我国《反垄断法》中行政垄断的困境与应对策略

郭婷婷

郓城县人民法院，山东 菏泽 274700

一、何为行政垄断

我国《反垄断法》没有行政垄断一个明确的法律概念，仅仅在其第8条以一个禁止性的法律条文予以概括式规定，即“行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力排除、限制竞争”，并又以章节的形式规定了行政垄断在社会生活中可能存在的情形。

(一)行政垄断的本质与特征

政府失灵，市场失灵和政府失灵，这是市场经济体制下存在的两种负外部效应。市场失灵的情况，其一可以通过市场的自我调节作用，其二可以通过市场的监管者予以矫正。二可以作为市场的组织者、监管者、调节者，所以其一旦失灵，危害性可想而知。行政垄断，本质上来讲，就是政府失灵的一种典型表现。也就是垄断的行政主体利用行政权力实施了危害市场公平效率竞争的行为。

行政腐败行政垄断首先是一种违法行为，而且这种行为的违法性质兼具经济违法和行政违法的双重属性。

(二)行政垄断的原因剖析

行政垄断的博弈论分析(囚徒困境)，行政垄断产生的原因错综复杂，我们从经济学上博弈论的角度入手分析一下行政垄断存在的深层次经济根源。行政垄断主体的理性人假设，这个理性人假设的理论奠定在博弈论基础之上的分析，通过静态、动态博弈分析，我们知道行政主体为追求本地区、本部门自身利益的最大化或者说在参与市场多方主体的博弈中分得一杯羹，行政垄断是其必然选择。

长期以来，我国的经济管理模式倾向于政府主导，市场在资源配置中的基础作用难以发挥。且政府的产业政策、公共管理政策及其对市场的管制行为都与反垄断政策存在冲突，正是因为这些关系到国计民生的宏观政策，导致政府在国家经济管理和调控中，其职能过多，权限过大。另外，政府官员的激励与权力寻租，行政垄断归根结底是为了维护本地区、本部门的经济利益，借此获取更多的经济发展的显性优势和隐性优势。对实施行政垄断的地方官员来说，就是彰显政绩、突出成绩的一种工具了。还有就是财税制度与事权、财权划分制度带来地区、部门利益的分化，自1994年我国实行分税制度以来，中央与地方的财税状况呈“反向剪刀状”，地方财政收入占全国财政总收入的比例逐渐减少，地方财政支出占全国财政总支出的比例却在不断增大。这种财权与事权的严重不匹配、收入与支出的巨大反差，必然引起一系列的负面效应，地方保护主义和地方经济性的封锁就有了直接的经济动因。

二、我国《反垄断法》中行政垄断存在问题探析

(一)涉及行政垄断条文的抽象性、原则性

我国《反垄断法》对行政垄断的规范是以列举的形式，明确了可能存在的行政垄断行为，但是这种列举的方式，难以适应市场交易行为的千变万化，不可能穷尽所有的垄断行为;同时在区分抽象性质的行政垄断行为和具体的行政垄断行为上，没有明确划分，这是立法的瑕疵之一;另外，《反垄断法》对行政垄断主体的规范上不明确，如何定性行政机关、管理公共事务职能的组织属于行政垄断主体或者说行政垄断组织，如何判断行政机关的垄断行为或者说行政垄断行为的违法构成要件是什么;《反垄断法》规范的过于笼统和原则化，在具体的实际操作中，缺乏可行性，这也是导致我国自该法颁布以来，关于行政垄断的案例少之又少的原因之一。

(二)行政垄断责任追究机制不完善

我国《反垄断法》把反垄断主体分为组织协调主体(即反垄断委员会)和执法主体(商务部、工商总局、发改委，即所谓的“三龙治水”)。但是我们清楚，反行政垄断，就是反对政府滥用行政权力排除限制竞争，其反对的主体往往牵涉到大型的利益集团，固难度可想而知。

(三)行政垄断缺乏司法审查机制

关于行政垄断的诉讼，以《行政诉讼法》及其相关的司法解释作为诉讼的依据，但是法院行政诉讼案件的受理范围只限于具体的行政行为;实践当中，不乏抽象性质的行政垄断行为，利害关系人对此该如何维护自身的权益，如何获得司法救济的途径，值得深思。另外法院审判庭的设置，一般是民事审判庭、刑事审判庭和行政审判庭，各自负责相关的审判工作。但是鉴于行政垄断案件的特殊性，是无法归入到这三个审判庭里去，应当设置专门的垄断案件审判庭，配置专业的审理垄断案件法官，审理此类案件，以达到良好的社会效果和法律效果。

(四)自然人行政垄断诉权保障的缺失

这个缺失首先体现在《反垄断法》对于垄断行为受害者的诉权保障，仅仅有一个条文，且只是笼统规定有权提起行政诉讼。对于举证责任的分配，损失赔偿机制等问题都没有相应规范。根据民事诉讼的一般举证规则“谁主张、谁举证”，关于行政垄断的案件，提起行政垄断诉讼的私人须对被告行为的违法性、损害后果、损害情形、行为与结果之间的因果关系提供证据，否则面临败诉的风险。我国《反垄断法》恰恰缺乏程序上对当事人诉权的规范和保障。

(五)反垄断政策与产业政策、政府管理行为的冲突

我国的《反垄断法》对竞争政策与产业政策、政府管制行为之间的关系没有做任何规定，如何协调三者关系，是法律的空白地带。不过实践当中，我国正处于经济体制转型和改革深化的时代，面临着产业结构调整和产业升级，导致产业政策的相关立法并不缺失。

三、行政垄断困境之应对策略

(一)完善我国财税体制

财税体制的完善，是从根本上解决行政垄断的策略。我们知道，一切形式的垄断，一切主体的垄断，最终的目的就是利益。无论各种形式的行政垄断(地区垄断、部门垄断、行业垄断等)，都是为了得到更多的利益，使本行政地区、本部门、本行业通过垄断，取得等多的可支配收入。

(二)进一步细化行政垄断之法律规定

仅一部《反垄断法》是不足以把行政垄断的条条框框完全纳入，规制行政垄断，需要《垄断法》和其他法律法规的密切配合。至于对行政垄断的细化，可采取司法解释或者行政法规或者部门规章的形式，即可保障其司法依据的权威性，又具备中国管辖区域内更广范围的适用性。

(三)保障自然人对行政垄断的诉权

行政垄断往往涉及的是一个地区、一个部门、一个行业，其范围广、主体多。《民事诉讼法》中规定了公民的公益诉讼之权，但《行政诉讼法》及其相关司法解释却没有对公益诉讼做相关规定，致使自然人在提起行政垄断相关的公益诉讼之时，没有法律依据，法院是否受理就成为一个很大的问题。

四、结语

《反垄断法》素有“经济宪法”之称，但是其高高在上的地位与实践中凤毛麟角的行政垄断案例相比，显得格格不入。被誉为我国第一个行政垄断案例的是北京四家防伪企业与国家质检总局的行政垄断案，但最后因超过诉讼期限，不予受理，可谓是还没有开场白，就以落幕了。《反垄断法》实施之后的六年里，关于行政垄断的案件也是很少，这背后折射的原因可谓错综复杂，既有法律自身的因素，也有政策、体制方面的诱因，面对行政垄断在中国实际运作过程中遇到的一系列困境，我们既要剖析内因，更要借鉴他国之先进理论，借以完善我国行政垄断的法律规制。

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