论我国黑社会性质组织之特征

2015-01-31杜少尉

知与行 2015年5期

关键词：基本特征

杜少尉

(郑州大学法学院，郑州 450000)

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论我国黑社会性质组织之特征

杜少尉

(郑州大学法学院，郑州 450000)

[摘要]黑社会作为一种与正常社会形态相对抗的组织，当今世界各国都难以避免黑社会犯罪之问题，我国亦难逃斯例。然而立法者出于我国尚不存在发展成熟的黑社会组织这一现实考量，仅设立了黑社会性质组织罪。但对此罪认定在司法实务中一直较难把握，地方性法律、司法解释和立法解释几易其定义与特征，直至刑法修正案八吸收了之前的立法解释明确了本罪应具备组织特征、经济特征、行为特征、非法控制特征。而刑法对这四个基本特征的描述都相对概括和模糊，以致在实践中造成诸多困惑。且我国对此类犯罪的打击常年秉持“严打”政策，虽黑社会性质组织犯罪往往危害颇大，但刑法在追求惩罚犯罪的同时，亦追求公正。故而在认定此罪时，应在明确黑社会性质组织概念之基础上，紧扣刑法所界定的其四个特征，并注意结合具体案情把握四特征之间的内在联系，方能既不至将尚不够成黑社会性质组织的团伙犯罪升格定罪，亦不至于错将已构成本罪黑社会性质组织降格轻纵。

[关键词]黑社会性质组织；基本特征；非法控制

引言

黑社会(性质)组织犯罪作为一种特殊的集团犯罪，其危害性历来被各国重视。而我国刑法虽然将其规定为黑社会性质组织犯罪，但名称是何并非重要的问题，关键的问题在于黑社会性质组织的构成特征，学界对此的认定标准一直莫衷一是，各种地方法规与司法解释对黑社会性质组织的认定尺度也几经变化。是故本文意在厘清黑社会性质组织的认定界限，即刑法所界定的四个特征在司法实践中当如何判定，以期对司法实务工作有所裨益。

一、问题之提出：两个涉黑案例及其相关判决

案件1：2012年9月17日，开封杞县人民检察院向当地法院提起公诉，指控自2007年以来，孔海昌凭借自己作为村支部书记之权力，利用职务之便发展其窑厂生意，并通过安排他人在窑厂工作和金钱利诱等手段拉拢多名人员实施有组织的违法犯罪活动。2008年12月，孔海昌令人从邻村河堤上拉土，被本村村民制止后便立刻纠集团伙成员孔令奇、徐某某等多人殴打上前制止的村民；2009年11月，孔海昌无故命令其团伙成员对来其工厂内拉砖的徐某某二人进行殴打，并令人将其所驾驶的四轮拖拉机和摩托车用推土机压坏；2011年8月9日，孔海昌、孔令奇带领十余人冲入小岗村王某某院内，并对王某某和其家人进行殴打；2011年6月23日，孔海昌带领孔令权、张某某将前往竹林乡送砖的孙某某和孙某强行拦下并对其殴打、砸拉砖砖车，并向孙索要200元钱，其目的就是以此手段恐吓送砖司机，不让其往竹林送砖，以达到非法垄断卖砖市场目的。一审法院经审理认定以孔海昌为首的犯罪团伙在实施违法犯罪活动过程中，已渐次形成较为稳定黑社会性质组织，最终判决孔海昌等人构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。(以下简称“孔海昌案”)本案之详情可参见河南省杞县人民法院关于“孔海昌等八人领导、组织、参加黑社会案”的刑事判决书，文书号：(2012)杞刑初字第270号。

案件2：在郑州市金水区柳林镇马头岗村，花二军、花三军笼络李玉军、乔聚才、马某某、常奋妮、刘书理、闫某某等人，为能更加顺利实施犯罪，花二军利用其担任村委会主任的职务便利，成立由以上成员为主的村“治安队”。为进一步用金钱加强对组织成员的控制，花二军等人强迫该村的建筑等企业向其缴纳保护费，并以工资形式定期发放。为维持组织发展提供经济来源，花二军利用其马头岗村党支部书记兼村长的职务便利，开设饲料厂，承包多处鱼塘。其成员多次对他人实施故意伤害、非法拘禁、强迫交易、敲诈勒索等违法犯罪暴力取财，渐次成为了较稳定的犯罪组织，并控制了柳林镇马头岗村周遭的鱼饲料和建材供应，社会影响恶劣。新密县人民法院判决花二军等构成组织、领导黑社会性质组织罪、绑架罪等。(以下简称“花二军”案)本案之详情可参见新密市人民法院关于“花二军组织、领导黑社会性质组织罪”的刑事判决书，文书号：(2011)新密刑字初第164号。

前述孔海昌案，虽一审法院认定其构成组织领导黑社会性质组织罪，但孔海昌等人上诉后，二审法院却推翻一审法院的判决，认为其尚不能构成黑社会性质组织。而花二军等人在上诉后，二审法院则维持了原判。所以，我国黑社会性质组织认定之界限何在？对这一问题的追问，是笔者写作本文的初衷。

二、黑社会性质组织犯罪的相关概念及其特征

(一)黑社会性质组织概念及其演变

要追问以上问题之答案，首当厘清“黑社会性质组织”之概念，这是研究此一问题的前提性条件。而“黑社会性质组织罪”可谓是一个与众不同，颇具中国特色的罪名，其特色自然在其“性质”二字上。换言之，我国的立法者在创设此罪名时认为，黑社会组织与黑社会性质组织二者在本质上虽是相同，但我国还不存在成熟的、真正意义上的黑社会犯罪，亦即我国的黑社会犯罪是处在一个较低级阶段的，与诸如域外的黑手党、三合会等比较尚存较大差距。反映在立法上，即我国刑法采用了“称霸一方，为非作歹”等诸如此类带有一定文学色彩的表述，说明对该罪的法律特征是较难把握的[1]。反映在现实案例中，在中国大陆目前破获的此类犯罪中，规模最大的也仅百余人[2]。“黑社会”一词为舶来词汇，英文为“Underworld Society”[3]，若直译即为“地下社会”或“下等社会”。这便意味着与此相对的是上等社会，如此划分表明了上等社会是守法的、公民的社会，而下等社会是犯罪组织的社会，二者有着本质之别。

我国官方第一次出现“黑社会”一词要追溯至1982年深圳市政府公布的《关于取缔黑社会活动的通告》，但该通告并未对何谓“黑社会”作出明晰的界定。1989年10月深圳市政府再发通告，此通告第一次对“黑社会”与“黑社会性质组织”两个概念做出了界定，并侧重强调了二者虽在组织形式与活动内容等方面近似，但仍具有发展程度上之差异。且此概念带有明显的地域色彩和局限性，因这两个概念乃是1982至1989年间深圳打击处置相关犯罪的自我经验总结，况且深圳与香港地区毗邻，故其黑社会性质组织的发展必因受到香港地区方面的影响而不同内陆地区黑社会性质组织。直至后来的1997刑法，我国终于将黑社会性质组织犯罪写入刑法。根据我国刑法分则第294条第1款之规定，黑社会性质组织是“以暴力、威胁或其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压群众，严重破坏经济、社会秩序的组织”。

(二)黑社会性质组织之特征

2000年的12月份，为配合中央在全国范围内展开的“打黑除恶”专项活动，最高人民法院通过了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》，但该解释出台后在实务中引起了颇大争议，其中最大争论在于“保护伞”是否是成立本罪的必备要素。当时的最高人民法院曾多次强调上述司法解释中概括的四特征须同时具备方可认定构成本罪，也只有将保护伞作为认定黑社会性质组织犯罪的一个不可缺少之条件，才能更好打击此类犯罪[4]。诚然，大多数黑社会性质组织为求自身之生存与发展，会力图通过各种门径寻求公权力之包庇，但这并不意味着所有的黑社会性质组织都会寻求或都能寻求到政治庇护，如若将此视为必要条件之一，显然不利于刑法对此类犯罪的规制。其次，该司法解释将刑法第294条中“有组织地进行犯罪活动”具化解释为“大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动”也有不妥之处。虽有“……等违法犯罪活动”作为兜底，但前面有侧重的列举却并无多大意义，因黑社会性质组织出于对经济/政治利益的追求，可能进行的犯罪活动远不止于此。至2002年，基于不断积累的司法实践经验，全国人大、全国人大常委会颁布了《关于刑法第294条第1款的解释》，该解释指出了黑社会性质组织应具备的四个特征，此四个特征分别被称为组织特征、经济特征、行为特征、非法控制特征[5]。与之前最高法院通过的司法解释相比较，乍看之下两者内容相似，措辞相近，但实则有着重要进步：一是，这一立法解释降低了对组织结构之要求，取消了之前组织结构紧密和组织纪律的要求；二是强调了经济利益的获取须是“有组织地”，比之司法解释更加严谨；三是该立法解释并未将政治庇护作为认定本罪的必备条件，而是在非法控制特征中以一种的常发行为方式例举出来。之后的《刑法修正案(八)》也肯定并吸收了这一立法解释。

是故，笔者认为此一立法解释更为合理，能弥补之前认定标准的不足，且立法解释与刑法规定效力自当高于司法解释，对黑社会性质组织的判定当与该四特征相吻合。

三、对黑社会性质组织的认定需紧扣其四特征

四特征即上述的组织特征、经济实力特征、行为方式特征、非法控制特征，但此四个特征的描述具有一定的模糊性，给实务中带来了一些困惑，如组织特征要求该组织成员数量为多少？经济特征中经济实力要达到怎样的要求？笔者将在此分别阐述其概要。

(一)黑社会性质组织的组织特征

对于组织特征的认定可从三方面着手：一是稳定性，该组织是一个在一定时间长度内有组织地进行违法犯罪活动的犯罪组织，而并非一个涣散松懈、临时性的集体组织；近年来，一些有头脑的组织头目为应对“打黑”，其组织实施犯罪时所用人手多是临时雇佣，而其组织者与骨干成员则隐于幕后，给司法机关呈现出一种参加人员不固定、核心成员不明显，组织结构松弛的假象。面对这种情况，在认定判别时，应注重该组织的组织者、领导者、骨干成员是否较为固定，以及三者之间联系是否紧密。二是人数较多，有组织犯罪人数往往不会是单数，而是可能多达几十人乃至上百成员，是故所谓人数较多，宜掌控在十人以上。三是组织者、领导者明确，骨干成员基本固定，层级和职责划分相对确定。所谓组织者，是指建立该组织的人，是使其从无到有的始作俑者。而领导者，是该组织在实施具体违法犯罪活动时居于幕后策划指挥的人，他们往往并不亲自参与犯罪的施行。骨干成员通常是指接受命令后又指挥其他参与人员具体执行任务的成员。对于积极参加者、其他参加者的认定则比较困难，因为很多黑社会性质组织在吸收新成员时，并不会如传统帮会那般举行仪式或办理手续，所以判别时主要看其是否接受组织的领导和管理，以及是否参与组织的有关犯罪活动。对已进入黑社会性质组织，但尚未有任何违法犯罪之举的，可以不以犯罪论处。而那些在主观上并不具加入意图，只是被雇佣、收买或被胁迫、蒙蔽而参与其犯罪活动的，亦可以作为本罪的出罪理由。

至于主观明知，在认定时，并不需要行为人明确知晓其加入的是刑法上的黑社会性质组织，行为人只要认识到其所参加的乃是具有一定上下层级关系、人数较多的，以违法犯罪为主要活动内容的组织即可。除此之外，需注意的是任何黑社会性质组织皆非朝夕之间一蹴而就的，普通犯罪集团壮大发展为黑社会性质组织乃是一个渐进之历程，且这种质变不具有醒目易见的临界点，所以对黑社会性质组织的存在时间长短、拥有成员数量多寡皆不宜作出一个具体的、统一的标准。

结合孔海昌案来看，以孔海昌为首的该组织虽存续时间较长，骨干人员较为固定，但成员之间联系并不紧密，人数较少，并不全然符合组织特征之要求。而花二军案中，成员间联系密切，层级明显，组织存在发展时间较长，则符合该特征。

(二)黑社会性质组织的经济特征

关于经济特征的理解，即是要求该组织具备一定的经济实力，任何组织的存在与扩张的根本力量皆赖于此。多数情形下，这亦是有组织犯罪与一般共同犯罪的一个关键区别。对一般共同犯罪和集团犯罪而言，无须要求其拥有怎样的经济能力，但具备相当的物质条件却是保证该组织存在和进行种种活动的重要基础，如为其成员提供工资、奖励，如此一来，成员有利可图，方能更好捆绑控制其成员。再如为犯罪而采购作案工具，为犯罪中受伤乃至死亡的成员提供医疗、丧葬费用，乃至为成员家属提供福利，为寻求政治庇护贿赂政府官员，等等，无一不需要经济之保障。也正因此，黑社会性质组织敛财手段往往多样，从开设赌场、敲诈勒索、贩毒到开办公司、企业，不论获取财物之手段合法与否，只要其中部分财产借以维系该组织的日常运转便可作为认定其经济实力的重要参照。同样，鉴于我国各地区之间经济水平之不均衡，且各个黑社会性质组织的存在时间，成长所借助之手段不可能相同，因此不能要求判别其经济特征时必须达到某一特定数额，而需要在司法实践中面对具体案件具体把握。但是，此一经济实力要达到足以支撑该组织进行违法犯罪活动这一底线性要求[6]。

以此观之，孔海昌一案中，其头目孔海昌虽借其村支部书记之权，发展其自己的砖厂，并且通过一些暴力手段试图垄断周遭的买砖市场，如在2011年6月23日，孔海昌带领孔令权、张某某将往竹林乡送砖的孙某某和孙某强行拦下并对其进行殴打，砸打其拉砖车辆，并向孙某某索要200元钱，其目的是以此手段恐吓送砖司机，不让其往竹林送砖，以期达到非法垄断卖砖市场目的。但因其所烧制砖块质量不佳，并未谋取到太多暴利，亦并未能借此为其继续实施犯罪活动，壮大该组织的实力提供足够的经济支撑，是故孔海昌案并不符合经济特征之要求。反观花二军案，其组织为更多获取物质利益，不仅自己开厂营利，对当地一些企业收取保护费，更实施暴力犯罪强取钱财，为其组织成员提供工资，可见其符合该特征之要求。

(三)黑社会性质组织的行为特征

关于行为特征。行为方式特征乃是最能体现了此罪法益侵害性的，黑社会性质组织的活动、行为方式常常是暴力性的，多样性的，其犯罪活动在规模、手段及法益侵害程度等方面往往高于普通的违法犯罪集团。诸多司法实践中的相关案例显示，当前黑社会性质组织最常采用的犯罪方式依然多是暴力性的。以2009年重庆市的“打黑”活动为例，其数据统计显示，在以谢才萍、黎强等为首的12起涉黑案件中，所涉罪名十余个。其中故意伤害罪的案件比重最大，占75%；包含非法拘禁罪的亦多达66.67%，而涉及故意杀人罪、非法持有枪支罪、敲诈勒索罪的，占50%[7]。

在暴力、胁迫之外，一些黑社会性质组织出于自我保护、生存发展的需要，时常亦会采用其他“软暴力”或非暴力手段，所谓“软暴力”，如一些组织成员对被害人围而不打，打而不重，既借此威吓他人，又避免公安机关对其打击，可谓一举两得。典型如江阴市陆林牛黑社会性质组织，其开设赌场，但凡欠债不还的赌客皆需被强迫去光身喂蚊子、冬日跪冰湖等[8]。“非暴力”如利用其之前暴力犯罪积累形成的对他人的心理威慑，与他人进行所谓的“商谈”“谈判”等，借此损害他人利益达成自己之目的。至于“多次进行违法犯罪活动”的理解，有所争议，有观点认为，立法之所以没有将“违法”与“犯罪”分开表达，是因为立法者虑及黑社会性质犯罪的特殊性和危害性，出于将其消灭于摇篮阶段之目的，故而放松了该特征的认定要求，该组织即便未有犯罪行为但有多次违法活动，亦可以本罪论之。与此相反，另有论者认为，如果该组织仅实行了一般违法行径，而没有任何犯罪行为，则必然不构成本罪[9]。笔者认为，黑社会性质作为集团犯罪的一种特殊形态，其自然也当符合一般犯罪集团的构成要件。既然一般犯罪集团都需要以共同实施犯罪为前提条件，那么黑社会性质组织更当如此。如果一组织仅仅实施违法活动，而并未有任何犯罪活动出现，则不应认定为黑社会性质组织。

结合前述两案例来看，孔海昌与花二军皆多次组织、命令其成员聚众斗殴、故意伤害、寻衅滋事等，如孔海昌在2007年至2011年间共率众殴打他人、毁坏财物10余次，属于有组织地多次进行违法犯罪活动，合乎行为特征之条件。

(四)黑社会性质组织的非法控制特征

关于非法控制特征。非法控制特征是从本罪对法益的侵害程度方面所提之要求，是其与其他一般犯罪组织的本质区别，因普通的有组织犯罪是不可能形成对社会的非法控制的。详言之，即犯罪组织经过一系列的违法犯罪手段建立起非法秩序，或这个非法秩序虽并未完全成形，但已经对当地经济、社会生活造成重大负面影响，这是对非法控制的程度要求。若并未在一定区域内达到非法控制或造成重大影响的，则不宜判定为黑社会性质组织。所谓的“一定区域”不能亦不可能硬性要求其符合某一特定的面积或空间范围，何况黑社会性质组织危害的并非是“区域”，归根到底是这一范围内生活之公民，是这一区域内公民的经济、社会生活的秩序。而“一定行业”是指大凡黑社会性质组织多会为求经济利益而涉足诸多行业，既有进行合法商业行为的，也有通过情色、赌博、毒品等非法行业来获得暴利的。而走向形成非法控制的路径，大致有两种：一是借违法犯罪活动的实施，或获取利益或树立“威望”；二是公权力的包庇放纵，借此保护自己，谋求发展。至于此特征中的“实施违法犯罪活动”，是否包括仅仅实施违法活动，对此问题，前已有言，不再赘述。

而从以上案例来看，孔海昌多次带人聚众斗殴，毁坏他人财物等，的确给当地居民生活、生产带来一定负面影响，孔海昌也试图以暴力手段达到一定的地区行业垄断，但结合全案来看，其自始至终都未能得逞，换言之，其并未达到严重破坏当地经济和社会秩序的程度，更没能对当地社会形成控制，故而不符合立法对本特征的要求。而花二军则已然通过其“治安队”的暴力手段和威慑，达到了对马头岗村周遭的鱼饲料和建材市场的控制，其多次公然犯罪活动使社会影响恶劣，符合该特征之要求。

四、结语

具上可见，严格通过四特征来分析孔海昌案，孔海昌、孔令奇等人虽常聚集一处，且多次从事违法犯罪活动，也带来了一定的恶劣影响，但刑法所要求的四特征其仅合其一，并不能被判定为黑社会性质组织。二审法院之所以否定了一审法院的这一判决，其理由便是孔海昌案并不符合立法所规定的四特征。是故，笔者认同二审法院的改判，即孔海昌等人应属于尚未酿成黑社会性质组织的“恶势力”犯罪团伙。行文及此，笔者意欲强调的是，我国的打黑政策一向追求“严打”，但笔者以为，刑法的司法逻辑并不在于 “严”，而在于“公正”，是以在司法实务中认定此罪时，对每个特征的认定都应详慎考虑，切勿轻易盖棺定论，否则今日之“严打”，反可能造成来日之困顿。

[参考文献]

[1] 赵颖.当代中国黑社会性质组织犯罪分析[M].沈阳:辽宁人民出版社,2009:序言.

[2] 何秉松.黑社会犯罪解读[M].北京:中国检察出版社,2003:148.

[3] 苏智良,陈丽菲.近代上海黑社会研究[M].杭州：浙江人民出版社,1991:前言.

[4] 南英.打黑除恶审判参考[M].北京:人民法院出版社,2003:292.

[5] 张明楷:刑法学[M].北京:法律出版社，2011:941.

[6] 赵秉志.刑法分则要论[M].北京:中国法制出版社,2010:570.

[7] 于天敏.黑社会性质组织理论与实务问题研究[M].北京:中国检察出版社,2010:260.

[8] 于英杰.江阴赌场黑老大自创“软酷刑”:欠债赌徒赤脚走荆条[N].扬子晚报,2009-10-27.

[9] 贾凌.刑事案例诉辩审评——黑社会性质组织犯罪[M].北京:中国检察出版社,2014:44.

〔责任编辑：张毫焉涵〕

[中图分类号]D90