反垄断法第50条之司法适用与立法完善

张文慧

江南大学法学院，江苏 无锡214122

一、反垄断法民事责任的性质明晰

虽然反垄断法关于民事责任的规定也是源自传统的民事侵权责任，但是反垄断法的民事责任又与一般的民事责任存在诸多不同，而其中的原因也是多种多样的。首先，这是由反垄断法的利益保护结构所决定的，作为经济法的重要分支，总的来说，反垄断法的立法旨在保护国家利益、社会公共利益、经营者(竞争者)和消费者的利益等多重利益，并且对国家利益和社会公共利益的保护主要体现在对经营者和消费者的利益保护中。其次，一般民事责任的保护客体是一般的民事权利。具有预设性和法定性。但是通过考察反垄断法，我们便发现其中心内容使得这一机制基本上不具备可操作性，而这一缺陷明显已经在我国《反垄断法》的司法适用中得到了体现。

二、反垄断法民事责任的基本形式

纵观各国(地区)，虽然关于反垄断法的损害赔偿责任的制度规定各有不同，但还是有一定规律可循的，归纳来说反垄断法民事责任的基本形式可以分为惩罚性，补偿性和混合型三种损害赔偿模式。总的来说，在多数国家(地区)，反垄断法中的损害赔偿民事责任实行的是实际损害赔偿原则，例如，美国、台湾，同时我国《民法通则》也体现了此项原则。但是令人失望的是我国《反垄断法》仅在第50条规定:“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”［1］因为实行惩罚性赔偿必须有法律的明确规定，而且要严格控制在特定的情况下。由于我国《反垄断法》中并没有特别规定惩罚性赔偿，所以我国目前反垄断法中的损害赔偿原则应以赔偿实际损失为原则。

三、我国《反垄断法》第50条的立法完善

(一)原告资格的界定

有关原告资格的界定这方面的立法完善是有关学者的观点，我对此并不认同。原告资格的界定，即损害赔偿请求权的主体，从《反垄断法》第50条来看，仅有“由于经营者实施垄断行为而遭受损失的他人”，简化了说，就是两个字—“他人”，对于竞争者(经营者)来说，是毫无疑问可以成为行使损害赔偿请求权的主体的。有学者提出对于一般消费者特别是间接购买者能否成为这种损害赔偿请求权的主体是需要明确的。我认为这个是没有必要的，从《反不正当竞争法》和《反垄断法》的条文表述我们就可以看出，《反不正当竞争法》明确指出“经营者”这三个字，而《反垄断法》却只表明“他人”，法律上的人包括自然人、法人和其他组织，所以我认为其实法律中已经规定了损害赔偿请求权的主体是包含消费者的。［2］总结来说，就是只要是因垄断行为受有损失的主体，都可成为求偿权利人。所以其实这一点并不需要完善。

(二)被告资格的界定

《反垄断法》第50条明确指出经营者依法承担民事责任，但同时也将承担民事责任的主体仅限定于经营者。据此，有学者就指出，行政垄断在《反垄断法》中是无法规制的。我认为此观点是正确的。但随着社会的发展，这一问题已经得到了解决，自2015年5月1日起施行《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》修订第十二条的第八项明确规定“认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的”属于行政诉讼的受案范围，虽然这是一次立法的进步，但是问题其实还是没有得到彻底地解决，实践中应当如何具体操作呢?这还需要进一步思考。

(三)民事责任的归责原则

归责原则是侵权行为法中的一个重要概念，因此，归责原则的确定，对于垄断行为民事责任的认定同样具有重要意义，但是在我国反垄断立法的过程中，对于是否要实行无过错责任原则等问题是有意见分歧的，虽然很多学者认为由于《反垄断法》中没有规定无过错责任原则，所以我国反垄断民事责任的承担应适用一般的归责原则即过错责任原则。但是对于这一归责原则，我认为还是值得商榷的，我认为在过错责任为一般原则的基础上，应当由法律附加规定无过错责任原则和公平责任原则的例外。

(四)损害赔偿与排除侵害

各国反垄断法民事责任形式主要有两种:排除侵害和损害赔偿。作为反垄断法民事责任的基本形式，二者却存在诸多不同。排除侵害侧重于预防，而损害赔偿作为事后的救济手段，显然不会先行抑制，但是我认为仅仅在立法中规定损害赔偿制度明显是因噎废食的做法，也不符合反垄断立法的目的，虽然我国反垄断执法机构在现阶段实践经验不足，但如果一开始就唯唯诺诺，对其抱有怀疑的态度，企图通过控制案件数量、简化案件的甄别程序来使其完成工作，这样做的结果是我国的反垄断执法机构永远也不会发展起来的，这对我们市场经济的有序发展是致命的伤害。“实践出真知”，“孰能生巧”才是一个执法机构生生不息的动力。

［3］作为维护经济民主和经济自由的基本法，《反垄断法》素有“经济宪法”之称，希望相关的部门可以对此重视起来，对第50条进行完善，以更好地指导司法实践，以实现其鼓励创新、促进自由竞争、优化配置资源的功能。

［1］王先林著．21世纪中国高校法学系列教材＜竞争法学＞［M］．北京:中国人民大学出版社，2013．7．

［2］张骏．反垄断损害赔偿制度的构建—基于＜反垄断法＞第50条的思考［J］．中北大学学报(社会科学版)，2011，27(2)．

［3］曾军．中国反垄断法实施机制研究［D］．暨南大学，2008．5．