“拒绝作证特权”称谓之辨

卞 叶

苏州市相城区人民检察院，江苏 苏州215006

霍菲尔德在《基本法律概念》一书中指出，“‘权利’这一术语易被不加区别地用以涵盖案件中的特权、权力或豁免，而非表达最严格意义上之权利”。[1]所以他细致地研究了“权利”、“特权”、“义务”、“豁免”等基本法律概念的含义。笔者发现，在“拒绝作证特权”这一概念的描述上，恰恰反应了霍菲尔德所指出的问题:权利、特权和豁免的不加区分的适用。在笔者所能看到的中文资料中，拒绝作证特权的名称可谓五花八门，诸如“免证权”、“拒绝作证特权”、“拒绝作证权”、“作证豁免权”和“强制作证义务之豁免”等等。学者们似乎并不关注这些语词的概念之差异，从而不加区别地混用。

一、霍菲尔德对权利和特权的界定

霍菲尔德认为，人们在用权利(right)这一概念时总是将特权(privilege)、权力(power)、豁免(immunity)的含义也包括进来，而不是使用严格意义上的权利的含义。“既已承认——也必须承认——‘权利’一词的用法堪称随意且不加区别，那么我们又能从日常的法律语言中发现哪些可资限定其明确、恰当含义的蛛丝马迹呢?其实，在与其相关的‘义务’中就包含着宝贵的线索。”[1]霍菲尔德认为义务是权利的相关术语，义务是指一个人应当做或不应当做什么，如果权利被侵犯，则义务就被违反。举个例子说，“若某甲拥有令某乙不得进入前者土地的权利，则某乙便对某甲负担不进入该处的相关(及相应)义务。”[1]霍菲尔德在英语中寻找了一个近义词来说明狭义及本义上的权利，即请求权claim。

特权则与义务相反而与无权利相关，特权的确定的法律含义是指一个人可以做某事的自由。例如，“某甲拥有令他人——即某乙——不得进入其土地的权利或请求权;而其本人则享有进入该土地之特权，换言之，某甲不负担不进入该土地的义务。进入之特权乃是对不进入之义务的否定。”[1]“而与某甲本人进入之特权相关者则显然是某乙的‘无权利’，即后者并无令某甲不得进入之权利。”[1]

然而权利经常将特权也包含在内，于是霍菲尔德借用了格雷教授的著作《法律的性质与渊源》中的一个例子来说明严格意义上的“权利”和“特权”这两个概念的差异，这就是有名的小虾沙拉问题。ABCD是小虾沙拉的所有者，他们对我说:“你想吃沙拉尽可以吃;我们许可你吃，但并不保证不干预你。”在这样的情况中，我就有了特权“吃小虾沙拉”，我如果吃到沙拉，则并不侵犯任何人的权利，但我却没有权利要求ABCD不干预我吃小虾沙拉，当然，ABCD也没有权利要求我“不吃小虾沙拉”。[1]所以，与权利相关的是任何人不得干涉的一般义务，即使权利不存在，特权依然可能存在。

二、反观拒绝作证——是作证“义务之免除”而非免证之“权利”

从上述分析中，我们知道特权与无权利相关而与义务相反。同样，拒绝作证之特权来源于强制作证的义务，可以拒绝作证的特权是对强制作证的义务的否定。强制作证义务是拒绝作证特权的基础。所以拒绝作证是和作证义务相对的，而与拒绝作证相关的则是司法机关“无权利”要求享有拒证特权的主体“不拒绝作证”，即“无权利”强制该主体作证。于此，拒绝作证与“作证义务”相对而与“无权利”相关，谓之“特权”更为适当。

另外，在小虾沙拉的例子中，霍菲尔德关于严格意义上“权利”与“特权”之差异的分析如此细致入微，我们恰恰可以依赖于其中的玄奥来理解“拒绝作证特权”和“免证权”之称谓的差别。以“免证权”的称谓来分析，作为一种权利，它必须包括两层意义:一是公民有拒绝作证的特权，即政府没有权利要求公民禁止(不准)拒绝作证;二是公民有要求政府不干预其拒绝作证的权利，即政府有义务不干预公民拒绝作证。

所以，拒绝作证特权和严格意义之免证权利在逻辑上是两个不同的概念。而我们分析此问题的关键在于，公民有没有权利要求政府“不干预”其拒绝作证，即政府有没有义务不干预公民拒绝作证。从世界各国的立法例来看，拒绝作证的行使并不是任意的。各国通常都规定行为人在行使该权利时，应当明释其拒证理由，是否准许应由法官裁定。通常法院有两种处理办法:一种是准许其拒绝作证，另一种是宣布豁免该证人因此将受到的刑事追诉而令他们进行作证。在大多数国家，一旦法庭驳回证人的拒证理由时，该证人必须作证，否则将受到相应制裁。例如，英国有关法律明确规定，证人向法庭提出拒证理由后，应由法庭根据案情内容来决定是否允许证人拒绝作证。[2]

由此可见，证人拒绝作证并非完全不受干预，证人可以向法院提出“拒绝”作证的主张，但最终结果是由法官裁定的。所以拒绝作证非最严格意义上之权利，它只是一种主张而非请求，更多的是一种资格或特殊地位——即霍菲尔德所说的特权。从这个角度来看，有些学者提出拒绝作证特权是一种抗辩权，一种相对权等见解，笔者觉得很有道理。

据此，某人P享有拒绝作证之特权，指的是P处于一种特殊地位，这种特殊地位使P排除了一般适用的作证义务。P有拒绝作证之特权，就是说P没有强制作证的义务，可以拒绝作证的特权是对强制作证的义务的否定。所以，拒绝作证之本质属性是强制作证义务的免除——即拒绝作证的特权，而非免除作证之权利。强制作证义务之免除乃是“拒绝作证特权”的本质属性，所以“强制作证义务之豁免”从概念上说应该也是一个适当的称谓。霍菲尔德说，“豁免最恰当的同义词当然是‘免除’。‘免罚’一词的含义也与之相仿佛。”[1]但“豁免与无权力相关而与责任相反”，所以豁免“是对责任的否定”。[1]根据霍菲尔德所列的豁免与责任的对应关系，笔者认为“拒绝作证特权”之名称较之“强制作证义务之豁免”略优。综上所述，笔者认为“拒绝作证特权”之称谓最佳，学界对其定义或称谓多有偏颇，“拒绝作证特权”的名称比较恰当。

[1][美]霍菲尔德．基本法律概念[M]．张书友编译．北京:中国法制出版社，2009:28，31，32，33，34，36 －38，74 －75，70．

[2]汪建成，黄伟明．欧盟成员国刑事诉讼概论[M]．北京:中国人民大学出版社，2000．93．