单纯受贿行为之刑法规制——兼论刑法第394条之理解与适用

单纯受贿行为之刑法规制——兼论刑法第394条之理解与适用

刘俊

(河南检察职业学院 司法管理系,河南 郑州 451195)

摘要：单纯受贿行为具有单向性、连续性、隐蔽性的特点,具有明显的刑法规制必要性。国家工作人员利用职务收受或索取财物行为,依照国家规定应当上交而不上交的,不管发生在何种场合,均符合贪污罪的犯罪构成,可依据刑法第394条的规定追究刑事责任。

关键词：单纯受贿行为;刑法规制必要性;贪污

根据受贿行为是否以“为他人谋取利益”为构成要件,学者将其分为普通受贿行为与单纯受贿行为。普通受贿行为即我国刑法第385条调整的对象,主要是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为,其实质是权力与利益的交换,双方对彼此拟通过行贿来达到非法目的的主观心态心知肚明。部分行为人出于“长远利益”的考虑,在行贿时并没有明确的请托事项,而是通过该种行为不断加深其与受贿人之间的感情,为其以后实施不法行为奠定基础,待到二人感情浓厚时,对于行贿人的非法请求受贿人自然很难拒绝,对于此种“仅仅因职务关系而收受他人财物,不以实施职务行为为他人谋取利益为构成要件的受贿行为”,学者称之为单纯受贿行为[1],也可以称作单纯受财行为、感情投资行为。

一、单纯受贿行为的特征和危害

较之普通受贿行为,单纯受贿行为具有如下特征:

1.单向性。单向性是指行为人只是单方面的收受贿赂,并没有即时为行贿人谋取利益。普通受贿行为是一种对合的、具有双向性的犯罪,双方以自身的某种行为对对方实施的不法行为做出呼应,收受贿赂与谋取利益之间具有时间联系上的紧密型、因果联系上的直接性,二者是目的与手段的关系。如果将普通受贿行为概括为“一手给钱、一手办事”,那么单纯受贿行为则表现为“只给钱、不办事”。

2.连续性。普通受贿行为中行贿与谋取利益具有即时性特点,大多案件中行贿人平时与受贿人往来并不甚密,双方之间大多是“一锤子买卖”。单纯受贿行为则不同,行贿人为了加深与受贿人的感情,往往会多次、连续利用各种机会如子女上学、乔迁新居、生日等向受贿人赠送财物,意图达到“水滴石穿”的效果,这使得单纯受贿行为看起来具有浓浓的人情味,掩盖了其本质。

3.隐蔽性。不同于普通受贿行为,单纯受贿行为隐蔽性极强。一是因为单纯受贿行为披上了温情的外衣,掩盖了其本质,导致其与普通的人情往来行为界限不清。二是由于司法实践中行贿行为与谋取利益行为二者的因果关系确认极为困难,行贿受贿双方通常辩称收受该贿赂是由于礼尚往来,而不是基于自身的职权,以此来规避法律。

单纯受贿行为的社会危害性不亚于普通受贿行为:一方面,由于单纯受贿行为的特殊表现形式,使得受贿人的心理抵触比面临普通受贿行为时小得多,具有极为强烈的腐蚀性。另一方面,由于行贿行为与谋利行为之间时空距离较大、因果关系的模糊性等特征,单纯受贿行为不易被司法机关查证控诉,这就导致接受“感情投资”者肆无忌惮,逐渐演变为官场中一种非常普遍的腐败现象。

对单纯受贿行为,可以通过立法和司法两种法律路径进行刑法规制。

二、单纯受贿行为的立法规制

扩展受贿罪的覆盖范围,把利用职务收受他人财物的行为,不论是否为他人牟取利益,均认定为受贿罪。

1.单纯受贿行为侵犯了公务行为的廉洁性和不可收买性。主要体现在两方面:一是从主体的角度而言,受贿人大多具有管辖或制约行贿人的某种权力,这是行贿行为和受贿行为发生的基础；相反,行贿人也不会以超出社会习俗和正常礼仪之外的方式频频赠送受贿人礼物。二是从主观心态上来看,双方对这种名为感情交流、实为贿赂行为的实质心知肚明。二者之间也并没有礼尚往来的对合性,其所谓的“感情”只是权力与利益交换过程中产生的衍生物。按照国际社会的司法实践,不管是否为他人谋利,只要公器私用、假公济私,就是腐败。不管认定为受贿还是贪污,至少科以刑罚的正当性和必要性是不存在疑问的。因为“由政府行为所衍生出来的优惠,就不应该由你个人来接受,接受了就是公器私用,就是腐败”。例如,原德国民社党主席吉斯因常常公务飞行累积了附赠里程,就利用这附赠里程去度私人的假期,因此被迫辞职[2]。

2.在为他人谋取正当利益的案件中,“为他人谋取利益”的行为,对受贿罪的犯罪客体不构成危害,不宜作为犯罪构成要件。在一般观念中,公务人员仍存在将来为他人谋取利益的概括故意,双方达成了“权钱交易”的概括协议,可视为符合“权钱交易”的本质特征,已经侵害了受贿罪的客体——职务行为的廉洁性、不可收买性。至于“为他人谋取利益”的承诺或行为,仅仅是使“权钱交易”现实化、具体化或清晰化而已,而非认定是否存在“权钱交易”的事实依据。公务人员是否为行贿人牟取利益,“权钱交易”是否实际进行和顺利完成,与本罪客体是否遭受危害没有直接关联性,不应当成为受贿罪成立与否的关键。

3.为了消解“为他人谋取利益”要件对反腐败的消极影响,我国司法实践采用了新客观要件说,以期将部分单纯受贿行为纳入刑法规制,这本身又招致了新的质疑。司法解释和司法实践认为，仅仅承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件;对于明知他人有具体请托事项而收受其财物,亦应当视为承诺为他人谋取利益。无须讳言,这种处理方案具有明显的理论和实践不足:(1)许诺本身确实是一种行为,但是许诺只是主观思想愿望的客观表象,即许诺本身仍然只是表明受贿人同意为行贿人谋取利益,与实际为他人谋取利益的行为之间有着本质的区别。从关于受贿罪的立法中我们可以看到,“为他人谋取利益”指的是具体的行为本身,而不是单纯的许诺,仅有许诺而没有具体的实际行为,无法成为刑法的调整对象。(2)这对受贿罪既遂未遂标准的确定造成了极大的混乱,依据该说,受贿罪是一种复合犯,其行为模式为收受财物——为他人谋取利益。但如果受贿人只是收取他人贿赂,而没有为他人谋取利益,此时的犯罪形态如何很难判断,是没有构成犯罪还是受贿罪的未遂形态?根据犯罪既遂理论,犯罪既遂意味着行为人的行为完全符合犯罪的构成要件,既然旧客观要件说将为他人谋取利益作为受贿罪的客观要件,受贿人单纯收受财物的行为要么构成犯罪未遂,要么不构成犯罪。对此种行为如此定性无疑会放纵社会中大量利用职务之便收受他人财物的行为,有损国家机关的威信和国家工作人员的廉洁性。(3)在行为人的行为模式完全符合受贿罪的构成要件的情形下,即收受他人财物后又实施了为他人谋取利益的行为,如果为他人谋取利益的行为又触犯了刑法其他条文,此时该如何处理?司法实践中大多是实行数罪并罚,这实际上是对为他人谋取利益行为的重复评价,其既属于受贿罪的客观要件,又是判定它罪的依据。

4.把“为他人谋取利益”作为受贿罪构成要件的做法,违背了“不得基于不正当行为获益”的原则。收受型受贿罪中,“为他人谋取利益”是犯罪成立要件,而“为他人谋取不正当利益”是从严处罚情节,而非成立要件。也就是说,实际上,“为他人谋取正当利益”,是收受型受贿罪的最低限成立要件。而利用职权“为他人谋取正当利益”,实际上是公务人员的职责所在,是其应当做的、有利于社会的行为。把“为他人谋取正当利益”规定为收受型受贿罪的成立要件,等于说,虽然利用职务收受了财物,只要不去履行法定的职责——利用职务为他人谋取正当利益,就可以获得不被认定为犯罪的额外利益或优待。例如,工商局副科长甲故意刁难个体户,不给其办理营业执照,而次日个体户再次申请办理时,工商局副科长乙依法为其办理了执照。在个体户没有其他具体请托事项的前提下,为了以后不被工商局刁难,过年时个体户分别给甲乙各送了一万元拜年费。按照现行刑法,乙构成受贿罪,而甲由于没有依法履职而没有为个体户谋取利益,则不构成受贿。

5.其他国家或地区的法律一般规定,只要利用职务便利,收受或索取财物,或者达成收受或索取财物协议,不管是否为他人谋取利益,均构成受贿罪。《德国刑法典》第331条(接受利益)第一项规定:“公务员或对公务负有特别义务的人员,针对履行其职务行为而为自己或他人索要、让他人允诺或收受他人利益的,处3年以下自由刑或罚金。”[3]该条规定了公务员只要收受与职务有关的利益即构成犯罪,并没有以为他人谋取利益为要件,可以说是针对单纯受贿行为的特别规定。日本刑法第197条第1项规定:“公务员或仲裁员收受、索取或承诺收受与其职务相关的贿赂,处五年以下有期徒刑;当上述人员接受请托而承诺实施某种行为时,处七年以下有期徒刑。”[4]该条前半部分规定了单纯受贿行为,后半部分是关于普通受贿行为的规定,后者的最高法定刑要高于前者,这也是目前国外刑事立法比较通用的立法模式。《新加坡防止腐败法》第9条第1款规定:“对任何代理人就第6条(a)款规定之罪提起任何诉讼的,如果证明他非法收受、取得、同意接受或企图获得任何贿赂,并有理由相信或推定该贿赂是作为诱因或酬金,使其在委托人事务或业务范围内为或不为一定行为,或表现出或不表现出对某人的赞赏与厌恶,但依照该条规定,即使他没有权力,或没有机会实施该行为,或他在收受贿赂时本不打算实施该行为,或他并没有真正实施该行为,或该行为是与委托人的事务或业务没有任何联系,那么该行为人的行为也构成犯罪。”[5]我国香港《防止贿赂条例》第3条规定:“任何订明人员未经行政长官一般或特别许可而索取或接受任何利益,即属犯罪。”为实施本条例,行政长官于2010年4月9日颁布了《2010年接受利益(行政长官许可)公告》,该公告明确了公务员可以接受的不同主体给予的利益数额之上限:对于亲属给予的利益数额没有做出任何限制;可以接受私交好友的利益以每人每次不超过3000元为上限,但是不得向该好友索取利益;同样,对于除亲属、私交好友之外的其他人士,该公告也规定了针对其他人士给予的利益上限为1500元,只能接受不能索取[6]。

三、单纯受贿行为的司法规制

增设新的罪名可以根本解决单纯受贿行为的刑法规制问题,但我国目前单纯受贿行为已呈泛滥之势,遏制这种趋势已是迫在眉睫,对调整贿赂犯罪法律条文的修改从而使其形成完整的法律体系并非一朝一夕之事,通过修改调整贿赂犯罪法律条文来规制单纯受贿行为似乎远水不解近渴。因此,修改相关法律虽能从根本上解决问题,但从目前来看并非上全之选,更务实的做法是,通过合理解释和适用刑法第394条的规定对单纯受贿行为进行刑法规制。刑法第394条规定:“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,依照贪污罪论处。”该条可以理解为:国家工作人员在国内外交往中,因职务行为接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,具有数额较大等严重情节的,依照贪污罪论处。也就是说,违反国家规定的单纯受贿行为,在合理期限内不上交的,原则上可以贪污罪论处。对于亲友之间非基于职务行为的馈赠,不违反国家规定,不构成贪污罪。

1.法理上,单纯受贿行为,属于贪污腐败行为,消极侵犯了单位财产权。(1)如前所述,一切因公获益行为,不管是否利用职权为他人谋取利益,都属于腐败行为。(2)民商法中,代理人、单位工作人员不得利用代理行为和职务行为为自己牟利,纯粹因代理行为或职务行为所得,原则上应归委托人或单位所有。笔者认为，纯粹属于职务行为的收益，不包括利用职务之外兼有甚至主要是职务之外的经营、服务所得。挪用公款存入银行收取利息，利息属于孳息，应该归单位所有；如果挪用公款进行投资，投资收益则不归单位所有。挪用公款行为和侵吞利息行为应择一重罪处理。因此，最高人民法院《关于贪污、挪用公款所生利息应否计入贪污、挪用公款犯罪数额问题的批复》，认为挪用公款存入银行并侵吞利息的行为，只能以挪用公款罪论处，不能以贪污和挪用公款择一重罪论处，值得商榷。除非交易习惯或者约定许可的,代理人基于、利用代理权索取、接受的贿赂或佣金,应当交付给委托人,委托人有权索回。即使代理人在接受贿赂或密谋私利时,并未影响代理行为的正常做出,也没有使委托人遭受损失,委托人仍可以行使上述权利。《公司法》148条第2款规定:“董事、高级管理人员不得有下列行为:(一)挪用公司资金……接受他人与公司交易的佣金归为己有”;第2款规定:“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”不管利用职务获取收益行为是否构成受贿,国家工作人员都有将收益交公的义务,不及时交公的构成贪污。(3)受贿罪属于贪污罪的过程犯,贪污罪属于受贿罪的贯通犯,根据禁止重复评价原则,同一侵害行为针对同一法益的不同阶段只能认定成立一罪,受贿行为被贪污行为吸收。当然,此种贪污行为,作为一般侵犯财产行为,是基于法律拟制而形成的,而非自然伦理意义上的侵害财产犯罪。贿赂或佣金应当交公,是法律拟制的义务,而非自然伦理义务,相应地,在自然意义上,不上交贿赂或佣金的行为,本不侵害单位财产权。因此,此类行为的危害性虽然较一般贪污行为要轻,但确属贪污行为。

2.从刑法第394条之文义解释来看,该条能够覆盖调整公务活动中的单纯受贿行为。明确规定了单纯受贿行为的主体——国家工作人员，行为模式——收受礼物应交公而没有交公,且该活动发生在主体公务活动中。反对将公务活动中的单纯受贿行为作为贪污罪处理的学者认为应当交公而未交公是侵犯了国家的财产所有权,因而是属于贪污罪的构成要件,不能涵盖单纯受贿行为。对此,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条明确规定:“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿。”据此可以判定,“上交”并非贪污罪独有的行为模式,在受贿罪中同样存在。因此,刑法第394条的行为模式完全适用于公务活动中的单纯受贿行为。

3.将单纯受贿行为作为贪污罪处理更加符合我国发展现状。无可否认,单纯受贿行为与受贿罪之构造无疑更为接近,其他国家和地区的立法都将单纯受贿行为纳入到受贿罪的调整范围,但如果一味坚持理想模式而坐等法律全面修改,放纵公务活动中的单纯受贿行为非犯罪化,实乃不智之举。法律的制定与修改固然是为了自身体系的严密,同时也是为现实服务的。从我国立法现状和现实国情出发,在现行刑法框架内以贪污罪调整单纯受贿行为,不仅可以解决司法机关认定犯罪时的尴尬,也可以改变无法可依的现状,从而制止贪污受贿案件的多发态势。

4.有学者认为我国没有建立国家工作人员收受礼物的报告、登记制度从而认为收受之物的所有权无法确定,这一根本性的前提不能解决则后续的认定和处理无法继续[7]。笔者认为,将报告登记制度作为公务活动中单纯受贿行为贪污罪化的绝对前提不具有合理性,报告登记制度的确能使刑法394条规定的要件之一“应该交公而未交公”的确定具体化,但不能成为阻却公务活动中单纯受贿行为贪污罪化的理由。

5.刑法第394条的“国内公务活动”应理解为“国内交往中”。国家工作人员在国内外交往中,无论是利用职务索取财物还是收受财物,都属于“公务活动”中接受礼物,不存在“非公务活动”中利用职务接受礼物的情形。有人认为,对于非公务活动中的单纯受贿行为,现行刑法并没有处罚依据[1]。我们认为,这是对刑法规定过于形式化的理解,不符合立法目的。理由是:其一,虽然刑法第394条把“国内公务活动”和“对外交往中”两种情形并列规定,但不能仅据此就认定,国内非公务活动中利用职务接受财物的行为构成犯罪,而对外非公务活动中利用职务接受财物的行为不构成犯罪。这两种行为都明显侵犯了公务行为的廉洁性，本质上相同的行为，而且前者基于明显的多发性应给与更重的危害性评价，仅仅由于发生的领域不同，分别做罪与非罪的悬殊处理，显然不具有实质合理性。其二，只要是基于或凭借职务行为而收受财物，都是违反职务行为廉洁性的，不管收受财物行为发生于何种场合，都是与公务行为相关的渎职行为。其所收受的财物，都属于公共财物。其三，行政法规、规章和相关国家规定中，明确把论者所谓的“非公务活动”解释为“公务活动”。例如,国务院《关于国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》规定,国家行政机关及其工作人员假借名义或者以变相形式接受礼品,属于在国内公务活动中接受礼品,对接收的礼品一个月交出并上交国库。所收礼品不按期交出的,按贪污论处。中共中央办公厅、国务院办公厅《关于对党和国家机关工作人员在国内交往中收受的礼品实行登记制度的规定》规定:公务人员在国内交往中,不得收受可能影响公正执行公务的礼品馈赠,因各种原因未能拒收的礼品,除价值不大的以外,必须登记上交。上述规定明确指出,国内交往中可能影响公正执行公务的礼品均需上交,否则,以贪污论。

6.贪污罪和受贿罪的法定刑完全相同,将单纯受贿行为作为贪污罪处理能够使现行法律体系更加严密[1]。相反,如果认为受贿行为不能同时构成贪污行为,认为贪污罪的客体是公务行为的廉洁性和国有财产权,而受贿罪的客体仅仅是公务行为的廉洁性,将无法解释我国立法上对受贿罪和贪污罪配置同样的法定刑的实质合理性。

参考文献:

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DOI:10.13450/j.cnki.jzknu.2015.04.016

中图分类号：D924.392

文献标志码：A

文章编号：1671-9476(2015)04-0063-03

作者简介：刘俊(1980-),女,河南潢川人,讲师,硕士,百名司法官项目留学人员,研究方向为刑法、刑事诉讼法。

收稿日期：2015-04-20