我国信息网络传播权规制困境及破解之道*

□文│韩启彬

我国信息网络传播权规制困境及破解之道*

□文│韩启彬

通过对信息网络传播权侵权纠纷的案件样本分析后发现：信息网络传播权的规制面临着侵权责任相关规定的模糊、统一赔偿标准缺乏、管辖权配置不合理等问题。面对这些问题，应当完善我国的“避风港”原则、法定许可等制度，发挥集体管理制度的功能，合理确定管辖权。

信息网络传播权 侵权 规制

信息网络传播权是随着互联网兴起而赋予作者在网络传播其作品的一项重要权利。1996年12月，世界知识产权组织通过《版权条约》与《表演和录音制品条约》，构成对互联网环境下著作权及其相关权利的保护规范。随后，美国、欧盟、日本、英国等国或组织纷纷依据公约和本国实践制定关于信息网络传播权的法律。在借鉴国外经验的基础上，我国已经初步构建规范信息网络传播权的法律、法规和司法解释，但是相关制度仍然不完善，审判实践中出现了不少问题。本文以“侵害作品信息网络传播权纠纷”为案由的方式，选取了“北大法宝”全部2138个案件作为样本，[1]结合相关统计软件进行分析，尝试发现规范信息网络传播权的困境及背后的原因，并提出破解之道。

一、当前我国信息网络传播权规制面临的主要问题

我国正在修订《著作权法》，信息网络传播权是修法的一个重点，也是著作权人、互联网行业反映比较集中的一部分。通过对筛选的案件进行分析，发现信息网络传播权规制主要存在如下问题。

1.影视作品是侵权的主要对象

经过统计，信息网络传播侵权纠纷案件几乎涵盖了全部的作品类型，包括文字作品、摄影作品、影视作品、音乐作品等。与此同时，侵权作品的类型从最初的文字、摄影作品等逐渐扩展到音乐、影视作品等领域。影视作品现已成为信息网络传播侵权的主要对象，在法院审判实践中，主要表现为视频侵权。总体而言，文字作品和摄影作品在全部侵权案件中所占比例较低，分别为98件（占5.7%）及65件（占3.5%）；而影视作品所占比例较大，共计1793件，占所有案件的83.9%，反映了我国目前亟须解决视频侵权问题。

文字、摄影作品在实践中遭受侵权的数量也不为少数，呈现较低比例的原因主要是：①诉讼成本昂贵，加之证据多为电子证据，当事人举证困难；②目前，我国的赔偿机制不完善，往往出现诉讼成本高于赔偿额的情况；③相关配套制度不健全，如集体管理制度、法定赔偿等，制约了版权人的维权；④许多权利人在面对侵权时，考虑到费用、时间和收益，往往选择沉默。影视作品侵权纠纷所占比例较大的原因在于：①视频分享网站迅速兴起，用户数量日益增长；②视频压缩技术进步，用户将视频大幅压缩后，能够批量上传；③相比文字、摄影作品的作者，影视作品的权利人往往更有充足的资金来寻求司法救济；④目前，权利人多起诉网络服务提供商（ISP），要求其承担间接侵权责任，对于大量用户的切割、上传视频的行为常常束手无策。视频侵权数量的爆发，也从侧面说明了我国数字市场正处发展上升期，充分认识各种类型作品的侵权原因，说明我国现行制定法不适应数字时代的需求，有助于为立法者修法提供参考。

2.网络服务提供商侵权责任规定模糊不清，具有不确定性

首先，“通知-删除”规则的适用。“通知-删除”规则是保障网络服务提供商正常开展互联网活动，免受突如其来的纠纷和不可预见的责任，保障互联网企业正常运行的重要条件，也是版权人维护自己合法权利的基本程序原则。但在我国司法实践中，该规则并没有得到很好的应用。在选取的样本中，各地法院对如何认定“通知-删除”规则的意见不一。经过筛选，共有136件涉及“通知-删除”规则的案件，法院依据该规则认定被告胜诉的案件仅为10件，所占比重为7.4%，主要认定理由包括：①被告为链接行为，并未直接侵权，原告未履行通知责任；②原告未举证证明其在起诉之前向被告发送过相关法规规定或双方约定的有效通知，且原告认可涉案视频已删除；③被告已经依据《条例》第22条删除侵权作品；④作品知名度不高，被告及时删除侵权作品； ⑤被告不知道也没有合理理由知道侵权事实，且已经履行了合理的移除义务等。剩余的126件法院则认定被告承担赔偿责任，主要认定理由如下：①虽被告已经断开了对涉案作品的链接，侵权行为已经停止，但其仍应承担赔偿经济损失的责任；②原告未举证证明被告侵权行为造成的损失或获利，法院根据作品的制作时间、知名度和影响力、被告的侵权行为的性质和情节、主观过错程度等因素酌情确定；③侵权作品系知名作品，被告应尽审查义务；④未在认定理由中说明原因等。

此外，法院对“通知-删除”规则的认定，与我国学者通常认为避风港原则被滥用、主张取消避风港原则[2]等研究结果恰恰相反。众多学者和著作权人通常认为，避风港原则是我国目前信息网络传播权侵权泛滥的一个原因，是对侵权的纵容和保护。而通过案件统计显示，尽管网络服务提供商常用这一原则作为抗辩理由，但是法院在认定时通常要求一个较高标准，如“审查义务”“合理注意义务”等，限制避风港原则的适用。这说明，需要重新认识避风港原则的价值和定位，修订完善现有的避风港原则。

其次，“红旗标准”的法律规定比较混乱。所谓红旗标准是指当网络服务提供者意识到了从中能够明显发现侵权行为的“红旗”之后，如果不采取措施，就会丧失享受责任限制的资格。[3]我国目前的“红旗标准”明知、有合理理由知道、应知出现在不同的法律文件中，《信息网络传播条例》（“以下简称《条例》”）第22条第（三）规定信息网络服务提供商不承担侵权责任的主观状态时，采用“不知道也没有合理理由知道”的表述。23条避风港原则的规定则表述为“但是，明知或应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”。2010年通过的《侵权责任法》则规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益”，用以说明信息网络服务提供商承担侵权责任的主观情形。而2013最高人民法院制定的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（“以下简称《若干规定》”）则采用了与《条例》第23条相同的表述。规范性立法缺乏一致性和稳定性，当事人很难通过法律规定来规范自己的行为。

3.赔偿标准量化标准缺失

《著作权法》第49条确定了三种损害赔偿数额计算的方法：一是按照权利人所受实际损失确定；二是依据侵权人的违法所得确定；三是法定赔偿。在所有2138件案件中，各地法院多采用法定赔偿的方法。由于计算标准操作性不强，法院在判决书的论述中对涉及法律、司法解释和条例所规定的因素进行罗列，加以综合把握，只能通过酌定的方式确定赔偿数额，形成“怠于举证—酌定—更加怠于举证—更多地酌定”[4]的现象。

赔偿数额与当事人的预期相差较大，当事人往往对裁判结果不满，导致上诉率较高，在2138个案件中，上诉率为52.7%。当前一些视频网站宁愿承担侵犯影视作品信息网络传播权的赔偿责任，也不愿意关闭网络服务平台。这种影视作品自由分享服务平台早已被法院判定为有侵权之嫌的经营模式，但众多提供视频分享服务平台的网络服务商仍不放弃此种网络服务。这说明法院判决的侵权赔偿额还不足以使侵权网站感到得不偿失。在某些情况下，侵权人由于各种因素，虽然实施了侵权行为，但却没有实际获利，此时法院确定的赔偿数额未必很高，但是侵权人认为数额过高。

4.管辖权配置不合理

从2138个样本案件来看，审判地点中北京最多，占全国案件总量的37%；其次是上海、浙江、广东等地，中西部的案件极少。出现这一现象的原因，可以从我国现有规定中找到答案。我国《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第1条确定了信息网络传播权纠纷的管辖原则：以被告住所地和侵权行为实施地管辖为一般原则，以侵权结果发现地管辖为例外原则。首先，该条规定确定的管辖标准过多，没有规定适当的顺序，为权利人提供了过多的选择，在实践中原告往往以侵权结果发现地为依据，随意选择法院，往往浪费诉讼资源，加大东部地区法院审判数量；其次，从样本案件中可以发现，原告多数缺乏足够证据维权，选择北京、上海等地，往往是因为这些地区交通便利、司法公信力相对较高，对法院判决结果有较大的期待；再次，在有的案件中，原告为了将审判地点选在北京、上海等地，选择虚列被告，将网络服务提供商列为共同被告，以达到由被告所在地法院管辖的目的。由于互联网公司的服务器大多位于北京、上海，这两个地区自然成为原告选择诉讼的审判地点。

二、规制信息网络传播权的有效路径

通过对案件样本的分析发现，我国已形成了规制信息网络传播权的体系，反思审判实践：作者权益受困于作品在网络的肆意传播、举证无力、赔偿额达不到预期等现状，网络服务传播商则抱怨自己无力控制作品传播、无法按照法律维护自己的利益。信息网络传播权的困境体现了法和行动之间的分歧，规则的制定脱离了行动的实际运行，使规则无法具体有效地落实。规则外在于行动，对行动具有制约、决定作用，而行动者，如著作权人、互联网企业，则是在现实生活互动中形成一种内在的秩序，因此信息网络传播的规制应当关注法律在实际中具体运行。为此，本文提出如下解决方法。

1.完善我国的避风港原则

首先，统一我国现行法律规定，制定具体操作细则。《著作权法》第三次修订时，应当总结十几年来的审判经验和学术研究，明确避风港原则法律制定和适用的相关问题，这将有利于司法实践恰当运用该原则，节省著作权人的诉讼和时间成本。针对实践中存在的侵权通知发出要求等操作问题，可以通过具体的操作细则和司法解释予以明确，比如可以采用列举式及兜底式的条款对侵权通知作出相对灵活性的格式要求。其次，明确界定主观过错。我国目前对“明知”“应知”“以合理理由知道”等红旗标准散见于不同的法律、司法解释和行政法规中。建议《著作权法》修改时，应当统一对侵权人的主观心理状态做出规定，以维护法律的确定性和一致性，增加当事人对自己行为安全的确定，为审判实践中合理确定侵权人的主观过错提供规范性依据。

2.完善法定赔偿的司法运用，改变法院赔偿额较低的现状

法院在酌定法定赔偿额时应符合全面赔偿原则，以弥补被侵权人可能受到的损失为出发点，适当考虑权利人权利的范围，评估其权利受到侵害后可能造成的实际损失或侵权人可能的获利，确定合理的赔偿额，力求在权利人利益和社会利益之间、发达国家超越TRIPS协议保护标准和发展中国家社会现状和经济现状所需求的保护水平之间保持平衡。我国现行《著作权法》关于法定赔偿的规定过于宽泛，修订时可以借鉴台湾地区的立法经验，在立法或司法解释中设置最低赔偿数额，以侵权情节的轻重来区分法定数额的幅度。[5]如一般情况在500元以上30万元以下确定，重复侵权或造成严重后果等的赔偿额不超过50万元，使法院在适用法定赔偿更具可操作性。

同时，适度提高著作权法定赔偿幅度的上限。依据我国现行法律，法定赔偿的运用，是受困于不能准确计算著作权人的损失或者侵权人的获利，其上限为50万元。但是，如果权利人能够举证其实际损失或者侵权人的获利超过50万元，而又不能精确认定赔偿金额，此时如适用法定赔偿确定赔偿，最高只能定50万元，权利人的损失并不能完全弥补。我们建议法定赔偿的限额定在100万元以下，以充分保护权利人的合法权益。同时，明确法定赔偿的计量标准，综合考虑各种可量化因素。法官在法定赔偿限额的幅度内自由裁量确定的数额，应依据现有事实和责任划分范围以及多方面证据，做到准确合理确定赔偿额。

3.扩大法定许可的范围，发挥集体管理制度的功能

《著作权法》第32条无论从被许可的主体还是被许可的使用行为来看，都没有向互联网环境延伸，并且2006年修正的网络著作权司法解释最终删去了网络转载的法定许可规定，《条例》规定了义务教育、国家教育规划的法定许可和扶助贫困的法定许可。为了让使用者在更为宽松的条件下得到更多的“自由获得作品”的权利，从立法上扩大法定许可使用作品的范围，修改第33条，增加网络转载、摘编的法定许可，规定“网络服务提供者转载、摘编已经在报刊、书籍、网络等其他媒体上公开发表的作品，除著作权人声明受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网络服务提供者予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不作为侵权行为”。[6]这种机制可大量减少信息网络传播权纠纷，减轻当事人负担和法院诉讼资源，更重要的是该条规定会适应网络的高速发展，有助于实现著作权人与社会公众对信息获取权益的平衡。

此外，还应当发挥集体管理组织的功能，解决费用收取与分配问题。集体管理制度是互联网环境下保护版权人利益的有效途径。审判实践表明，单个著作权人在维权中面临的问题，不仅仅是举证、索赔问题，更重要的是时间成本和诉讼的专业化程度。集体管理组织具备法律专业人才和丰富经验，在各地设有分支机构，可更有效地通过自身实力或司法、行政途径打击侵权行为，维护著作权人的合法权益。

4.合理确定管辖权规则

互联网的兴起促使网络社会的形成，网络社会具有虚幻性、无边界等特征，互联网侵权也不同于传统民事案件的侵权。《若干规定》在一定程度上考虑到了网络社会的特征，对《民事诉讼法》的管辖原则在连接点方面进行细化。笔者认为，基于法律的稳定性考虑，仍应以法律规定的管辖理论为基础，将被告住所地和侵权行为地结合使用。但是，在网络侵权案件中，网络空间的行为人在上网时通常无需经过真实的身份认证，该行为人的住所地的确定并不像传统条件下那样便利。被告往往与原告相距甚远，而且跨国、跨省侵权行为较多。因此，建议增加原告住所地管辖。传统侵权案件地域管辖并没有将原告住所地包括在内，但基于网络著作权侵权案件的特殊性，原告住所地也应作为地域管辖的基础之一。

此外，还应加强国际合作，签订有关管辖权的国际公约。网络的全球性、无国界特征使我们必须要重视和加强网络管辖权的国际立法，明晰各国的管辖权限以解决管辖权的冲突，这有助于网络侵权纠纷的及时公正解决。构建我国网络侵权管辖规则应充分考虑到与国际接轨，积极参与国际上相关的管辖规则的制定和完善。

（作者单位：浙江大学光华法学院）

注释：

[1]数据搜集日期：2014年2月25日

[1]崔国斌.网络服务商共同侵权制度之重塑[J].法学研究，2013（4）

[2]王迁.超越“红旗标准”——评首例互联网电视著作权侵权案[J].中国版权，2011（6）

[3]杨柏勇.网络知识产权案件审判实务[M].北京：法律出版社，2012

[4]曾聆.论侵犯信息网络传播权的归责原则及侵权责任的承担[J].福建法学，2008（4）

[5]梅术文.信息网络传播权的法律规制与制度完善[J].时代法学，2007（2）

*本文系教育部人文社会科学研究青年基金项目（11YJC820036）的研究成果