浅论反垄断民事诉讼中的举证责任

郭睿琪

深圳大学法学院，广东 深圳 518060

一、反垄断法民事诉讼举证责任的概述

《反垄断法》所规制的垄断行为，主要包括经济性垄断行为和行政性垄断行为。对于行政性垄断行为，主要通过当事人提起行政诉讼的方式进行救济。而对于经济性垄断行为，则主要通过当事人提起民事诉讼的方式进行救济。本文主要研究反垄断民事诉讼中的举证责任分配。

《反垄断法》本身并未就反垄断行为的民事诉讼的举证责任分配作出明确的规定，仅在《反垄断法》第五十条规定:“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”根据民事诉讼中“谁主张，谁举证”的原则可知，原告应当为其诉讼请求提供相应的证据，而被告则需为其抗辩主张或者反诉提供相应证据。由此可知，原告至少要进行三方面的举证:一、被告实施了垄断行为;二、被告的垄断行为给自己造成了损失;三、被告的垄断行为与自己的损失之间有因果关系。然而现实中，原告和被告之间的实力不对等或者信息资源不对等等诸多因素往往导致原告难以举证。以“360诉腾讯垄断”一案为例，360对腾讯的相关市场的定义错误和市场支配地位的举证失败导致了败诉。因此我们看到，如果想要使反垄断法能够真正的在实践中发挥作用，平衡原告和被告之间的举证责任是非常必要的。

二、垄断协议中的举证责任

根据《反垄断法》第十三条，垄断协议是“指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”垄断协议包括了横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断行为表现为固定或者变更商品价格;限制商品的生产数量或者销售数量;分割销售市场的原材料采购市场;限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术;新产品;联合抵制交易;国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。纵向垄断行为表现为固定向第三人转售商品价格、限定向第三人转售商品的最低价格、国务院反垄断法事发机构认定的其他垄断协议。根据“谁主张、谁举证”的原则，原告必须证明被告存在上述的垄断行为，例如，如果被告认为原告有联合抵制交易的行为，必须出示证据，但是，被告之间联合抵制交易的协议既可以是书面的也可以是口头的，甚至仅仅是一种默契的行为，原告如果要证明原告之间的联合性，几乎无从下手。由于原告的举证负担过于沉重，因此，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(以下简称〈反垄断法司法解释〉)第七条规定，“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第(一)项至第(五)项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。”进行了举证责任的倒置，但其有严格的适用条件，必须满足以下两点:一、该垄断行为为横向垄断行为;而该垄断行为属于《反垄断法》第十三条的一到五项的行为，不包括第六项，即“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。在这样的情况下，原告只需要证明横向垄断协议的存在和其违法性，而由被告来证明该协议不具有排除、限制竞争的效果，大大减轻了原告的举证负担。但是，《反垄断法司法解释》并未减轻在纵向垄断协议诉讼中原告的举证责任，因为关于纵向垄断协议是否限制了竞争的效果是不明显的，原告须承担举证责任，证明纵向垄断协议具有排除和限制竞争的效果。①

另外，在垄断协议的豁免情形中。如果经营者能够证明协议是为了推动科技进步、社会公益、节约资源、提高效率等理由的可以不适用《反垄断法》的第十三条、第十四条。但法条中已经明确指出，其举证责任在于被告一方。

三、滥用市场支配地位中的举证责任

《反垄断法》并没未明确规定滥用市场支配地位的举证责任，但《反垄断法司法解释》第八条:“被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。”说明了原告至少需要作出两方面举证:一、证明其在相关市场内具有支配地位;二、被告有滥用市场支配地位的行为。因此，如果原告想就第一点进行举证，必须界定何为相关市场，在《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》中指出:“相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。”但在实践中对于相关市场的认定则较为模糊。360诉腾讯一案的二审法院认为，电子邮件、短信或电话与即使通信产品并不在同一个相关市场中，因为三种通信产品与即时通信产品的区别很大，需求替代可能偏低，消费者极有可能不把电子邮件、短信或通话视为满足他们即时通信需求的替代品。由于相关市场界定错误，法院给出了“上诉人关于市场份额的理解与我国反垄断法的相关规定不符。上诉人对相关市场界定错误，据此计算出的市场份额毫无意义。”②的理由，导致360在腾讯具有市场支配地位的举证中全盘崩溃。

界定了相关市场后，则需对被告具有市场支配地位进行举证。《反垄断法》第十七条第二款:“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数们的幸福的婚姻生活。这样做才真正是司法为民，也体现量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力。”第十八条进一步明晰了界定市场支配地位的因素。实践中，法院判断经营者是否具有市场支配地位往往结合第十九条的判定标准，即“一个经营者在市场份额达到二分之一的，可以推定经营者具有市场支配地位”的标准。在360诉腾讯案中，360向法院提出上诉的理由之一就是“无论采取何种市场定义，腾讯在相关市场的份额均超过二分之一，应当推定其具有市场支配地位。”但是由于相关市场的界定上的失利，法院没有采纳该种说法。

如果举证相关市场和市场支配地位都成功，那么下一步则应该举证被告具有滥用市场支配地位的行为，《反垄断法》第六条原则性的规定了:“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”同时，《反垄断法》又在第十七条规定了滥用市场支配地位的情形，如:以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;没有正当理由，以低于成本的价格销售商品;没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易;没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件;没有正当理由，对条件相同的交易人相对人再在交易价格等交易条件下实行差别待遇。但《反垄断法》同样没有明晰举证责任的分配，只能仍然按照民法“谁主张，谁举证”的原则，将举证责任分配给原告。事实上，如果相关市场的界定准确，市场支配地位的举证成功，滥用市场支配地位的举证相对于原告来说，将变得比较容易。

四、结语

综上，本人概述了反垄断法中的举证责任基本分配方法，分别阐释横向垄断协议、纵向垄断协议、滥用市场支配地位的举证责任分配问题。由上可得出结论，由于诉讼的原告相较于被告来说往往实力比较弱小，资源比较贫乏，再加上举证负担较重，因此在实践中，《反垄断法》所能规制的垄断问题还比较有限，但是《反垄断法》的出台对规范市场，保证自由竞争，保持市场经济的活力无疑具有巨大的进步意义。

［注 释］

①Adrian Emch．反垄断民事诉讼中的举证责任分配［J］．电子知识产权，2013．

②(2013)民三终字第4号中华人民共和国最高人民法院民事判决书．

［1］(2013)民三终字第4号民事判决书．

［2］Adrian Emch．反垄断民事诉讼中的举证责任分配［J］．电子知识产权，2013．

［3］邹亚莎，李亚．反垄断法民事诉讼中的举证责任分配［J］．法律适用，2014．

［4］张轩．论反垄断法私人诉讼举证责任支付的困境及其对策［J］．中国社会科学研究院，2012．

［5］陈鸿南．反垄断民事诉讼责任问题研究［D］．湖南大学，2010．

［6］陈生．我国反垄断法民事诉讼举证责任制度研究［D］．中南大学，2013．