浅议商标抢注及其规制

于承伟

华东政法大学，上海 200042

浅议商标抢注及其规制

于承伟

华东政法大学，上海200042

2013年新《商标法》扩大可注册商标的范围，简化商标注册流程，并明确一标多类和电子申请方式的同时并未遏止商标抢注行为的盛行。本文对商标抢注行为的性质和构成要件进行梳理的同时，提出相应的规制建议，以期对新《商标法》的施行有所裨益。

商标;抢注;新《商标法》

一、商标抢注概述

商标是商品的生产者、经营者或服务提供者在其一系列商品生产销售或者提供服务的过程中所采用的用于区别商品或服务来源的具有显著特征的标志。商标注册是指商标使用人将其使用的商标依照法律规定的条件和程序向国家工商总局商标局提出注册申请，经国家商标主管机关依法审查、准予注册登记的法律事实。商标抢注则侧重体现在商标注册人抢先注册商标专用权的行为，其一强调其为未注册商标，其二强调的是将他人已为公众熟知的商标在非类似商品或服务上申请注册的行为。抢注商标的主体与注册商标的主体一致，皆为一般主体，商品注册和商品抢注所对应的可以是同一法律行为，而体现的是该行为不同的侧重点。现实中，商标已脱离了传统意义上的依附于商品的属性而独立成为一种新的意义上的商品，抢注人作为典型的经济人正是利用了一些未注册商标企业对商标权法律保护意识的淡薄，而上演了一出出近乎“空手套白狼”的戏码。①

二、商标抢注行为的性质和构成要件

(一)商标抢注行为性质分析

在商标抢注的子集中，本文认为其中应包括善意抢注和恶意抢注两部分。商标抢注行为中的“抢”一字在字典里有两层含义，即抢夺和抢先，在这里取抢先注册之意，词性为中性，因此商标抢注并不必然成为法律所规制和打击的对象。在同一领域或跨领域中可能存在相同(或类似)的一个(或多个)商标为多个个人或公司所使用，且他们的使用先后以及显著程度强弱并没有一个统一的比较标准。此时，注册商标便成为识别某商品、服务或与其相关个人或公司的标志，对于宣传自身产品、市场竞争和保护自己的商标权益，商标抢注无疑都是一项具有前瞻性的举措。而这里的抢注则不含恶意的性质，是被法律所允许且提倡的。我国现阶段奉行的是注册原则和申请在先原则，而制止“抢注”等于承认商标使用在先产生了权利，于法无据。②

(二)商标恶意抢注行为的界定

我国商标法第三十二条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”这就涉及到了商标恶意抢注，从字面上理解就是自然人、法人、其他组织等非原商标所有人违反诚实信用原则，擅自将他人享有权利的已经使用的未注册商标、姓名、商号、在保护期内的作品等的注册转为自己所有商标以攫取不正当利益的竞争行为，其构成要件可归纳如下:

1.动机上的牟利性

攫取不正当利益是商标恶意抢注的主要动机。恶意抢注是把他人未注册但已经适用并有一定影响的商标、知名企业字号、名人姓名、作品、知名旅游景点、域名等等作为自己的商标提出申请。这种行为本身就已经侵占了他人的劳动成果或侵害了他人的人身权益。通常情况下，有影响的商标总会引来嗅觉灵敏的猎手去注册。一旦核准成功，注册人成为“合法”的商标权人，即意味着他取得了“制高点”，可以利用其注册商标占有权禁止他人使用原本属于自己的商标或利用其处分权对被抢注者高价转让或高价许可使用该商标。他们甚至还会提起侵权之诉或向工商行政管理部门投诉并要求赔偿，或利用该商标原有的知名度以达到“借东风”的目的非法侵害消费者权益，进而破坏市场经济秩序。一般认为判断是否具有主观恶性可以从以下三方面进行考量:一是自身未实际使用且注册成后也不使用而直接向相关利害关系人高价转卖或者出租该商标;二是向行政机关或司法机关提起控告而索取高额赔偿;三是注册成后在与利害关系或权利人相同或者类似商品上使用该商标投入自己之前尚未生产经营的领域。

2.客观上的违法性

《商标法》第七条规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。这不仅是商标法的原则更是上位法民法的一般原则。③在民法通则中，不论是抢注他人的未注册商标，还是以他人的企业字号、姓名、作品、专利等无一不受到这一原则的规制。此外，商标法第三十二条中提到申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

3.主观上的故意性

申请人除了客观上必须采取了不正当手段，而且这种手段是基于故意而并非过失，这也是恶意抢注的必要条件之一。如果行为人并不存在主观上的恶意，在这里可以理解为明知或者应知被抢注人的商标、知名企业字号、名人姓名、作品、知名旅游景点、域名等在一定范围内具有一定知名度而基于攫取不正当利益而为之，提前抢注了此商标，此时我们并不能当然地认定该商标抢注为恶意抢注。在司法实践中，对于主观恶意我们只能通过其客观行为事实为基础来加以推定，即只要查明行为人客观上知道即可。④《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第三项也规定，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证证明。因此在审查恶意抢注行为过程中，采取推定方式认定案件事实是符合法律规定的。

三、完善我国商标抢注的对策和建议

(一)加强维护市场公平竞争秩序

公平竞争原则要求生产经营者无论其经济性质、组织形式、规模大小、实力强弱都应当在市场机制的引导下，通过提高劳动生产率和产品质量、完善售后服务、改进服务态度、降低产品价格等手段来获得市场竞争优势。如果采取以牺牲他人正当的合法权益的形式来抢注商标和利用消费者信息不对称来获取竞争能力与经济利益，将扭曲市场信息，破坏竞争机制并进而损害社会经济秩序，其实质上就是不公平竞争。商标恶意抢注是由于竞争者利用不同法律制度的差异与不完善而采取不诚实的手段滥用竞争的结果。

(二)加强国家商标主管机关等有关部门的审查监督能力

1.加强商标干部队伍能力提升

认真组织做好新《商标法》的学习培训工作，加强商标干部队伍建设，提升业务水平，把握基本要求，厘清工作职责，找准工作定位，不断增强法制思维和商标意识。通过专题讨论、业务培训、案例分析、实战演练等实用方式，准确把握新《商标法》在申请注册商标、驰名商标保护、规范商标代理、禁止他人抢注商标、加强商标专用权保护等方面的新变化，提高商标注册管理和执法人员的法规应用水平，增强业务素质。

2.加强一线信息收集

工商部门作为商标注册管理的主要职能部门，应当加强一线的信息收集工作。要求在具体的实践操作中，获取第一手信息，将实际操作中的不足与难点，准确、全面、有针对性的收集起来，及时反馈给相关部门，促进新商标法的完善。

(三)加强法规相关配套与完善

新《商标法》加强了商标专用权保护，切实保障权利人的合法权益;完善了商标注册有关制度，方便申请人及时获得商标注册;规制了商标注册、使用和商标代理中的不正当竞争行为，维护市场竞争秩序。但新《商标法》的某些权利和义务以及具体的操作细则上则比较笼统和模糊，实际操作中还存在难点与不足，需要相关部门应尽快出台相关配套细则，才能让新《商标法》发挥最大的作用。

(四)加强树立社会商标意识

在传统媒介和以微博，微信等平台的新媒介共同助力下，可以开展丰富多彩的宣传教育活动，对不法商标侵权行为案例进行公示，颁法且教法;通过强化对地方党委政府的指导，使新《商标法》的精髓融入其中，使其在开展商标保护制度的本职工作中;加强对企业的宣传和引导，让他们重视商标作用，以其清楚商标注册、使用的相关规定，依法使用自身商标，杜绝恶意抢注他人商标，维权且守法;通过对社会各界的宣传，增强大众商标意识，提倡揭发侵犯商标权益的行为，致力于创建重视商标、保护商标、关爱商标的良好和谐的社会家园。

［ 注 释 ］

①陈焕锐.论商标抢注及其法律规制［D］.西南政法大学，2008.9.

②杨一平.从商标抢注看我国商标确权制度的完善(上)［EB/OL］.法律快车，1999.10.

③曹新明.商标抢注之正当性研究［EB/OL］.法律图书馆，2012.1.

④程永顺.商标确权判例［M］.北京:知识产权出版社，2010.11.

D923.43

A

2095－4379－(2015)22－0217－02

于承伟，男，浙江浦江人，华东政法大学国际法学院国际法硕士研究生，研究方向:国际私法和国际经济法。