浅谈侵权法中专家的注意能力——以医疗纠纷中医生的注意能力为分析视角

浅谈侵权法中专家的注意能力

——以医疗纠纷中医生的注意能力为分析视角

曾苑

贵州警官职业学院，贵州贵阳550005

摘要：近年来由于专业分工的精细化程度越来越高，法学家们越来越多的开始关注侵权法中专家的注意义务。而专家的注意能力是判断注意义务是否存在，以及注意义务的责任范畴的标准。本文以近年来，愈演愈烈的医疗纠纷中医生的注意义务为视角，浅谈专家的注意能力的定义以及注意能力的认定标准。

关键词：注意能力；专家的注意能力；专家的注意能力的认定标准

中图分类号：D923

作者简介：曾苑(1984-)，女，贵州贵阳人，硕士，贵州警官职业学院法律系讲师，研究方向：民商法学。

一、专家的注意能力的定义

(一)注意能力的定义

侵权法中的注意能力是判断行为人是否应该承担注意义务，承担多少注意义务的前提和基础。在大陆法系国家的过失理论中，从“内在视角”和“外在视角”的角度把注意能力分为“内在的注意能力”和“外在的注意能力”①。内在的注意能力是指一个人内在的心理属性，内心对事物的一种集中引向。而外在的注意能力是指一个人外化的能力范围，能够有多大的注意能力。

(二)专家的注意能力的定义

对应到专家的注意义务上，专家是否应该承担注意义务的前提和基础，仍然按照“内在的注意能力”和“外在的注意能力”两个标准来判断。以医生的注意义务为视角，内在的注意能力是指医务人员是否达到最基本的国家要求有从业资格，按照《执业医师法》的规定取得执业医师法资格证和从业资格证。其次，在诊疗过程中对患者的生命健康利益具有高度的责任心，对患者的人格尊重，对患者的隐私保密。外在的注意能力是指根据医生自身的从业经验、从医的年限、学历水平、医院的资质、通过国家的相关考试后应当具备的不同的从业能力，以及由外在环境决定的当地的医疗卫生条件所能达到的医疗水平。

因此，判断专家的过失行为是疏忽大意的过失，还是过于自信的过失，是否存在过失，其前提是判断专家具有怎样的注意能力。

二、过失行为、注意义务、注意能力三者的关系

(一)注意能力与过失行为之间的关系

注意义务不同于一般义务，注意义务是在特定的条件下，特定的人与人之间形成的谨慎义务。注意能力与过失行为之间有怎样的关系呢？比如：我国台湾地区的《医疗法》规定：“医院、诊所因限于设备及专长，无法确定病人之病因或提供完整之治疗时，应建议病人转诊。但危重病人应依第43条第(1)项规定，作适当之急救处置，始可转诊。”②我国《医疗机构管理条例》第31条只规定了对危重病人的转诊义务。

在现实中，有的医院确实没有能力医治患者的疾病，却有意拖延，耽误了患者的病情，这时患者尽管没有终止契约之意思表示，但如果导致了不良的后果，也应当追究医院的责任。

(二)医疗过失与医疗注意能力、医生的注意义务三者之间的关系

医疗过失与医疗注意能力、医生的注意义务三者之间的关系是：是否有医生的注意义务是医疗过失的前提，医生的注意能力是医疗过失的条件，医生的注意能力使医生的注意义务具有履行可能性。法律的认定只有根据客观情形，什么样的注意能力负有什么样的注意义务，才能使有关注意义务的法律规定得到真实的实施。如果一个医疗机构在超出自己能力范围内的患者不进行转诊治疗，或是虚假宣传诊疗能力，则应当承担相应的法律责任。

三、专家的注意能力的认定标准

为什么在大陆法系的国家中，专家的注意义务越来越多的受到了关注和重视？原因非常的简单，即目前侵权行为法中有关于侵权行为的法律规定已经远远不能适应社会的需要，侵权责任有需要不断扩大化的趋势。而侵权法必须对行为人违反合理注意义务而给他人带来的损害给予补偿。同时，也希望通过此类立法的完善为行为人，及其各类专家们提出最低限度的行为要求。以此保证社会经济的健康发展，保证人类社会道德文明程度的提高。专家的注意能力是专家是否应当承担注意义务的前提和基础，行为人对于行为的后果是否具有预见性，是一个至关重要的问题。目前对于注意能力的认定有“抽象的认定标准”和“具体的认定标准”两类：

(一)抽象的认定标准

1.个人标准说

此学说被德国、日本所采纳，具体的内容是：关注每位专家自身的注意能力。③如果一个损害事实的形成是由该专家的专业行为所造成的，那么判断其是否应当为专业行为承担法律后果，是看这位专家是否有相应的注意能力。这种学说的采纳足以证明了德国和日本的专家认证制度体系的健全。因为只有在一个专家认证体系高度发达的国家，才可能将专家责任落实到个人。而在我国目前还无法达到这么一个理想的状态。

以医生的注意义务为例，在我国各大中心城市的三级甲等医院中可以适用这样的标准，由于医生的人员配备较好，可以要求每个科室的医生分级挂号，内部人员配备上达到一个合理化的要求，可以责任落实到各个医生头上，责任自我承担。但是，在绝大部分的中国城镇和农村这样的法律实施起来还是有一定的难度。

2.平均人标准说

该学说是现在目前国内立法的主张，就是不关注专家本人的注意能力，只取一个平均值，以社会平均水平做一个对照得出专家注意能力的标准。④其实，这样做在一定程度上规避了很多的责任风险，在我国现今的社会环境下也是非常适用的。只是从长远来看，会带来一个使得优质的专家和专业人士资源过于集中的隐患。

例如，我国各大医院目前对于临床医生的准入门槛非常的高，笔者在进行论文写作时做过一个相关的资料收集，目前某市的几大三甲医院：贵阳医学院，贵州省人民医院、贵州省中医学院第一附属医院、贵州省中医学院第二附属医院公开招录临床医生的标准都是博士毕业，具有医师资格证和医师从业资格证，甚至现在要求博士毕业的学校是国内外各名牌医学院校。⑤护士的招录门槛最低是有正规全日制医学，护理学本科院校毕业的毕业生。而到了地区、县乡一级的医院却呈现出医生中有大学本科文凭的只有百分之六十，有医师资格证的临床医生只有百分之五十。

3.主客观相统一学说

从理论上说，这个一个几乎完美的构想，它兼顾了多方的利益，且不管对于专家还是对于专家所服务的个人来说都非常公平。但是，该学说基本不具有可适用性，因为该说认为，专家的注意义务能力的认定标准需要把个人的职业能力和当地的经济发展水平结合起来做出判断。⑥

在我国这样一个人口众多、地域辽阔、多民族聚居的国家里想要将两方面融入在一起立法，立法的成本势必过高，并且对于缩小各地区间的差异也不会起到任何的推动作用。比如：同一家医院同一个科室的医生，刻苦提高自己的医学专业水平的医生受到更高的职业要求，而平时散漫的医生可以因为在法律评估中占到优势而获得好处，这样做无疑对提高医生的医疗积极性也是不利的。

(二)具体的认定标准

1.预见性原则

预见性原则是注意义务制度得以实施的前提条件。如果行为人实施行为时因无法预见的风险导致的事故，本人不应当承担赔偿责任。这一点是最重要的，也是在司法实践中争议最多的争议焦点。在医生的注意义务中如何避免争议的产生，需要明确以下几点：

(1)由于医疗行为的对象的特殊性，医疗风险是客观存在的。什么样的医疗风险是可以合理可预测的：一、排除从未遇见过，或者极少的情况下未遇见的情形；二、在询问过病史、家族史、特殊血型检查；三、医疗风险是在疾病的治疗行为发生期间发生的，但是，不是由于医生的治疗行为而引起的；四、其他。

(2)对医疗行为带来的后果有认知。学界、一种观点认为，医疗行为所带来的医疗风险有不可预知性。因为疾病的复杂多样性，个体体质的差别，而医生的认知能力是有限的。另一种学说认为，医生必须对诊疗行为所产生的后果有明确地预知，不然这样的诊疗手段就应当作为尚未成熟的医疗手段，不能被推广适用。

2.信任原则

医生和患者之间会自然地形成信赖的意识联系.基于这种信赖意识，患者在走进医院的时候，很自然的将自己的生命健康权让渡给了医生，依照医方的诊疗安排，检查和进行治疗。

从司法的角度出发，法官可以依据信赖原则对医生是否尽到了的注意义务做出推定。在司法实践中，我国的大部分医院就如同法院一样，真正拥有医师资格的医生少之又少。在中医师的资格认证制度中有家传名老中医的破例，即不用参加医师资格考试，获得中医师从业资格。在西医领域，法院的判决常常是法官在自我做把控，有的地方法院的法官这样判，有的地方的法官那样判，在这一点上由于没有明确的法律规定，所以，仍然是一个法律空白。信赖原则的建立有利于缓解我国目前日渐紧张的医患矛盾。

3.遵守医学伦理道德原则

遵守医学伦理道德原则在西方国家被看做是医生必须恪守的神圣使命。一个医学生在进入医学院校开始医学学习生涯起，就要宣誓：“从此以后，我将严格恪守医学伦理道德。”著名的希波克拉底誓言中这样写道：“医生行医的宗旨：我愿尽余之能力与判断力所及，遵守为病家谋利益之信条，并抵制一切堕落和害人的行为”。在全世界大多数的国家里，民众都是有宗教信仰的，医生的职业在任何一个宗教里都被看做是一个非常神圣的职业。如果有违反医学伦理道德的行为发生，在法律上将会被取消医生的从业资格。

四、结语

最新侵权责任法出台以来，学界也在不断的探讨和完善各部门法学中关于侵权行为的认定和判断标准。专家的注意义务问题的提出，将更好的完善行业立法的立法体系。不管是在医疗卫生，交通运输，金融行业以及餐饮，装修建材等多个行业和部门都有很多亟待解决的问题。不管是司法诉讼途径，还是其他的私力救济的途径解决这类民事侵权纠纷案件，都需要国家能够出台一个正式的，规范化的标准。所以，侵权责任法中专家的注意能力研究具有一定的现实意义。希望通过学界和司法实践的不断努力为我国侵权责任法的不断完善起到一些积极的促进作用。

[注释]

①刘期湘.论注意能力与注意义务的关系[J].法制与经济月刊，2008(8).

②林玲衫.医生注意义务探讨[J].复旦大学，2008.9.

③廖焕国.论英美侵权法中注意义务的历史、概念与功能[J].时代法学，2007(01).

④徐爱国.英美侵权行为法学[M].北京：北京大学出版社，2004：86-87.

⑤2015年贵阳市医院招聘：贵州省医学招聘信息网[EB/OL].http：//www.med126.com/job/2015/20150609132637_1113779.shtml，2015.5.

⑥艾尔肯.论医疗注意义务[J].法学杂志，2006，27(6).