否认法律只能用作为其背景的公正原则加以解释；不否认法律总是在某种程度上属于一种目的的活动，因而也不否认必须根据法律的目的论方面来看待法律。”*赵方：《我国司法解释制度的现实困境与理性选择》，《兰州学刊》2009年第1期。该法学流派将规范制度建立在“目的论”和“价值导向”的基础上，从“应当是这样”的角度理解法律中的有效事实。此外，该派代表麦考密克提出了法律制度的合理性概念，本质上讲的就是制度的道德。麦考密克认为“合理性”不等于“正确性”，“正确性”讲的是“真”，不包括对事物的评价；“合理性”属于评价，讲的是“好”，而且讲的是诸种理由中最好的理由。麦考密克将合理性分为实质合理性和形式合理性两种，且重点对后者进行了阐述。“合理性的本身是一个技术上的优点……一个‘形式上的’优点。它表现在对手段是否适合目的的估计上，表现在把那些从可能相互矛盾的理由中作出选择的原则加以系统化使之成为一个始终如一的、连贯的整体上”*麦考密克、魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，北京：中国政法大学出版社，1994年，第137页。。因此，连贯性、统一性、普遍性等就是形式合理性的基本要求。

受麦考密克的启发，就可以将制度道德分为制度的实体道德和制度的形式道德。这种划分又可以和富勒关于道德的划分联系在一起。富勒指出法治就是一项服从于规则治理的事业，法律的外在道德(实体自然法)存在于这样一项命令当中：“开放、维持并保护交流渠道的完整性，借此人们可以彼此表达人们的所见、所感、所想。”*富勒：《法律的道德性》，郑戈译，北京：商务印书馆，2005年，第215页。法律的内在道德(程序自然法)即法律自身的制定和实施，以及其内容和形式必须符合道德的要求。“法律应当被视为一种帮助人们过满意的共同生活的设施(facility)。如果这种设施要服务于它旨在为之服务的受益人，他们就必须善用它。但是，那些其任务在于设计和安装这种设施本身的人负有一项更重的责任，那就是在一开始的时候就把工作做好。我试图用‘法律的内在道德’这一术语描述的正是这项繁重而且往往十分复杂的任务。”*富勒：《法律的道德性》，郑戈译，北京：商务印书馆，2005年，第257页。并且两者相较，他更看重后者。在富勒的著作中，共阐释了8项内在道德，分别是：(1)一般性；(2)须公布；(3)非溯及既往；(4)明确性；(5)不矛盾性；(6)法不为人所难；(7)安定性；(8)官方行为与法律的一致性。

2.社会公共道德

2003年的“刘涌案”几乎是“全民参与”的典型。在二审中，因为证据存在瑕疵，刘涌被改判为死缓，全国沸腾了。明明是一个罪大恶极的黑社会头子，竟然因为侦查过程中的一些小瑕疵而逃过了死刑。这就是中国人的传统文化——追求实质合理性的倾向。*孙笑侠等：《法律人之治——法律职业的中国思考》，北京：中国政法大学出版社，2005年，第9页。那么，这种在全民参与基础上达成的道德共识是否就是社会公共道德呢？答案是肯定的。但在本案中该公共道德为何没能进入司法程序呢？那是因为它遇到了另一种更为重要的法律原则，即程序正义原则。

回到道德本身，博登海默也区分了两类不同的道德：“第一类是维护社会有序化要求所必需的、基本的道德，如避免暴力和伤害、切实履行协议、调整家庭关系等；第二类是有助于提高生活质量、增进人与人之间紧密关系的高尚道德，如博爱、无私、仁慈等”。*博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，北京：华夏出版社，1987年，第361页。仔细研究发现，博登海默的关于道德的划分和富勒关于道德的划分几乎没有什么区别。社会公共道德可以从两方面来认识：第一，它是一种最低限度的基本道德，其本质是一种个人对“人类共同体”负有的一种基本义务。换句话说，最低限度的道德义务使群体生活成为可能；第二，社会公共道德“应当是一种共识性道德，一个国家、一个民族、一个社会在一定的时期总有相对的价值共识，这种共识往往构成主流价值观念的主体。”*秦策、夏锦文：《司法的道德性与法律方法》，《法学研究》2011年第4期。

那么，究竟有没有可能“现实地”界定“社会公共道德”有哪些呢？或者说，可以通过哪些途径来证成某一道德是“社会公共道德”呢？路径有三：(1)从立法资料中寻找。孙斯坦指出，“为了使许多规则能够得到解释，需要引入来自文本本身的道德或政治判断或来自立法者的道德或政治判断”*凯斯·R·孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，北京：法律出版社，2004年，第148页。；(2)通过与法律价值的关联证成。伯顿认为：“法官的法律信念之网应该包括法律的惯例性正当理由，它们是一致性和协调性的关键。有序和公正应该是核心，他们维持该网的其他部分，应该实现法律判例、规则、原则及政策的那些价值的核心。为了实现秩序和正义的价值，法律信念之网应把法律经验和法律目的整合为一个和谐有效的整体。”*史蒂文·J·伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，北京：中国政法大学出版社，1999年，第153页。(3)通过实证的社会标准。早在1908年，美国马勒诉俄勒冈州案*该案的基本案情是：马勒是俄勒冈州一工厂的老板，因为在其与员工的劳动合同中签订了每天的劳动时间是10小时以上而被地方法庭罚款，理由是他违反了俄勒冈州关于劳动时间限制的规定。马勒以“契约自由”为名向联邦最高法院申诉，为俄勒冈州劳动保护法辩护的是后来成为美国联邦最高法院大法官的布兰迪斯，他和沃伦开创了美国的隐私权法。中，为了说明俄勒冈州关于限制妇女工作时间的合理性，还在做律师的布兰迪斯在代理意见中引用了美国和欧洲的工厂和医学报告，用以说明长时间的工作对妇女的健康有害。当这些医学报告出具的结论在法庭上宣读的时候，对方无言以对。

3.法官职业道德和个人良知

法官应遵从职业道德，这毋庸置疑。然个人良知何解？这里的“良知”主体有两个：一是法官，二是人民陪审员。对于何谓良知，没有一个通行的概念。孟子曰：“人之所不学而能者，其良能也；所不虑而知者，其良知也。”*《孟子·尽心》。通俗地讲，良知就是从内心接受的道德观念。董茂云教授从“共知”和“自知”两方面理解良知，“从‘共知’层面，是指法官共同体在日常行为及行使(履行)国家所赋予的司法职权(职责)的过程中逐渐形成的一种善良意志、义务意识和内心法则，是法官共同体对社会普遍道德法则以及自己所应承担的职业道德责任的自觉意识和自我认同。此外，从‘自知’层面，法官良知还可以归结为一种法官的自然情怀，一种在一定意义上已经超越于公众意识之上的法官个人对自然正义原则及自然法原理的皈依。”*董茂云、徐吉平：《法官良知对于司法过程的意义——兼论法官良知与现代宪政体制及理念的关系》，《复旦学报(社会科学版)》2003年第6期。《法官职业道德基本准则》用“良知”一词取代了“良心”，并在第35条要求法官“弘扬正义的良知”，反映了一种“确定性”的倾向。“良心”是绝对自由的，是难以描述、难以把握的，而“良知”应是在良心的基础上，经过教育或社会熏陶养成的关于正义的知识和判断。在此意义上，“良知”包含“良心”，“良知”是“良心”和“知识”的综合。德国法官法第38条的规定佐证了这种通俗易懂的解释，该条规定每个法官在公开审判时都要宣誓：“忠实于基本法，忠实于法律履行法官职务，用最好的知识与良心不依当事人的身份与地位去判决，只服从于事实与正义。”将“良知”代替“良心”，这种语词的改变恰恰符合本文所要传达的主旨，有一些道德元素不可避免地要介入司法过程，但这种介入要遵循一定的形式性要求，这种形式性特征能够保证一定程度上的法律预期，从而避免审判的“泛道德化”。

西方有个法学流派叫现实主义法学，又可以称作“早餐法学派”，因为一顿不合口味的早餐就可能影响该法官一整天的好心情。现实主义法学破除了法律形式主义树立的法律完备与逻辑确定的“神话”，还原了司法过程的真相。法官不像形式主义法学所描述的那样是一个无情无欲的法律宣谕者，而是一个有血有肉、有自己独特个性的人*Jerome Frank，Are Judges Human?，80 U.Pa.L.Rev.17，47(1931).。尽管现实主义法学派对法官个人道德对司法的影响严重夸大了，但也从另一方面给予我们以启示：要重视法官职业道德和个人良知的养成。

三、道德参与司法的法律方法

道德进入司法必须遵循两个原则：一是实质原则，也就是哪些道德元素可以进入司法；二是形式原则，即道德参与司法必须通过一定的法律方法，符合司法“形式上”的要求。这既是司法实践理性的要求，也是法治的要求。道德参与司法是一个过程，而不只是结果。那么，这个过程有哪些呢？“以事实为依据、以法律为准绳”这句格言将过程分为两个：认定事实和寻找法律；三段论推理将过程分为三步：寻找法律规范、认定案件事实和法律的涵摄推理；罗斯科·庞德将司法程序分为四个阶段*(1)发现事实；(2)发现法律；(3)解释即将适用的律令；(4)将业已找到并经过解释的律令适用于手中的案件。具体内容见罗斯科·庞德：《法理学》(第4卷)，王保民、王玉译，北京：法律出版社，2007年，第5页。；但这还不够，随着法律论证理论的兴起，有必要将法律论证过程纳入其中。由此，笔者将司法过程分为五个阶段：(1)事实认定阶段；(2)法律发现阶段；(3)法律解释阶段；(4)判决生成阶段；(5)法律论证阶段。

1.事实认定阶段的道德参与

司法的被动性是指司法的启动有赖于社会特定事实的发生，因此，对事实性质的认识将是决定是否启动司法程序以及启动何种司法程序的根据，而这种认识基于法律制度的德性，基于“法”对自身的清醒认识。法律在诸多社会规范中处于主导地位并不意味着法律可以随时介入或取代其他社会规范，而是“意味着应该法律说话的时候它才说话，也意味着需要他说话的时候它必须说话，但是无论如何都不意味着它可以在任何场合说话。”*王国锋：《司法权的限度及司法能力建设》，《法律适用》2006年第2期。这就是法对自身局限性的清醒认识，如果法律制度对社会纠纷大包大揽，试图在更广大的领域中发挥自己的支配力，那显然该制度是“失德”的。在我国有几个案例就鲜明地体现了这一点，如陕西“黄碟案”、南京“换妻案”，将本应属于道德范畴的东西用法律予以强制，或者将仅仅违反行政治安的行为“罪”化，这就是法律制度本身的不道德。

在确定了某社会事实足以启动司法程序后，接下来就是判断启动什么司法程序了，民事的、刑事的、行政的，不管哪种程序，事实的认定还是首要的。以刑事为例，被告是否实施了犯罪行为是靠证据予以认定的，而证据只有达到“排除合理怀疑”的程度才能认定犯罪事实成立。在这个过程中，离不开法官对事实认定的“自由裁量”。现代自由心证理论要求法官在事实认定时要遵从良心、自由的判断证据的证明力，以形成内心确认。尽管自由心证因其“主观性”受到诟病，但自由心证制度在两个前提下是被西方国家普遍接受的：其一，没有更恰当的主体比法官更能够公正地、明确地判断冲突事实的真伪，尽管法官也并不是理想的主体。其二，诉讼中的其他多种手段能够对法官的自由心证过程和后果产生一定的制约或补救。*柴发邦：《体制改革与完善诉讼制度》，北京：中国人民公安大学出版社，1991年，第120页。

2.法律发现阶段的道德参与

法律发现是司法过程的第一步，是确定三段论推理中的大前提步骤。法律发现跟法律渊源有密切的关系，尤其是法律的形式渊源，但是两者的区别也是明显的。法律的形式渊源往往是一种立法视角上的、不同效力等级的、法的各种表现形式，而法律发现更多的是从司法视角出发，认为“只有当法官在各种形式中发现探寻个案的答案之时，法律形式才成了判决之法的来源”……“法律形式如果不与司法判案活动结合，我们就不能把法律形式称为法源。”*陈金钊：《法律渊源：司法视角的定位》，《甘肃政法学院学报》2005年第6期。法源一般可以分为正式法源和非正式法源。正式法源明确、清晰，而非正式法源就复杂多了。尽管无法对非正式渊源作详尽无遗的列举，但我们仍将非正式渊源分为下述一些种类：正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。*博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第429-430页。

从法律发现的角度而言，“面对个案，法官发现法律有三种情况：这就是明确的法律、模糊的法律和法律的空缺结构”*陈金钊：《司法过程中的法律方法》，《法制与社会发展》2002年第4期。，面对明确的法律，道德是不需要考虑的；面对模糊的法律以及存在空缺结构的法律时，道德的考量就不可避免，尤其体现在漏洞弥补中。魏德士将漏洞弥补的方法总结为类推、反向推理、目的性限缩、目的性延展、事物的本质以及自由的法官造法；*魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，北京：法律出版社，2003年，第381-399页。杨仁寿将填补漏洞的方法概括为类推、目的性限缩、目的性扩张以及创造性补充；*杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第146-160页。梁慧星则认为，依照习惯、类推适用、目的性限缩、目的性扩张、反对解释、比较法方法、直接适用法律原则、直接创设法律规则等都是填补漏洞的可用方法；*梁慧星：《裁判的方法》，北京：法律出版社，2003年，第153-182页。可见，漏洞弥补方法乃是一类具体方法的总称，且带有明显的价值评判色彩，甚至在“法无规定且必须要做出裁判”的场合，直接适用“社会公共道德”也是可以的。在泸州“遗赠案”中，法官避开具体的法律规则，而以“公序良俗”作为裁判的依据，就是一个活生生的案例。尽管“公序良俗”是一项法律原则，可谁又能否认它也是一项“社会公共道德”呢？

3.法律解释阶段的道德参与

当法律遭遇案件才需要解释，尤其是法律规范模糊的情形。关于法律解释和法律发现之间的关系很复杂，因为有时候通过法律解释找到裁判规范的过程实质上也是法律发现的过程。但两者间的区别也是明显的，从逻辑上看，解释只有针对一定具体对象才具有意义，“法律发现”之前可能会被适用的规范还未被“索引”，也即解释的对象尚不存在。同时，“最适合”意味着解释、甄别的后果，哪怕是最简单的部门法识别其本身就已经属于“法律发现”的范畴。*陈金钊等：《法律方法论研究》，济南：山东人民出版社，2010年，196-197页。所以，“法律解释既是法学方法论中与法律发现平等的一个重要内容，又是法律发现的一个具体方法。”*李永红：《论法律发现与裁判方法》，《法治论坛》2007年第4期。

法律解释的背后隐藏着道德，这从法律解释的原则和法律解释的方法中可以证出。首先，从法律解释的原则来看，除了合法性、合理性、客观性这些传统的原则之外，也有学者开始强调道德性原则。魏胜强专门阐述了和谐社会法律解释的原则就应当包含道德原则，并认为合法性、合理性和道德性是对法律解释的三个不同层次的要求。*合法性原则是最基本层次的要求，是首要原则；合理性原则是更深层次的要求，法律解释要符合客观规律和社会现实；合道德性原则是最高层次的要求，法律解释还要符合人类社会的正义观念，即有善的属性。具体见魏胜强：《和谐社会中法律解释的基本原则研究》，陈金钊、谢晖：《法律方法》(第7卷)，济南：山东人民出版社，2008年，第21-27页。其次，社会学解释是法律解释中的重要方法，“在司法过程中，一个法律条文依据文义解释方法可能会产生两种以上的结果，这些结果可能都有其正当性理由。严格说来，这些结果只要是在文义涵摄范围之内的，都应该是合法的解释。因此，此时判断哪一种解释更为恰当，就不是一个简单的理论认识问题，而是要预测每种解释可能带来的社会效果，通过对社会效果的考量选择预测结果较好的解释而放弃预测结果相对较差的解释，这就是社会学解释。”*梁慧星：《裁判的方法》，北京：法律出版社，2003年，第150页。社会学解释必然蕴含社会公共道德，比如江苏省姜堰市人民法院关于彩礼返还问题上的解释，*按当地习俗，有了婚约给付了彩礼后又发生反悔的，须分情况将彩礼退还。姜堰市人民法院就退换的数额标准做了统一的解释性规定。可参阅汤建国、高其才：《习惯在民事审判中的应用——江苏省姜堰市人民法院的实践》，北京：人民出版社，2008年，第14-17页。就参考了社会现实以及公平的要素。

4.判决生成阶段的道德参与

在前几个阶段的努力下，规范已确定，事实已认定，直接运用三段论的推理作出判决，貌似该阶段已经是一个技术性的工作，而不需要道德的参与了，实则不然。前几个阶段解决的是定性的问题，还有定量的考虑。不管是在民事侵权引起的赔偿数额的认定上，还是刑事领域量刑的认定上，同样有道德的参与，尤其是社会公共道德对某行为的不认同以及法官的职业道德和个人良知，都对案件的“量”的要素发生作用。以刑事量刑为例，“法院应当斟酌，行为在多大程度上基于行为人的恶劣的思想或意志倾向，在多大程度上基于不应当对行为人进行责难的原因；行为的动机和诱因，行为人所追求的目的，行为时所使用的意志的持久性和所使用的方法；行为人的认识能力和疾病或类似障碍对其意志的影响；行为人的履历，行为时和审判时的个人情况和经济情况；行为的有责后果；行为人在事后的态度，尤其是，他是否致力于弥补由其行为所造成的损失。”*弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，北京：法律出版社，2000年，第469-470页。

5.法律论证阶段的道德参与

法律论证方法主要在两个层面上适用：一是建立在形式逻辑基础上的法律内的论证；二是建立在非形式逻辑基础上法律外的论证。从法治的要求看，两种论证都是必需的。比如阿列克西讲完“与内部证立相关联的三段论”后接着讲到：“外部证立的任务，是对演绎式三段论推理的前提之真假的追问。由于这些前提既有实在法规则，又有经验命题，甚至包括既非经验命题亦非实在法规则的前提。”*阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，北京：中国法制出版社，2002年，第285页。如果“大前提”不真，那么“将垃圾输入系统，出来的结果也是垃圾”。*亚狄瑟：《法律的逻辑》，唐欣伟译，台北：商周出版社，2005年，第92页。

法律论证的目标就是增强判决的可接受性，这个“接受”的主体主要是指诉讼主体，但也包括公民大众。举个例子来说，某房地产开发商在一年前以1万元每平米的价格与张某签订一份商品房预售合同，张某交了10万元定金。但一年后，房价已涨到2万元每平米。开发商就利用定金罚则违约，要求解除合同。这个案件的判决相信不仅是张某关注，其他广大百姓也会密切关注。法官面对该类案件需要作出利益衡量，并对利益衡量的思维过程和结论作出说理论证。“一方面要解释法官发现利益、创立或选择规范是建立在法律渊源基础上的，在形式上是正当的、合法的，确保形式正义；同时要对利益衡量的结果进行论证，用说理来证明结果的妥当性，实现实质正义，以防止衡量成为一种恣意的判断或任意的裁量。”*罗润成：《司法审判中的利益衡量》，《人民法院报》2007年9月26日。然而利益衡量的标准有哪些呢？近年来我国有法官提出利益衡量的标准主要有：诚实信用原则；社会主流价值需求；公众舆论；社会价值观念；社会公共政策；社会基本道德；社会效果；法律规范这8项。*焦宝乾：《衡量的难题——对几种利益衡量标准的探讨》，《杭州师范大学学报(社会科学版)》2010年第5期。一项道德上的义务不一定成为法律义务，但每一项法律上的义务必然有道德义务的基础，社会公共道德也因此通过法律论证进入司法过程。