法官心证的形成之路

陆骏飞

上海大学，上海 200444

一、引言

何谓法官心证?在民事诉讼对抗与判定的结构下，当事人围绕一个或者数个有争议的待证事实提出是与否的对立主张，并提出和展示证据来支持自己的主张。当事人的这些举证或者证明活动被理解为总是指向裁判者(即法官)心中进行的认识作用，目的在于尽力通过证据使他们的认识达到确信待证事实是与否的程度，形成内心的确信或不确信，并据此做出当事人谁胜谁负的判断，这便是法官的自由心证。本文试图从证明标准、举证责任等理论入手揭示法官心证形成的过程。

二、法官心证形成之创设所谓的“新证据

对于事实的认定，一般都要求法官对待事实进行推理，而要成功完成该项推理往往需要法官复杂的心理活动。法官在判定之前，往往会根据理性的良心得出一个公平的结论，形成初步心证，而为力证其结论的正确性(强固心证)，通常会从许多证据中寻找有利于结论的理由以此说服当事人——确信其裁定的正确性及合法性。法官在这种内心主观信念与所欲获得的结论之间寻求“一种深思熟虑的平衡”，并据此“平衡”作出裁决，这便是法官形成心证的基础所在，是一种心理上的复杂活动，当然，在自由心证原则下，法官对证据价值和待证事实的自由判断并不意味着随心所欲或恣意的认识。内在于法官认识过程中具有客观性的制约因素，比如，受到经验法则、逻辑规则的指引和自己的理性良心等。

上述提到法官的心证是基于其内心主观信念与所欲获得的结论之间寻求“一种深思熟虑的平衡”，但是，当其内心寻求不到这种“平衡”的时候，即未达到法定的心证的时候，法官又不能拒绝裁判的前提下，法官又该如何操作强固其心证呢?

首先来看下一个发生在2007年的案例:

赵老太是范先生的继母。2005年11月，两人曾因遗产继承发生纠纷，对簿公堂。后经法院判决，位于郑州市货站街的一套房屋归范先生所有，但范先生应支付赵老太50600元。2007年判决生效后，赵老太向法院申请强制执行。这时，范先生突然向法院提交了一份“执行和解协议书”，他说自己和赵老太已经达成了执行和解，他已按协议支付赵老太3 万元，而赵老太答应放弃其他权利。但是，赵老太却说她并不知道该协议内容，也未收到过3 万元。于是，她将范先生告上法院，请求依法撤销这份“执行和解协议书”。管城区法院受理此案后，范先生提交了这份签订于2007年1月31日的“执行和解协议书”。经法院查明，赵老太是文盲。这份协议的内容及赵、范的签名均系打印，但有双方所按指印。然而，赵老太说，那天是一个自称街道办事处工作人员的陌生男子找到她，说要给她办理低保，然后骗她按了指印。(随后法院调查找到了该男子系证明是范先生同事假冒的。)2008年4月24日，经管城区法院审判委员会研究，决定对赵老太和范先生进行测谎。据称，这是郑州法院系统首次将测谎仪引进案件审理过程。在向赵、范二人告知后，他们均表示同意并配合测谎。但随后范先生说他因病住院不能参加测谎。于是，法院依法委托洛阳市检察院系统刑事科学技术研究所对赵老太进行测谎。2008年7月7日，该所作出结论:赵老太是在被骗的情况下按的指印，她没有收到范先生的3 万元现金。

从上述案例中我们可以看到，对于一个年事已高的赵老太主张和解协议无效的诉讼主张，法官开始其实是形成初步心证的，即法官更倾向于相信赵老太所主张的“事实”为真，但是后来范先生辩称其协议的内容是真实有效的并出示了该协议(其协议上有赵老太和自己所按指印)，又加上现有证据的局限性，此案中仅有借条这一项书证，无法形成完整的证据链，因此，使得案件的事实处于真伪不明，法官的心证开始动摇。后经法院审理认为，这份协议不是赵老太的真实意思表示。虽然范先生称他与赵老太协商并达成了协议，双方也按了指印，但赵老太是孤寡老人，年事已高且为文盲，而且范先生不能证明他已将协议内容告知了赵老太，也不能证明将3 万元交给了赵老太。另外，法院参考了对赵老太的测谎结论，假设测谎是有科学性的，而且是合法的。该测谎结论能够与赵老太的主张以及法院调查的结果相互印证。所以，赵老太说她不知道协议内容，也未收到过3 万元的主张，法院予以认可，故撤销这份和解协议。此处被告因生病为由缺席了“测谎程序”，可以说为法官心证的重新形成创设了一种“新证据”，再加上该结论与其他证据相印证——根据证人证言(范先生的同事向法院交代了当时是受范先生的委托欺骗赵老太)与书证真实内容相矛盾、赵老太的主张及赵老太确实系文盲不识字的事实，法官此时便形成了对赵老太的内心确信，即此时已认定赵老太所主张事实为真。当然，此种所谓的“创设新证据”不是民事诉讼法中八种法定的证据之一，其“新证据”是法官根据经验法则来“创设”的，并经验法则是人们从个别的积累中抽象、归纳出来的一般知识或常识，其大多并不表示命题完全符合事实的必然性，而只表现命题对应于事实的一定可能或频度，即盖然性。因此，经验法则并不是万能的。与证据评价、事实认定或社会情理等相违背的经验法则被认为是自由心证原则的滥用，这是经验法则运用的客观约束。在此经验法则与证据评价、事实认定和社会情理等相违背或不能涵盖所有事实的时候，其正当性被否认的时候，法官为达成其心证往往会采取其他方式，如下文所要提到的方式之“暗中降低证明标准”。

三、法官心证形成之暗中降低证明标准

我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及2015年最高人民法院颁布的《民事诉讼法司法解释》确立了我国民事诉讼法中“高度盖然性”的证明标准。根据这两款的理解，在民事诉讼证据无法达到确实充分的情况下，所证明的事实不能达到完全排除其他可能性的情况下，法院只能根据一方提供的证据证明力明显大于另一方(高度盖然性的方式)的方式判定。但是，在具体复杂的案件中，一方当事人所提供的证据往往不能完全挫败另一方当事人，双方证据往往“旗鼓相当”或一方仅以微弱优势险胜于另一方当事人，在此情况下，法官往往不能达到法定的如此高的证明标准，为解决纠纷提高诉讼效率，法官通常会暗中降低证明标准来达成其心证的目的。

现实中，由于法官未定达到如此高的证明标准，为达其心证暗中降低证明标准，这样做风险太大，通常是违背了法律。因此，就有英美法系的学者认为，大陆法系的法官系将事实认定者变成了被强迫做出独立于自己信念之裁决的机器人。他们认为大陆法系法定的证明标准是机械的，也是不恰当的。Clermont 教授也认为:“大陆法系至今仍然沿用着一个不切实际的证明标准，大陆法系之所以提出如此高的证明标准系追求借由‘其法院仅依发现的真实，而非盖然性作出决定’，此一迷思来获得其司法裁判的正当合法性的外观。”黄国昌认为大陆法系既然要求高标准的民事证明度，但又不赋予举证责任的当事人直接搜集证据的手段，显然这是不科学的也是不合理的。为此他提出是否可以通过其他手段来解决此问题，如“事案解明义务”﹑“证明标准之降低”等方案。而笔者认为，大陆法系对民事诉讼之所以设定如此高的证明标准，其正是促使法官更接近事实之真相，而且此类问题不是单单仅靠降低证明标准而解决的。

四、法官心证形成之分配举证责任

此部分的论述，笔者也将从一个案例作为切入点:这是台湾一个非债清偿的时候请求不当得利返还的案件:

原告A 公司前曾于2008年1月对甲起诉请求返还借款，主张被告向其借贷150 万元，原告于2005年8月至2006年1月间，陆续向其交付7 笔款项。被告否认了该借款的事实，主张双方间借款往来的事实均是原告向被告的借款，是原告清偿其先前对被告所欠之款。在此诉讼期间，原告请求追加不当得利之法律关系，法院判决驳回。

后原告A 公司主张了一个纷争事实，以被告不当得利无法律上的原因为由再次诉至法院，法院受理了此案。在此诉中，A 公司主张其误认与被告之间存在消费借贷关系而交付的争议款项，且被告对争议交付的间接事实无争议，原告先前误以为此笔争议款项是被告甲代替其服务公司B公司(案外人)借用的。另外，先前原告A 公司向被告甲借用过一笔款项价值也相当于150 万元当已作了清偿，双方对此没有争议。

被告甲辩称此笔争议款项就是原告向其所借之款项的收受并非无法律上的原因，并提供如下证据:

(一)原告在2005年6月至2006年3月期间，曾四度向被告借款，并均已还款，可证明双方之间的借贷关系为原告向被告借钱，被告从未向原告借钱。

(二)被告所主张的其据以受领的争议款项的内容(即被告认为债权存在)包括:(1)2005年6月现金借款61 万元;(2)9月现金借款;(3)11月借款60 万元;以及(4)2006年代垫付宴会款项9 万元。针对(1)-(3)的款项，其辩称已通过现金方式交予A 公司法定代理人乙(但A 公司会计称未曾遇过被告交付的现金);针对款项(4)被告辩称已经现金为A 公司垫付(但被告未提供任何单据发票证明其曾经垫付，原告会计亦证言未曾见过该宴会款项之统一发票及支出记录)。

(三)被告提出了上述款项有存折影印本为证(但此存折影印本并未标示为何人所有，且其内载提领的金额和争议款项的借款时间不符，此项证据仅能证明该账户持有人提领之事实，无法证明该提领金额是交予原告之借款)。

被告还辩称，若被告果真向原告借款，则原告在偿还前述欠款时，自可主张抵销，何必另行加计利息返还。由此可证，在2006年3月前，被告对原告并无欠款。

第一审法院的判决与台湾地区现行的学说形成的见解基本一致，不当得利无法律上的原因的举证责任应该以原告加以承担，由于原告无法去证明说他是交付金钱，而被告受领无法律上的原因，因此以原告没有尽其举证责任判决原告败诉。

第二审法院以被告辩称其受领的的争议款项是供清偿之用，原告予以否认，因而将原应由原告就不当得利法律关系的存在负举证责任，转由被告就其所称的债权关系的存在(积极事实)负举证责任，被告不能举证证明其与原告存在债权关系，而判被告败诉。被告上诉，原第二审判决遭最高院以举证责任分配错误为重要依据而作出撤销原判，发回重审。最高法院发回重审之后，再审法院依然判原告胜诉，其理由与二审法院相类似。

被告第二次上诉，最高法以上诉不合法裁定驳回。

上述案例中二审法官或再审法官，经过调查和言辞的评论，在事实上是形成了初步的被告应该是没有将借款交付给原告的心证，但此时还未得到加强。在此案中，法院就证明问题的操作较为亲和，在负举证责任的当事人(即被告)未能证明待证事实的存在至要求的证明度标准时，即认定被告所争议的债权不存在，而判决原告胜诉。法官之所以采取“转移举证责任”的方法，一方面，是为了公平的考虑，由于传统理论上“无法律上的原因”属于消极事实，若依一般证据规则，举证人就此消极事实提出证据，让举证人完全尽到自己的举证责任，显然有些强人所难。另一方面，更重要的是，法官的心证处于债权不存在的事实的盖然性大于债权存在的事实的盖然性，法官此时作出被告债权不存在的认定使案件发生错误额几率降低，是真正较接近真实的裁判结论。法官的确信作为认定事实的基准虽然有助于发现事实的真相，但是当所有的事证还是无法达到心证时，法官不愿“冒险”降低证明标准或往往采取的是规避证明标准的办法，而选择依据举证责任的分配助其达成心证。

五、结语

在实际的审判过程中，决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑更不是概念。换言之，判决的作出总是先根据感觉大胆得出结论，然后到法律和学说中去小心印证，最后确定据以判决的法律规定。因此大多数的法官在拿到起诉状或者审阅过一遍案卷再或者询问完当事人之后，心中都已有了一个结论，心里也就有了一个指向性的结果，然后根据结果一步一步的去印证。这种思维模式可以称为“先入为主”式法官思维模式。这种思维模式在现实当中是大量普遍存在的，这很容易导致法官以经验代替审判，忽视个案的特点，导致开庭时的片面性、倾向性和主观性。并使法官容易忽视庭审过程中的一些重要细节，造成误判错判。“先入为主”思维模式如果不加以约束就会有很大的风险性，并且对当事人是不公平的。因此，这种“先入为主”的审判思维模式——法官心证的形成并不是恣意任为的，还要受到法定的证明标准、举证责任的分配、经验法则、逻辑规则的指引和自己的理性良心等约束。通过研读案例及判决书笔者发现了以上三种法官在强固心证的道路上所使用的不同方式，法官强固心证的方式是一个亟需发掘并且亟待解决的问题，因为只有使法官心证的形成过程得以被窥探并且使其公开在诉讼审理的过程中，才能更加充分的保证程序的公平、公开、公正原则，赋予当事人更充分的辩论、提出证据的机会，有助于通过诉讼发现客观真实、防止发生突袭行裁判。并且有利于对法官心证强固的方式进行系统化、科学化的总结和研究，进而解决我国诉讼法中证明责任以及证明标准等问题。

［1］王亚新.对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构［M］.北京:清华大学出版社，2010.

［2］［美］理查德·A·波斯纳.证据法的经济分析［J］.斯坦福法律评论，1999.

［3］［美］Clermont.证明度——比较法下之观点［M］.黄国昌译.台湾:元照出版社，2008.

［4］［德］汉斯·约阿希姆·穆泽拉克.德国民事诉讼法基础教程［M］.周翠译.北京:中国政法大学出版社，2005.

［5］［美］米尔建·R·达马斯卡.漂移的证据学［M］.李学军等译.北京:中国政法大学出版社，2003.

［6］民事诉讼法研究会第一百二十一次研讨会［M］.台湾:元照出版社，2013.