博登海默谈法与法治——E·博登海默《法理学:法律哲学与法律方法》读后

吴宝欣

西南民族大学法学院，四川 成都610041

埃加德·博登海默(下文简称“博氏”)的Jurisprudence:the Philosophy and Method of the Law是较早译为简体中文的西方法理学著作。虽此书关注的法理学/法哲学问题基本止于上世纪七十年代，但由于其包含的片段化/流派型的思想史写作方式、正义/秩序价值之交互共享性及渊源/方法/技术等一般法理论问题的完整剧场式展开，依然于当今大陆法学学术界存有深远影响。

如同大多数法理学教科书式专著，《法理学》由历史、性质、作用、渊源及技术等五项法律“哲学”或“方法”构成。其中历史可谓导读性质的思想史综览:从古希腊到战后美利坚，由自然法至实证主义、现实主义，柏拉图、西塞罗、霍布斯、康德、奥斯丁、卡多佐，寥寥数言勾勒、荦荦大端，法理学的思想/问题史展开叙事基本完成了导言式的任务。法律的性质和作用则致力于处理正义与秩序价值的界限，在法的最高体验——正义下如何使“断裂性”的最大敌人——秩序得到合理安排:一方面不会因法整体“断裂－碎片化”过大而落入无政府主义的深渊，个体自由庶几不能施展而后人人自怜;一方面亦不致放大公权管控的紧张感而窒息个体主义(Individualism)的创造和闪烁，免于“专制—威权”的侵入以袭击。在法的作用探讨下，法律与社会控制形式之辨充盈了本书不少篇幅。作为一种社会控制手段，法律已被社会法创始人罗斯科·庞德(Roscoe Pound)的工程式论述着重强调，而显然在思想史上，罗斯(Alf Ross)的贡献亦不可忽略。在法律与权力、行政、道德、习惯的控制态之对比上，博氏可谓兢兢业业。社会法学的影响大到甚至博氏有了“法律的控制形式显然是不够的”的论断，他接着执着于分疏各类上述概念物之定义并作法律子项上的比较，法律为在社会秩序中创制一定程度的稳定而作的努力，在某种程度上给该制度输入了抗动态的惰性。……即法律往往落后于时代。［1］

但其因此也结下不少争论的梁子。即使在其专节论述“法治”论题时，他也是不忘痛陈利弊。法治固然在开发个人创造力上有巨大的空间和宽容呵护，在和平的哲学上维护群体的生存、发展和生活的生动演绎，在冲突调试上的便宜度更是无法取代。法治的守成取向、结构刚性因素及控制功能的有限依然有可能使法律及法律家们“犹如不决”、“填隙式之亦步亦趋”。因此，只有那些以某种具体的和妥协的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度。在这些法律制度的原则、具体制度和技术中，它们把稳定连续性的优长同发展变化的利益联系起来，从而获得了一种在不利的情形下也可以长期存在和避免灾难的能力。要实现这一创造性的结合，是极为困难的，因为这要求立法者具有政治家的敏锐、具有传统意识以及对未来之趋势和需求的明见，还要求对未来的法官和律师进行训练;这种训练强调专门的司法方法所特有的持久特征，同时还不能忽视社会政策和正义的要求。只有在法律文化经历了数个世纪缓慢且艰难的发展以后，法律制度才能具备这些特性，并使其得到发展。［1］在法律的渊源和技术上，博氏同样有相当精当的论述，特别是他的“正式渊源”和“非正式渊源”的细致阐释让人印象深刻。

博氏是“统一法学”的代表人物，曾积极参与著名的“适当法理学”运动。他试图综合以往的法理学理论以形成所谓统一性的法理学，从而克服单一的、局限的、不可全见的那些诸如规范理论、经济决定论、司法主导论等“一面之词”。在《法理学》中，对于法律历史导读的点缀式叙述和性质与作用的细致理论分疏无不展现了他的带有法的综合目的偏向的絮絮叨叨。如在后进影响极大的英美分析法学、美国及北欧法律现实主义、语言/心理法学等派别之个人分析中，其理论上的言语调侃和笔尖见诸之轻描蔑视可谓处处可见。在这个程度上，好像其于学术生涯中并不鲜见的论战亦能轻易理解。事实上他的信奉是:法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其当技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了。［1］

最后，需要申明的是:即使他的如此刁钻和暗讽，现今我们仍十分需要热忱拥抱这个文本。理由如下:

一、中国法理学译作/学术史贡献巨大。它近三十年的中文版出现，让大陆法学界(特别是法理学界)充分汲取营养，其中甚而是一些写作结构/技艺都已被反复模仿而几成基本共识。在传播上，更是被广泛传为法学院学生的必读法理学著作，单在传播事实上，它已拥有权威。

二、法理学界少见的拥有传统德国法/政学史而用英文写作的法理学者。一方面，他拥有一般的英美学界的学术意识和问题视野，如在正义与秩序界限外生存的法的稳定性问题和规范有效性问题，(不管其论述是否精致)这显然是实证主义的正路;如在法的命令、社会、价值评价因素上的深度挖掘，甚至触及到了后世正义理论及社会批判论的核心论域。另一方面，其并未摒弃包括康德、黑格尔式的传统理念式的法哲学建构，这于大陆学界之理论偏好和论述便宜度上无疑具有重大学术魅力，而不是一味地大谈前沿问题。

三、这些博氏倡导的法律秩序必需之物——自由、平等、安全——庶几已成共识。在广义Legal Philosophy上，勿论德沃金、菲尼斯们，抑或哈特、拉兹、阿列克西们，几乎不可想象他们能够反对以上法律三价值之时的情景。实际上，他的《法理学》全部精髓就在于这三价值的运度，一如其在1987年版中文版前言中的诚恳:

自由、安全和平等诸价值，植根于人性的个人主义成分之中。自由感驱使人类去从事那些旨在发展其能力和促进其个人幸福的有目的的活动。人类痛恨那些没有正当理由便破坏上述目的的对自由的限制。追求安全的欲望促使人类去寻求公共保护，以抵制对一个人的生命、肢体、名誉和财产所为的非法侵犯。在现代社会中，它还要求公众帮助，使个人能够对付生活中的某些情形，例如老龄、疾病、事故和失业等。对平等的要求则促使人类同那些根据合理的、公认的标准必须被认为是平等的待遇但却因法律或管理措施所导致的不平等待遇进行斗争。它还促使人类去反对在财富或获取资源的渠道方面的不平等现象，这些现象当然是那些专断的和不合理的现象。［1］

［1］［美］E·博登海默．法理学:法律哲学与法律方法［M］．邓正来译．北京:中国政法大学出版社，2004．